1、国家司法考试卷四模拟试卷 95 及答案与解析一、分析题1 案情：张三欲成立一公司，因缺少资金就去找李四借款，李四要求张三提供相应担保，张三遂将自己已经出租的一套房屋抵押给李四，并且办理了房屋抵押权登记。同时，张三将自己收藏的一幅名画书面约定质押给李四，但李四嫌保管麻烦，委托张三对此画进行保管。后张三在经营中又向赵五借款，擅自用该幅画质押，并且将该画交付给了赵五占有。后张三所借款项全部到期，但张三因经营不善，已无力偿还李四、赵五的款项，在实现债权时，李四、赵五发生争议。问题：请你根据物权法、担保法之相关规定，回答下列问题，并且说明理由：1 张三将已经出租的房屋设定抵押，承租人能否以抵押会损害自己
2、的合法权益为由主张抵押无效?2 如果在抵押期间，张三向王麻子借款，能否用已经抵押的房屋再次设定抵押?担保法第 35 条规定的“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”之内容，应如何理解?3 李四、赵五均主张对此幅名画享有优先受偿权，你认为此纠纷应如何处理?4 假设赵五嫌此画装裱不精美，将其送到一装裱店装裱，由于赵五未付装裱费，于是装裱店将其画留置。一个月后的一天，王二在装裱店看到此画后非常喜欢，装裱店告知王二此画是其店主挂在店里展示的，因王二执意购买，于是装裱店将此画转让给了王二并交付。赵五听说此事后表示异议，装裱店的做法是否合法?5 案情：王某和
3、李某共同设立了 A 有限责任公司，经资产评估事务所的评估，王某以自己的一套大型生产设备作价 350 万元出资，而当时同样的设备的市场价为150 万元。但是，当时李某为争取公司注册资金到位以及时取得公司登记，对王某的大型设备作价没有提出异议。李某以现金 650 万元出资。这样，王某出资35%，李某出资 65%。双方约定，按照股权比例分配红利。约定由王某担任公司执行董事兼总经理，李某任副总经理，并约定了公司章程规定由股东会做出的决议均需要经股东所持三分之二以上表决权同意方可通过。后来，A 公司效益越来越好。王某和李某对利润分配的比例产生分歧。按照出资比例，王某可以分得未分配利润的 35%，李某可以
4、分得 65%，王某觉得自己对公司发展的贡献比李某大，虽然李某最初投资比自己多，但两人在公司的工资也相差不大，在利润分配时，应考虑他对公司的特殊贡献，适当调整分配比例。而李某则认为自己原来出资就比王某多，多分得的利润是应该的，至于王某对企业的贡献，已经在工资上予以考虑了，而且对于公司有目前的效益，自己也付出了很大努力，对王某的要求未予回应。过了不多久李某发现公司的营业费用、管理费用开始不合理地上涨，就向王某提出质疑，王某未予理睬；李某为此正式提出了要求查看公司财务报表、凭证等会计资料的：书面请求，但遭到了王某的口头拒绝；李某要求召开股东会，但因公司章程规定股东会要做出决议均需要经三分之二以上表决
5、权股东同意，形不成任何决议；李某想要更换执行董事，但公司章程规定执行董事的任免需要经股东会三分之二以上表决权通过，显然不可能；李某想转让自己的股份给王某，而王某仅同意以极不合理的低价受让；李某想找个第三方来收购股权，但在这种经营状况下，没有人愿意来受让股权；李某希望解散公司，收回自己的投资，但按照章程也无法在股东会上就公司的解散形成决议。公司又经营一年后因亏损被迫清算，债权人尚有 100 万元债权不能得到完全清偿，其律师在法庭主张该公司的股东应当承担清偿责任，但是股东王某和李某以承担有限责任为由拒绝承担清偿责任。问题：5 王某的出资行为是否符合公司法的规定?为什么?6 资产评估事务所对其所作的
6、资产评估应当承担何种法律责任?为什么? 7 当公司清算时，债权人不能得到完全清偿，能否要求股东王某和李某清偿?为什么? 8 针对王某拒绝李某要求查看公司财务报表、凭证等会计资料的行为，李某有何种救济办法?9 在公司陷于僵局的情况下，李某能否获得解散公司的司法救济途径?为什么? 10 案情：钱某，29 岁，2002 年 8 月曾因盗窃罪被判有期徒刑 6 年，2005 年 10 月被假释。于某，1991 年 4 月 5 日出生。2007 年 3 月，钱某找到于某，说李某欠他一万元钱，让于某和他一起去讨债。当钱某和于某到李某家时发现李某不在家，正好李某的妻子赵某在家，钱某见赵某貌美如花，便心生歹意。
7、他让于某在外面等他，自己进去讨债。钱某进屋后就抱住赵某欲行不轨，赵某要喊，被钱某一拳打晕，钱某将赵某强奸后在枕头下找到 5000 元现金，随手拿走。出门后，钱某对于某说没有要到钱。二人在返回的路上遇到正往家赶的李某，钱某便上前抓住李某要钱，二人撕打在一起，钱某说：“今天老子要教训你一下!” 这时于某抱起旁边的石头砸向李某的肩部，李某当时便倒地，后经法医鉴定构成重伤。钱某和于某归案，据于某交待，2006 年 2 月，曾在某商场抢劫手机一部，现金 2000 元。问题：10 对于钱某和于某去李某家讨债所发生的行为，二人应负什么样的刑事责任?11 二人将李某打伤的行为是否构成共同犯罪?应当如何处理?1
8、2 钱某有什么量刑情节?应当如何处理? 13 于某有什么量刑情节?应当如何处理? 14 案情：家住上海的王某是个体工商户，从事餐饮行业。他的营业执照上登记的业主是李某，当初李某经营不善就直接将营业执照和店铺一同转让给了王某。王某雇用了张某当服务生，张某在给客人上菜时不小心将滚热的汤泼在了客人身上。客人大怒，要求王某赔偿医药费，王某拒绝了，声称是张某的责任，不关他的事。王某将张某解雇了，并拒绝支付张某的工资。后来王某出车祸，意外死亡。王某死后，留下房屋四间。王某妻子早故，有五个儿子王一、王二、王三、王四、王五。王一提起诉讼，认为王五只是王某收养的养子，没有血缘关系，不应该参与继承。王二明确表示放
9、弃继承，不参与诉讼。王三没有表示。王四明确表示应诉。王某有个在北京工作的弟弟叫王甲，知道王某死亡后，向法院主张那四间房屋实际是自己所有，当初他将房屋免费租给王某，后来一直就没有要求王某归还。在一审中，法院追加王甲为共同原告，并且判定因为证据不足，房屋所有权归王一、王二、王三、王四、王五共同所有。王甲不服，提起上诉。二审中王甲提出不仅要求返还房屋，而且提出因为王某家长期居住，房屋已经破旧了，王某家还应该支付房屋修缮费。王甲提供了房屋的产权证书，二审法院支持了王甲的要求，判决房屋归王甲所有，而且王某家应当支付房屋修缮费。问题：14 客人的损伤应当由谁承担?如果客人起诉，被告是谁? 15 王二、王三
10、、王四的诉讼地位如何?16 一审中法院存在什么错误?17 二审法院存在什么错误? 18 案情：某技术监督局干部柳某与陈某之妻王某有染，被陈某知悉，陈某多次劝柳某改邪归正，柳不听，陈某便生杀人之念。陈某找到被告人刘某，要刘某帮助请杀手。刘某找到被告人叶某，并带叶某与陈某见面商谈。陈某表示可以出 2 万元让叶去杀掉柳某，叶某欣然同意。尔后，陈某、刘某、叶某 3 位被告人多次谋划杀害柳某的方法，并且由陈某出钱帮助叶某买了作案用的摩托车和其他工具。一天，9十某携刀来到某市，购买了铁锤、尼龙绳等物，住进了某饭店。次日，刘某等以取走私货为名，将柳某骗到某乡电站处，将柳杀死。2001 年 7 月 2 日，此
11、案告破，犯罪嫌疑人陈某、刘某、叶某被市公安机关决定逮捕。在讯问过程中，三犯罪嫌疑人均被告知：“ 我们政府的政策历来都是 坦白从宽、抗拒从严 。若老实交待罪行，我们可以放你出去。你若抵赖，将受到从重处罚。”三犯罪嫌疑人均提出要聘请律师为其提供法律咨询，被侦查人员告知现在不能请律师。该案于 2001 年 9 月 1 日向市中级人民法院提起公诉，由于三被告人对犯罪事实供认不讳，加上严打期间法院人手不够，便指定审判经验丰富的审判员张某一人独任审判，由于是简易程序，法院没有向三被告人送达起诉书副本，在案件的审理过程中，人民法院发现本案不宜适用简易程序，于是裁定中止审理，按照公诉案件第一审普通程序重新审理
12、。在重新审理此案的过程中，有关的证人和鉴定人都旁听了此案的全过程并积极揭露了被告人的犯罪事实。被告人陈某嫌指定律师辩护不力，拒绝指定律师为其辩护，要求自行辩护获得批准。经过审理，市中级人民法院以故意杀人罪判处陈某、刘某死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以故意杀人罪判处叶某有期徒刑15 年。宣判后，某市人民检察院认为该判决对叶某量刑畸轻，直接向二审法院提交抗诉状，提起抗诉。二审法院经过不开庭审理，认为原判决认定事实没有错误，但适用法律不当，遂裁定撤销原判，将案件发回一审法院重审。一审法院由原合议庭成员对案件重新审理后，改判叶某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，并宣布改
13、判后的判决为终审判决，被告人不得上诉。问题：请指出以上案例在程序方面的不当之处，并简要分析原因。19 案情：某省某地区 A 市 B 乡 C 村东边有一条近乎干涸的河渠，因为早期改河道，河流的流向已经导到 C 村南边，2000 年以前该河渠属于废弃的河渠，已经没有开发，原本属于国家所有。2000 年夏天，连着三个月天降暴雨，河渠畜满了水，河渠形成了小河塘。C 村村民王某利用此河渠的一小段养殖“麻小”( 即小龙虾)，因为当时市场需要，大卖而一举成功，村里很多人都学王某开始养殖“麻小” 。因为缺乏管理，小河塘边混乱不堪，2002 年年初，C 村村委会开始介入，组织愿意加入的村民在该河渠上养殖“ 麻小
14、 ”。2006 年 B 乡政府看到有利可图，于是向 A 市政府要求将 B 乡区内的所有的废弃河渠使用权下放给 B 乡政府并得到同意。据此，B乡政府利用行政职权，收取 C 村村委会“麻小”盈利 10000 元归乡政府所有，并将河渠发包给乡民政局、乡财政局等单位经营使用。问题：19 如果 C 村村委会对 B 乡政府的行为不服，可以寻求哪些法律救济途径? 20 如果 C 村村委会申请行政复议，应当以哪个机关为被申请人?21 如果 C 村村委会申请行政复议，应当以哪个机关为复议机关? 22 如果 C 村村委会申请行政复议，复议机关可能做出哪些决定? 二、论述题23 案情：被告人李某，男，30 岁，无业
15、。因涉嫌犯故意杀人罪，于 1996 年 5 月7 日被逮捕。河北省石家庄市人民检察院以被告人李典犯故意杀人罪，向石家庄市中级人民法院提起公诉。石家庄市中级人民法院经公开审理查明：1988 年夏，被告人李某与被害人王某合作发行武侠小说失魂引一书。该书发行后，王某按照约定将印刷发行费转到某印刷厂曲印刷厂将其中的 5 万元转到李某及其女友经营的长安新兴书社，李某家人将钱取出。但李某对此次与王某合作获利分配十分不满，并对王某怀恨在心。 1996 年 4 月中旬的一天晚上 9 时许，被告人李某拿着尖刀来到王某家欲对王某实施报复，因王某不在家才作罢。同年 4 月 28 日下年 2 时左右，被告人李某再次携
16、带尖刀窜人王某家，向年睡刚起的王某腹部连刺两刀后逃离现场。王某被送往医院抢救，因腹主动脉被扎断致失血性休克抢救无效而死亡。另查明，被告人李某先后于 1991 年至 1996 年在河北省精神病防治院、解放军 256 医院被诊断为精神分裂症并住院治疗。 1996 年 5 月 20 日，经过天泽市司法精神病鉴定委员会对李某进行了司法精神病鉴定，认定李某实施犯罪行为时为精神分裂症不完全缓解状态，有部分责任能力。请从法理学的角度，结合刑事法律规定，分析此案例中李某的违法行为。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600 字。三、选答题24 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择
17、一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：案情：2004 年 8 月 1 日 22 时 40 分，黄某驾驶一辆浅绿色湘 AT4758 捷达出租车，在长沙市远大路军凯宾馆附近搭载两名要求到南湖市场的男性乘客姜某和李某，当车行至旺德府建材超市旁时，坐在副驾驶员位置的姜某要求黄某将车停靠在旺德府超市后面的铁门边，当车尚未停稳时，姜某持一把长约 20 公分的水果刀与李某对黄某实施抢劫，两人从黄某身上抢走现金 200 余元和 TCL2188 银色外壳手机一部，并将车钥匙扯下丢出窗外，后下车逃跑。黄某从地上拾回钥匙发动汽车时，两男子已不知去向。黄某随即驾车寻找
18、，在好百年家居建材区 D1 40 号门前的三角坪，发现姜某和李某正要坐徐某的摩托车逃走，黄某趁摩托车未启动，用车头撞在摩托车前轮上，两男子被迫跳下摩托车，往南湖布艺城方向逃跑，姜某拿出刀边跑边持刀回头朝黄某挥舞，黄某又继续驾车追赶，将姜某逼在一处栏杆内僵持了 10 秒钟左右，后姜某又向布艺城的西头楼梯台阶上跑去，黄某驾车紧随其后将其撞倒在第三级台阶处，姜某倒地当场死亡。案发后，黄某拨打“110“报警，向公安机关如实交代了案件发生的整个过程。经法医鉴定，姜某系因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。问题：请根据刑法规定与刑法原理，对黄某、姜某、李某、徐某的行为进行全面分折
19、。 乙题：文书写作2004 年 8 月 1 日 22 时 40 分，被告人甲驾驶一辆捷达出租车，在 X X 宾馆附近搭载乙 (1988 年 9 月 14 日出生)和丙。当车行至旺德府建材超市旁时，乙要求甲将车停靠在旺德府超市后面的铁门边，当车尚未停稳时，乙持一把长约 20 公分的水果刀与丙对甲实施抢劫，从其身上搜走现金 200 元和一部 TCL2188 手机。两人拔下车钥匙下车后，乙将车钥匙丢在汽车左前轮旁的地上，与丙朝车尾方向逃跑。甲拾回钥匙上车将车左前门反锁并发动汽车，准备追赶乙与丙，因两人已不知去向，甲便沿着其停车处左侧房子绕了一圈寻找两人。当车行至市场 D140 号门前的三角坪时，甲发
20、现乙与丙正搭乘一辆从事营运的摩托车欲离开，便驾车朝摩托车车前轮撞去，摩托车倒地后乙与丙下车往市场的布艺城方向逃跑。甲又继续驾车追赶，乙拿出刀边跑边持刀回头朝甲挥舞。当车追至与两人并排时，丙朝另一方向逃跑乙则跑到旺德府超市西北方向转角处由矮铁柱围成的空坪内，甲追至距离乙 2 米处围栏外停车与其相持，大约十秒钟后，乙又向距围栏几米处的布艺城西头楼梯台阶方向跑，甲迅速驾车从后撞击乙将其撞倒在楼梯台阶处，乙倒地死亡。随后，甲拨打“110”报警，并向公安机关交代了案发经过。经法医鉴定，乙系因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。 请根据上述案情撰写一份法律文书。提示：文书中涉及的
21、当事人自然情况、司法机关名称、证据种类和名称等相关事项可自行编撰，但不得署考生本人姓名，否则本卷不得分。答题要求：1文书种类的选择符合选定的身份，符合法律规定，格式规范，应具备的事项齐全；2请求或答辩事项清楚，事实、依据论证充分，或者做出的处理合法有据，定性准确；3文字简练通畅，无语法错误和错别字。 25 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。1. 甲题：刘某买了一处房子，办理房屋过户手续后，满心欢喜搬进新房居住，不料，该房却是房主通过中介公司出租给他人，租房者伪造了全套房产材料，甚至骗过北京市建委，将房屋过户
22、出售。事发后，原房主状告北京市建委，法院一纸撤销判决，令崭新的房产证变成了废纸。无奈之下，购房者状告建委，要求未尽审查义务的房管所承担国家赔偿责任。但其请求未获法院支持，理由是：损失主要是由卖房人诈骗行为造成，而非房管部门所为。 该案判决一出，引发了广泛的社会争议，请你站在法律人的立场，运用相关知识对此事背后反映的问题进行评论：1运用行政法基本理论分析该案中的政府行为。2该案原告应该采取何种手段维护自己的权益?3联系该案谈谈建设法治政府的基本要求。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600 字。 2. 乙题：法律解释与法律推理在具体的司法实践中起着很重要的作用。尤其在
23、疑难案件中法律推理和法律解释的作用尤为重要。 请围绕“解释、推理与疑难案件” 谈谈你的看法。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。 国家司法考试卷四模拟试卷 95 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 不能。根据物权法第 190 条的规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。由此可以认为，先出租后抵押的，在实现抵押权时，承租人可以其租赁权对抗抵押权人，但不能因此认为财产出租后再行抵押无效。2 【正确答案】 可以再次设定抵押。担保法第 35 条“不得超出其余额部分” 是
24、指超出部分不具有优先受偿的效力，而且该规定中所谓“财产的价值” 应指在实现抵押权时的财产价值，而非指设定时的价值。3 【正确答案】 赵五的质押权可以实现。动产质押权自转移动产占有时设定，所以张三与李四设定的质押权不成立，赵五可以取得名画的质押权。故只有赵五享有优先受偿权，李四可以根据有效的质押合同追究张三的责任。4 【正确答案】 装裱店的做法不合法。根据物权法第 236 条的规定，留置权人与债务人没有约定留置财产后的债务履行期间的，除鲜活易腐等不易保管的动产外，留置权人应给债务人两个月以上履行债务的期间，所以装裱店在一个月时不得行使留置权，其卖画行为属于无权处分。5 【正确答案】 不符合。我国
25、公司法第 27 条第 2 款规定，对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。因此，股东王某的出资行为不符合法律规定。6 【正确答案】 我国公司法第 208 条规定，承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。因此，本案中的资产评估事务所，除非能够证明自己没有过错，否则必须在其评估不实的金额范围内承担赔偿责任。7 【正确答案】 根据公司法第 31 条的规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的
26、，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。因为作为设立公司出资的非货币财产大型设备的实际价额显著低于公司章程所定价额，所以应当由交付该出资的股东王某补足其差额；公司设立时的其他股东，即李某，对此承担连带责任。8 【正确答案】 李某可以请求人民法院要求公司提供查阅。根据公司法第 34条的规定，股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当日的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民
27、法院要求公司提供查阅。因此，李某可以请求人民法院要求公司提供查阅。9 【正确答案】 可以。根据公司法第 183 条的规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。该有限责任公司的经营管理发生严重困难，继续存续会使股东李某的利益受到重大损失，且通过其他途径也不能解决，因此持有公司全部股东表决权已达 10%以上的李某可以请求人民法院解散公司。10 【正确答案】 钱某构成强奸罪和盗窃罪，于某不负刑事责任。【试题解析】 钱某让于某在门处等候，在于某看来，钱某只是为了讨债，所以此时，于某并无犯
28、罪的故意。钱某企图强奸赵某，因害怕被人听到而将赵某打晕后实施强奸行为，钱某的行为符合强奸罪构成要件，违背妇女意志，采用暴力、胁迫的手段强行与其发生性行为，构成强奸罪。强奸行为完成后，赵某并无知觉，此时钱某将 5000 元钱拿走属于秘密窃取，且数额较大，构成盗窃罪。对于钱某的犯罪行为，因为于某并不知情，也无故意，所以在强奸罪和盗窃罪的范围内，钱某和于某并不成立共犯，钱某单独构成强奸罪和盗窃罪，于某不构成犯罪。11 【正确答案】 对钱某和于某按故意伤害罪处罚。【试题解析】 钱某和李某撕打时，钱某所说的话说明此时钱某有伤害的故意，而意思表达出后，于某便用石头砸李某的肩部，说明对于钱某的犯罪意图，于某
29、接受，故意伤害的意图属于二人的共同故意，两人属于共同犯罪，并且二人也一同实施了伤害李某的行为，造成了李某受伤害的危害后果，构成故意伤害罪。考生注意，此处不是抢劫，二人在主观上不具有抢劫的故意。12 【正确答案】 对钱某应当撤销假释，与强奸罪、盗窃罪、故意伤害罪数罪并罚。【试题解析】 钱某 2002 年 8 月曾因盗窃罪被判刑 6 年，2005 年 10 月被假释，2007 年 3 月又犯新罪时仍在假释考验期内，因此，对于钱某不能以累犯论处，而应当撤销假释，将钱某此次所犯强奸罪、盗窃罪、故意伤害罪做出判决，与未执行的刑罚一起，按照“先减后并”的原则，数罪并罚确定应当执行的刑罚。13 【正确答案】
30、 于某属于未成年人，对故意伤害罪应当从轻或者减轻处罚；成立自首，同时于某属于未成年人，对于抢劫罪应当从轻或者减轻处罚；二罪应当数罪并罚。【试题解析】 于某 1991 年 4 月 5 日出生，2007 年 3 月犯罪时未满 16 周岁，根据刑法第 17 条第 2 款规定，已满 14 周岁不满 16 周岁的人，仅对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质 8种犯罪行为负责。因此，于某构成故意伤害罪，但是根据刑法第 17 条第 3 款规定，应当从轻或者减轻处罚。于某归案后，主动交待 2006 年 2 月曾在某商场抢劫手机一部，现金 2000 元。此时，于某不
31、满 15 周岁，对抢劫行为应当负刑事责任，但是应当从轻或者减轻处罚。同时于某主动交待公安机关尚未撑握的犯罪行为，成立特别自首，可以从轻或者减轻处罚。综合上述两个量刑情节，对于某的抢劫罪应当从轻或者减轻处罚。14 【正确答案】 应当由张某的雇主王某承担民事责任，赔偿客人的损失。如果客人起诉的话，应当以王某和李某为共同被告。【试题解析】 根据民法一般原理，张某是饭店服务生，是在为客人服务的过程中造成客人的损伤的，应当由其雇主王某承担民事责任，赔偿客人的损失。民诉意见第 46 条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与
32、实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。”因为王某的营业执照上登记的业主是李某，所以起诉王某时，李某应当作为共同被告。15 【正确答案】 王二不是诉讼当事人，王三和王四应当作为共同原告参与诉讼。【试题解析】 民诉意见第 54 条规定：“在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。”民诉意见第 58 条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共
33、同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法做出判决。”所以，王三虽然没有表示，法院仍然应该追加为共同原告。16 【正确答案】 一审中，法院不应该追加王甲为共同原告，王甲应该作为有独立请求权的第三人参与诉讼；而且在判决中不应当判决房屋所有权归王一、王二、王三、王四、王五共同所有，因为王二已经明确放弃了其继承权。【试题解析】 根据民事诉讼法第 56 条：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人
34、，有当事人的诉讼权利义务。”在本案中，王甲作为实际的房屋所有人，对诉讼标的有独立的请求权，应该作为有独立请求权的第三人参与诉讼。根据继承法第 25 条第 1 款：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，做出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”王二明确表示放弃继承权，已经对房屋没有共同所有权了，所以一审法院的判决中认为王二仍然对房屋享有共同所有权是错误的。17 【正确答案】 在二审中，王甲要求支付房屋修缮费是新的诉讼请求，二审法院应该先行调解，调解不成的，让王甲另行起诉。【试题解析】 王甲在一审中只是要求返还房屋，并没要求支付房屋修缮费，在二审中应当作为新的诉讼请求对待，根据民
35、诉意见第 184 条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”18 【正确答案】 (1)公安机关决定逮捕四犯罪嫌疑人是错误的，应当提交检察院批准逮捕。(2) 侦查人员对三犯罪嫌疑人说的“ 若老实交待罪行，就可以放你出去。你若抵赖，将受到从重处罚。” 的话，属于用引诱、欺骗和威胁的方法取证，是错误的。(3) 本题中侦查人员不允许犯罪嫌疑人聘请律师提供法律咨询是错误的。只有“涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。”(4) 市中级人民法院以 3 被
36、告人对犯罪事实供认不讳以及严打期间法院人手不够为理由指定审判员一人审理此案是错误的。简易程序只适用基层人民法院，此案的一审法院是中级人民法院，且案件性质也极其严重，显然不适合适用简易程序。(5) 人民法院没有向被告人黄某送达起诉书副本是错误的。人民法院即使决定适用简易程序审理，仍然应当向被告人送达起诉书副本。(6) 人民法院让证人、鉴定人旁听对本案的审理是错误的。证人、鉴定人不得旁听对本案的审理。(7) 人民法院裁定中止简易程序审理是错误的。应当适用决定。(8) 庭审过程中，陈某拒绝辩护律师的辩护并要求自行辩护时，法庭批准其要求是错误的，因为陈某可能被判处死刑，依法必须有辩护人参与，被告人应当
37、另行委托辩护人或者人民法院应当为其再另行指定辩护律师。(9) 人民检察院直接向上一级人民法院提交抗诉书错误。人民检察院应当通过原审人民法院提交抗诉书。(10) 第二审人民法院不开庭审理此案错误。对于人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院都应当开庭审理。(11) 二审法院在原判决认定事实没有错误，但适用法律不当的情况下，裁定撤销原判，将案件发回一审法院重审是错误的。应当直接改判。(12) 一审法院由原合议庭重审此案是错误的，应当另行组成合议庭进行审理。(13) 原审法院宣布经重审后对叶某做出的判决为终审判决且不得上诉是错误的，原审法院应按一审程序进行重审，对于重新审判后的判决，可以上诉、抗诉。【试
38、题解析】 (1) 刑事诉讼法第 59 条规定，逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。(2) 根据刑事诉讼法 第 43 的条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。因此，本案中，侦查机关的侦查人员对刘某等三犯罪嫌疑人说的“若老实交待罪行，就可以放你出去。你若抵赖，将受到从重处罚。”的话，属于用引诱、欺骗和威胁的方法取证，是错误的。(3) 根据刑事诉讼法 第 96 条的规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。只
39、有“涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。”因此，本案中侦查人员不允许犯罪嫌疑人聘请律师提供法律咨询是错误的。(4) 根据刑事诉讼法 第 147 条的规定，基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭进行，但是基层人民法院适用简易程序的案件可以由审判员一人独任审判。因此，本案中，市中级人民法院以三被告人对犯罪事实供认不讳以及严打期间法院人手不够为理由指定审判员一人审理此案是错误的。简易程序只适用基层人民法院，此案的一审法院是中级人民法院，且案件性质也极其严重，显然不适合适用简易程序。(5) 根据刑事诉讼法 第 151
40、条的规定，人民法院决定开庭审判后，应当进行下列工作：(二) 将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人。因此，本案中人民法院没有向三被告人送达起诉书副本是错误的。人民法院即使决定适用简易程序审理，仍然应当向被告人送达起诉书副本。(6) 根据高法解释 第 149 条的规定，向证人和鉴定人发问应当分别进行。证人、鉴定人经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应当告其退庭。证人、鉴定人不得旁听对本案的审理。因此，本案中人民法院让证人、鉴定人旁听对本案的审理是错误的。(7) 根据高法解释 第 229 条的规定，适用简易程序审理的案件，在法庭审理过程中，发现不宜适用简易程序情形的，应当决定中止
41、审理，并按照公诉案件或者自诉案件的第一审普通程序重新审理。因此，本案中人民法院使用裁定是错误的，应当使用决定。(8) 根据高法解释 第 38 条的规定，被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护的，人民法院应当准许，并记录在案；被告人具有该解释第 36 条规定情形之一，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，但被告人需另行委托辩护人，或者人民法院应当为其另行指定辩护人。因此，本案庭审过程中，陈某拒绝辩护律师的辩护并要求自行辩护时，法庭批准其要求是错误的，因为陈某可能被判处死刑，依法必须有辩护人参与，被告人必须另行委托辩护人或者人民法院应当为其再另行指定
42、辩护律师。(9) 根据刑事诉讼法 第 185 条的规定，地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。因此，本案中人民检察院直接向上一级人民法院提交抗诉书错误。(10) 根据 刑事诉讼法第 187 条的规定，对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。因此，本案中，第二审人民法院不开庭审理此案错误。(11) 根据 刑事诉讼法第 189 条的规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。因此，本
43、案中二审法院在原判决认定事实没有错误，但适用法律不当的情况下，裁定撤销原判，将案件发回一审法院重审是错误的。(12) 根据 刑事诉讼法第 192 条的规定，原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。因此，本案中一审法院由原合议庭重审此案是错误的，应当另行组成合议庭进行审理。(13) 根据 刑事诉讼法第 192 条的规定，原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，依法可以上诉、抗诉。因此，本案中原审法院宣布经重审后对李某作出的判决为终审判决且不得上诉是错误的。19 【正确答案】 C 村村委会可以直接
44、向法院提起行政诉讼；也可以先提起复议，若对复议决定不服再起诉。【试题解析】 B 乡政府，利用行政职权“收取 C 村村委会 麻小盈利 10000 元归乡政府所有，并将河渠发包给乡民政局、乡财政局等单位经营使用”属于侵犯 C 村村委会的土地使用权，既属于行政复议的受案范围又属于行政诉讼的受案范围，行政复议法第 6 条规定“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：(四)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；”此处不存在复议前置的情况。虽然行政复议法第 30 条规定“公民、法人或者其他组织认为行政
45、机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”但是，本案中 C 村并没有取得该河渠的所有权或和使用权，河渠属于国家所有， A市也不是直辖市，因此也不是复议终局裁决。20 【正确答案】 应以 B 乡政府为申请人。【试题解析】 在本案
46、，是 B 乡政府直接对村委会行使行政职权，因此其为行政复议的被申请。人。B 乡政府看到有利可图遂向 A 市政府要求将 B 乡区内的所有的废弃河渠使用权下放给 B 乡政府，A 市政府根据法律的规定可以将废弃河渠使用权下放，其行为并没有错误，如果 C 村村委会对 A 市政府的批准不服提起行政复议，行政复议也是不能受理的，因为 A 市政府的批准行为属于内部行政发文行为，不属于外部行政行为，因此不可诉，A 市政府无法成为行政复议被申请人。21 【正确答案】 应以 A 市政府为复议机关。【试题解析】 根据行政复议法第 13 条规定“对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议
47、。对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的，向该派出机关申请行政复议。”对 B 乡政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府 A 市政府申请行政复议。22 【正确答案】 撤销或者确认违法决定、赔偿决定。【试题解析】 “收取 C 村村委会麻小盈利 10000 元归乡政府所有”属于违法要求履行义务，复议机关可以做出撤销决定或者确认违法决定，并要求乡政府返还盈利10000 元的赔偿决定，对“并将河渠发包给乡民政局、乡财政局等单位经营使用”的行为，可以做出撤销决定或者确认违法决定。根据行政复议法第 28 条规定“行政复议机关负责法制：工作的机构应当对被申请人
48、做出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定做出行政复议决定：(三) 具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新做出具体行政行为：1主要事实不清、证据不足的；2适用依据错误的；3违反法定程序的；4超越或者滥用职权的；5具体行政行为明显不当的。”第 29 条规定“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予
49、赔偿。申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的，行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款。”二、论述题23 【正确答案】 根据法理学的基本知识，般地说，违法由以下五个要素构成：(1)违法以违反法律为前提。(2)违法必须是某种违反法律规定的行为。这里讲的行为包括积极的作为或消极的不作为。违法的作为是指做出厂法律所禁止的行为；违法的不作为是指没有作法律所要求的行为。(3)违法必须是在不同程度上侵犯法律上所保护的社会关系的行为。行为的违法性与行为的社会危害性具有密切关系，后者是前者的基础。(4)违法一般必须有行为人的故意或过失。在刑事法律领域，行为人故意或过失的心理状态是判定其主观恶性的重要依据，也是区别罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻罪重的重要依据。(5)违法者必须具有法定责任能力或法定行为能力。上据法理学的基本知识，对违法行为的认识；结合刑事法律的规定，被告人李某属于限制责任能力的精神病
