1、国家司法考试卷四（刑事诉讼法、民事诉讼法）模拟试卷 2 及答案与解析一、分析题1 甲、乙和丙因犯绑架罪被人民法院依法判刑。甲被判处死刑立即执行，乙被判处无期徒刑，丙被判处有期徒刑 10 年。判决生效后，下级人民法院在接到对甲执行死刑的命令后，发现裁判可能有错误，遂暂停执行死刑，并立即层报核准死刑的人民法院裁定。核准死刑的人民法院作出死刑裁判没有错误的裁定后，下级人民法院立即对甲执行了死刑。某监狱在对乙、丙的执行过程中，因乙患有严重疾病而将其保外就医，对丙则在其服刑满 4 年后向某法院提出了假释建议。问：本案对 3 名罪犯的执行存在哪错误?2 2007 年 3 月甲市 A 区信用社借给甲市 B
2、区居民李某 6 万元人民币在甲市 c 区开设服装商店，期限为 2 年，并由家住甲市 D 区的张某提供担保，对还款承担一般保证责任。双方协议约定如发生争议由合同履行地或被告住所地人民法院管辖。由于信用社方面的原因，实际借款期限比约定时间晚了 3 个月。期满后，李某未按时还债。信用社派人到李家催要，不料李妻说，李某外出半年，现不知在何处。于是甲市信用社以双方签订的借款合同为证，向李某住所地的人民法院起诉，要求判令李某偿还借款本息。在起诉前，信用社得知李某的贷款所购买的服装正在低价销售，已无资金可用，遂提起诉前财产保全，请求 A 区人民法院查封李某位于甲市 A 区的房屋一套。一审法院审查后认为：被告
3、下落不明，属于被告不明确。遂以原告起诉不符合起诉条件为由，作出不予受理的裁定。信用社即向上级人民法院提起上诉，请求纠正一审裁定的错误。二审法院审查后认为原告起诉符合法律规定，撤销了一审裁定，指令一审法院受理此案。一审法院受理该案后向被告公告送达了起诉状副本，被告也如期答辩，在答辩状中，李某提出，信用社实际借款日期比约定日期晚了 3 个月，使其错过了经营最佳时期，影响了商店经营效益，应承担违约责任。请根据案情回答下列问题：1信用社和李某之间的协议管辖是否有效?为什么?2在本案中，可否单独将李某或者张某作为被告，为什么? 3信用社能否向甲市 A 区人民法院提出诉前财产保全申请 ?甲市 A 区法院对
4、此拥有管辖权吗? 为什么?4对本案享有管辖权的人民法院是哪些?3 王某是某啤酒厂的工人。2002 年元旦，啤酒厂为每位工人发放了 3 箱本厂生产的某个品牌的啤酒。元旦的时候，王某请了一些朋友到自己的家中做客。席间朋友们开怀畅饮，可是王某在打开一瓶啤酒的盖子时，啤酒瓶突然发生爆炸，导致王某和几位朋友受伤，住院花去大笔的医疗费用。在王某和其朋友向啤酒厂要求支付医疗费用时，遭到啤酒厂拒绝，啤酒厂声明说自己的啤酒生产不存在任何的质量问题，根本不会发生爆炸事件。王某和其朋友无奈，向法院提起侵权损害赔偿诉讼，要求啤酒厂赔偿医疗费用和其他相关损失。问：1王某及其朋友在诉讼中至少需要证明哪些侵权的要件事实?
5、2如果王某及其朋友证明了损害事实以及损害事实和啤酒瓶爆炸之间的因果关系，没有证明啤酒厂存在过错，但是啤酒厂也没有证明自己的生产无过错，此时，法院应当如何作出判决?3如果啤酒厂对王某及其朋友陈述的损害事实明确表示承认，此时原告是否需要提出证据证明损害事实?如果啤酒厂对王某及其朋友陈述的损害事实既不反对也不表示承认，你作为本案的法官应当如何处理?4如果王某的一个朋友委托了某律师作为自己的诉讼代理人，但是在具体的诉讼过程中，对代理权问题发生了争议，哪一方应当对代理权负举证责任?5如果在诉讼中原告方需要某项证据，但是原告及其诉讼代理人因为客观原因无法收集该证据，此时，原告应当如何做?4 村民甲、乙合伙
6、出资 40 万元成立“欣欣船舶打捞队” ，进行沉船打捞作业。根据合伙协议，合伙期限为 3 年，到期后，甲、乙均要求终止合伙关系。在经营期间共收益 60 余万元，甲、乙两人对如何分配利益产生纠纷，遂于 2004 年 5 月 8 日到法院要求分割合伙财产。人民法院受理后，由 A、B、C 三名审判员组成合议庭，在合议庭组成后通知当事人，当事人提出愿意适用简易程序审理该案，人民法院同意，决定适用简易程序审理，由 A 审判员独任审理。甲、乙均委托了律师，被告乙的律师提出当庭举证有困难的，要求给予举证期限。甲、乙协商决定举证期限为 20日。A 审判员同意。6 月 5 日开庭审理时，A 审判员宣布因为适用简
7、易程序，为了快速审理，有关向当事人宣告诉讼权利的程序就免了。审理过程中，双方本着互谅互让的原则，愿意就有关争议问题协商。A 审判员遂就该纠纷进行调解，双方达成调解协议，同意该协议经双方签名就生效。6 月 7 日，原告就以该调解协议为执行依据向人民法院申请强制执行。6 月 15 日，人民法院向双方送达了调解书，原告甲收到调解书后，提出调解书和原调解协议原意不一致，要求人民法院重新制作调解书。被靠乙提出调解书对有关事实认定和判决理由部分没有进行详细、清楚地说明，要求人民法院对调解书进行补正。问题：1人民法院对该案适用简易程序审理是否正确?为什么?2如果本案原告甲起诉时根本不能提供被告乙的准确地址，
8、人民法院不能对乙进行送达的，人民法院应当处理? 3本案中关于举证期限的约定是否正确?为什么?4本案中 A 审判员在开庭审理时没有向当事人宣告诉讼权利是否正确 ?为什么?5本案中调解协议何时生效?原告是否可以向人民法院申请强制执行调解协议? 6原告甲收到调解书后，提出调解书和原调解协议原意不一致，人民法院如何处理?7被告乙要求人民法院对调解书进行补正的理由是否成立?为什么?8本案中，如果 A 审判员没有进行调解直接做出判决，是否正确 ?为什么?5 张老汉现年 70 岁，家住某市 A 县农村，因早年丧妻，一人抚养三个儿子张大、张二和张三长大成人，三个儿子结婚后并分别居住在该市 B 区、C 区、D
9、区。2001 年 8 月以来，张老汉患上某种老年慢性病，需要长期治疗，然而三个儿子唯恐花费过高，竞拒绝为其进行治疗，把张老汉一人独自扔在农村家中且不给其生活费。张老汉感到健康状况每况愈下，且自己又无劳动能力及生活来源，于是于2002 年 5 月向 A 县人民法院起诉，要求三个儿子给付赡养费及医疗费。法院受理后开庭审理前，张老汉病情突然加重，法院为了应对此紧急情况，裁定对被告三人先予执行。后张老汉病情有所好转，法院决定于 2002 年 6 月 3 日开庭，并于 6 月1 日通知了双方当事人和其他诉讼参与人。在开庭时，迟迟不见张二到来。于是法院作出缺席判决，判决三被告分别给付老汉赡养费 150 元
10、，并负担张老汉今后的医疗费。判决后，张老汉、张大没有上诉，张二在一审结束后口头提起上诉，没有提交上诉状；张三通过书面上诉状向市中级人民法院提起上诉，认为父亲在张大、张二买房时帮助了他们，应当由张大、张二多负担张老汉的生活费，自己少负担。市中院受理后，组成了由一名人民陪审员参加的合议庭，在审理过程中，张老汉因长期精神紧张导致突然发病而死亡。问：1张二、张三的上诉是否有效?2张三上诉后，如何列当事人?3中级人民法院接收到张三上诉后，应当如何处理?4本案在程序上还有哪些错误之处?5张老汉死亡后本案、应如何处理?一审判决是否生效? 6 刘力自幼由其伯父李某抚养长大并一直与其伯父生活在一起，后其伯父生病
11、住院的 3 年期间，也一直由刘力负责为其伯父李某治疗并支付全部医疗费用，李某去世后的丧葬费也由刘力支付。李某 1999 年 3 月去世前，曾于 1999 年 2 月留下遗嘱，将自己的一套三居室住房遗留给刘力所有。伯父去世后，刘力即去外地工作，伯父李某的三居室房屋则一直由其儿子李泰居住。2002 年 5 月，刘力回到本地后，要求李泰将房屋交给自己居住，李泰拒绝。2002 年 6 月，刘力向甲区人民法院起诉，要求甲区人民法院根据伯父李某的遗嘱判决该三居室住房归自己所有。李泰则认为刘力的诉讼请求已超过诉讼时效，应当驳回。甲区人民法院对该案件经过审理后，认为诉讼时效已超过，并且无中止、中断、延长的事由
12、，因此，作出裁定驳回刘力的起诉。刘力不服提出上诉，二审 A 市中级人民法院经过审理，以刘力的上诉请求不成立为由判决驳回上诉。刘力向省高级人民法院申请再审，省高级人民法院决定再审，并指令甲区人民法院再审，甲区人民法院由原主审法官陈某与其他两名审判员组成合议庭对该案件进行了审理，审理后以刘力的诉讼请求超过诉讼时效，无中止、中断、延长事由为依据，判决驳回了刘力的诉讼请求，判决送达时告知当事人，因本案为再审案件，因此，对该判决不得上诉。请问：该案在审理程序上存在哪些违反民事诉讼法规定的错误做法?7 2008 年 1 月 15 日，佳木斯市中级人民法院对杨晓朋诉朱嘉明欠款纠纷一案作出二审判决，责令朱嘉明
13、在判决生效之日起 10 日内还杨晓朋欠款 1500 元并承担该案的诉讼费。10 日之后，朱嘉明向法院交了诉讼费，而未向杨晓朋返还欠款。2008 年 3 月，杨晓朋向对该案作一审判决的佳木斯市 K 区人民法院申请强制执行，该区人民法院接受申请，指派执行员沈海波负责执行。沈海波召集双方就如何还款进行调解，因双方要求的差距过大，宣告失败。2008 年 4 月，杨晓朋与朱嘉明告知沈海波，他们已就本案的还款问题自愿达成了和解协议：朱嘉明只向杨晓朋还欠款 1300 元，还款期限为 2008 年 6 月底之前还800 元，2008 年 7 月底之前还款 500 元。沈海波因此以佳木斯市 K 区人民法院的名义
14、裁定中止执行。2008 年 6 月，朱嘉明依和解协议还了杨晓朋 800 元，但到 2008 年 7 月 30 日，朱嘉明对杨晓朋说无法偿还尚欠的剩余款项 500 元，让杨晓朋再宽限他两个月。杨晓朋不同意并于 2008 年 8 月到佳木斯市 K 区人民法院申请恢复原生效判决的执行，佳木斯市 K 区人民法院因此恢复执行并作出执行裁定，责令朱嘉明根据双方的和解协议在法院执行裁定送达之日起 7 日内还杨晓朋余款 500 元，朱嘉明依此还了杨晓朋 500 元钱。至此，本案执行终结。2008 年 9 月 12 日，朱嘉明之子朱小明到法院找沈海波吵闹，说沈海波执行本案是狗拿耗子多管闲事。沈海波对其进行了批评
15、，朱小明仍不罢休，继续辱骂沈海波。沈海波将此情况报告院长，并提请院长批准，以朱小明妨害民事诉讼秩序为由，决定对其进行拘留。问：1在执行程序中，沈海波可否主持调解，为什么?2杨晓朋与朱嘉明自愿达成的和解协议是否有效，为什么?3朱嘉明未完全履行和解协议，杨晓朋是否有权申请恢复执行?4佳木斯市 K 区法院受理杨晓朋的申请，并裁定执行和解协议是否正确 ?5佳木斯市 K 区人民法院是否能以妨害民事诉讼秩序为由，对朱小明采取强制措施?为什么 ?8 2006 年 7 月，石家庄市奥龙健身房与广州市健身器械公司签订了一份购销合同。合同中的仲裁条款规定：“因履行合同发生的争议，由双方协商解决；无法协商解决的，由
16、仲裁机构仲裁。”2006 年 9 月，双方发生争议，奥龙健身房向其所在地的石家庄仲裁委员会递交了仲裁申请书，但健身器械公司拒绝答辩。同年 11 月，双方经过协商，重新签订了一份仲裁协议，并商定将此合同争议提交该健身器械公司所在地的广州仲裁委员会仲裁。事后奥龙健身房担心广州仲裁委员会实行地方保护主义，偏袒健身器械公司，故未申请仲裁，而向合同履行地人民法院提起诉讼，且起诉时说明此前两次约定仲裁的情况，法院受理此案，并向健身器械公司送达了起诉状副本，该器械公司向法院提交了答辩状。法院经审理判决被告某健身器械公司败诉，被告不服，提起上诉，理由是双方事先有仲裁协议，法院判决无效。问：1购销合同中的仲裁条
17、款是否有效?请说明理由。2争议发生后，双方签订的协议是否有效?为什么?3原告奥龙健身房向法院提起诉讼正确与否?为什么?4人民法院审理本案是否正确，为什么?5被告健身器械公司的上诉理由是否正确，为什么?9 甲省建筑总公司下属的第一分公司与上海某企业集团签订了一项建筑承包合同，由甲省建筑总公司第一分公司在上海浦东新区为该企业集团建厂房共近 2 万平方米，双方在合同中并未订立仲裁条款。后在合同履行中发生纠纷，某企业集团便向某仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会接到申请后，经过审查，7 日后，认为符合受理条件，决定受理，并在 5 日后将申请书副本送达被申诉人。被申诉人收到后，于 15日内提交答辩状，仲裁委员
18、会在收到被申诉人的答辩状后，即将开庭的时间、地点以书面形式通知了当事人并按期由仲裁委员会主任指定三名仲裁员组成仲裁庭公开审理此案，并作出裁决。建筑总公司第一分公司被申诉人对裁决不服，在收到裁决书后 15 天以内向人民法院提起诉讼。问题：1仲裁委员会是否能受理该案?为什么?2仲裁委员会的做法有何违法之处?为什么?3本案被申诉人向人民法院起诉，人民法院是否可以受理?为什么?国家司法考试卷四（刑事诉讼法、民事诉讼法）模拟试卷 2 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 (1)本案中，核准死刑的人民法院作出死刑裁判没有错误的裁定后，下级人民法院立即对甲执行了死刑是错误的。根据刑事诉讼法第 251 条和刑
19、事诉讼法解释第 418 条、422 条规定，第一审人民法院在接到最高人民法院发现有刑事诉讼法第 251 条第 1 款、第 252 条第 4 款规定的情形的，应当暂停执行死刑，并立即将请求停止执行死刑的报告及相关材料层报最高人民法院审批。最高人民法院对于依法已停止执行死刑的案件，在确认原裁判没有错误，或者罪犯没有重大立功表现，或者重大立功表现不影响原裁判执行的情况下，应当裁定继续执行原核准死刑的裁判，并由院长再签发执行死刑的命令。(2)监狱在对乙的执行过程中，因乙患有严重疾病而将其保外就医是错误的。根据刑事诉讼法第 254 条的规定，乙被判处无期徒刑，只有是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，才能适
20、用暂予监外执行。(3)监狱在丙服刑满 4 年后对其向法院提出了假释建议是错误的。根据刑法第 81 条的规定，对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯，不得假释。【知识模块】 执行2 【正确答案】 1我国民事诉讼法第 34 条规定：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。为了避免当事人协议选择两个以上的人民法院管辖，以致当事人之间对协议管辖的理解不一致，民事诉讼法意见第 24 条规定，合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉
21、讼法第 34 条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第 23 条的规定确定管辖。根据上述规定。本案中信用社和李某在合同中约定的协议管辖无效。2本案件只能单独将李某作为被告，但不能单独将张某作为被告。因为张某为一般保证人，仅承担一般保证责任。民事诉讼法意见第 53 条规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。3民事诉讼法第 101
22、 条第 1 款规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。根据民事诉讼法意见第 31 条规定，诉前财产保全，由当事人向财产所在地的人民法院申请。本案信用社申请保全的财产位于甲市 A 区。因此申请人应当向甲市 A 区人民法院申请财产保全。4根据民事诉讼法第 23 条的规定。因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。A 区属于合同履行地， B 区和 C 区属于被告住所地，因此上述三个法院均
23、有管辖权。 【知识模块】 主管与管辖3 【正确答案】 1根据民法的理论，构成侵权行为通常需要以下要件：损害行为；损害结果：损害行为和损害结果之间的因果关系；行为人的过错。由于实行举证责任倒置，本案件中，原告应当证明损害行为(啤酒瓶发生爆炸)、损害结果(原告受到的实际的伤害)、损害行为与损害结果之间的因果关系(自己的伤害是因为，卑酒厂的酒瓶发生爆炸导致)。至于啤酒厂的过错。原告不应当承担举证责任，被告应当对此承担举证责任，证明自己无过错。2根据举证责任倒置的原则，对于过错事由，应当由啤酒厂负举证责任，在原告未能证明被告存在过错。而被告也无法证明自己无过错的情况下，不利的法律后果应当由啤酒厂承担。
24、3。对于被告明确表示承认的事实，原告无需证据证明；时于被告既不明确表示承认，也不明确表示反对的事实，审判人员需要对被告进行提示，在被告仍然不承认也不否认的情况下，推定被告承认，可以认定原告陈述的事实。4 主张代理权存在的一方当事人应负举证责任。5。现行法律规定，当事人及其诉讼代理人因为客观原因无法收集证据的，可以向人民法院申请调查收集证据。当然，此时当事人的举证责任并没有转移，如果有关的事实未能被证明，对此负担举证责任的当事人依然要承担相应的法律后果，而不是法院承担后果。所以，原告可以向法院申请调查证据。【知识模块】 民事证据4 【正确答案】 1本题考查的是当事人对于简易程序的程序选择权。法院
25、适用简易程序审理本案正确。民事诉讼法第 157 条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。2本题考查的是简易程序中的送达。简易程序规定第 8 条规定：人民法院按照原告提供的被告的送达地址或者其他联系方式无法通知被告应诉的。应当按以下情况分别处理：(1)原告提供了被告准确的送达地址，但人民法院无法向被告直接送迭或者留置送达应诉通知书的，应当将案件转入普通程序审理；(2)原告不能提供被告准确的送达地址，人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，可以
26、被告不明确为由裁定驳回原告起诉。因此。在这两种情况下，人民法院的处理是不一样的。原告不能提供被告准确的送达地址。人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的。可以被告不明确为由裁定驳回原告起诉。3本题考查简易程序中的举证期限。不正确，根据=简易程序规定第 22 条规定，当事人双方同时到基层人民法院请求解决简单的民事纠纷，但未协商举证期限，或者被告一方经简便方式传唤到庭的，当事人在开庭审理时要求当庭举证的，应予准许；当事人当庭举证有困难的，举证的期限由当事人协商决定。但最长不得超过 15 日；协商不成的，由人民法院决定。4本题考查的是简易程序中的权利义务告知程序。不正确，根据简易程序规定第 19 条
27、规定，开庭前已经书面或者口头告知当事人诉讼权利义务，或者当事人各方均委托律师代理诉讼的，审判人员除告知当事人申请回避的权利外，可以不再告知当事人其他的诉讼权利义务。当事人各方均委托律师代理诉讼的，审判人员除告知当事人申请回避的权利外，可以不再告知当事人其他的诉讼权利义务。5本题考查的是简易程序中调解发生法律效力的时间。简易程序规定第 15条规定：调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者撩印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制该调解协议的，应予准许。调解协议符合前款规定的，人民法院应当另行制作民事调解书。调解协议生效后一方拒
28、不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。该调解协议自双方签名之日起发生法律效力。6本题考查的是简易程序中调解书与调解协议的原意不一致时的处理。简易程序规定第 17 条规定：当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。7本题考查的是简易程序中裁判文书的简化。简易程序规定第 32 条规定：适用简易程序审理的民事案件，有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化：(1)当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的。因此，在当事人达成调解协议的情况下，人民法院可以对调解书的认定事
29、实或者判决理由部分进行简化。所以被告乙的理由不成立；当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化。8本题考查的是简易程序中强制调解。简易程序规定第 14 条规定：下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：(五)合伙协议纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。所以，A审判员直接做出判断不正确；合伙协议纠纷，人民法院在开庭审理时应当先行调解。而且，本案中，双方本着互谅互让的原则，愿意就有关争议问题协商，具有调解的基础。【知识模块】 简易程序5 【正确答案】 1民事诉讼法第 165 条规定上诉应当
30、递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。依据民事诉讼法意见第 178 条规定，一审宣判时或判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内提出上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提出上诉。张二的上诉无效，张三的上诉有效。2张三为上诉人。张大、张二为被上诉人，张老汉为原审原告。民事诉讼法意见第 177 条规定，必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，按下列情况处理：(1)该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉
31、及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；(2)该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；(3)该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。3第二审人民法院应当在 5 日内将上诉状移交原审人民法院。4(1)依据 民事诉讼法第 136 条规定，人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。本案中一审法院决定 2002 年 6 月 3 日开
32、庭而于 6 月 1 日通知当事人及其他诉讼参与人是不合法的，应当于开庭 3 日前通知。(2)依据民事诉讼法 第 40 条规定，人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。舍议庭的成员人数，必须是单数。发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。审理再审案件，原来是第一审的。按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。所以。二审法院组成合议庭不应当有人民陪审员参加。5张某在二审中死亡，法院应裁定终结诉讼；一审判决不生效。【知识模块】 第二审程序6 【正确答案】 本案在审理程序上存在以下违反民事诉讼法规定的错误做法：(1
33、)甲区人民法院对该案件经过一审后，以该案超过诉讼时效，无中止、中断、延长事由，因此，作出裁定驳回刘力的起诉是错误的。民事诉讼法意见第 153条明确规定：当事人超过诉讼时效起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。(2)刘力不服提出上诉，二审 A 市中级人民法院以刘力的上诉请求不成立为由判决驳回上诉是错误的。因为，对当事人针对裁定提出的上诉请求。第二审人民法院只能以裁定的形式进行处理，而不得作出判决。(3)省高级人民法院根据刘力的申请决定再审后，指令甲区人民法院再审的做法是错误的。根据民事诉讼法意见第 202 条的规定，由第二审人民法院判决、裁定的案件，上
34、级人民法院需要指令再审的，应当指令第二审人民法院再审，因此，本案省高级人民法院应当指令 A 市中级人民法院再审。(4)甲区人民法院由原主审法官陈某继续参加再审案件的合议庭的做法是错误的，因为人民法院再审案件时需要另行组成合议庭。(5)甲区人民法院对该案再审，并判决驳回刘力的诉讼请求后，以该案为再审案件为由告知当事人对判决不得上诉的做法是错误的。因为，该案件虽为再审案件，但甲区人民法院再审过程中应当适用第一审普通程序进行再审，因此，作出的再审判决仍然为第一审判决，当事人不服的。仍然享有上诉权。【知识模块】 审判监督程序7 【正确答案】 1不可以。因为执行程序最大的特点就在于强制性，执行员必须根据
35、法院的二审判决强制执行，迫使义务人履行义务，而不可主动主持调解。2在执行程序中，双方当事人有权自行和解。民事诉讼法第 230 条第 1 款规定：在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记人笔录，由双方当事人签名或者盖章。所以双方自愿达成的和解协议有效。在执行程序中。当事人双方有权自行和解。3在执行程序尚未终结时，一方当事人因另一方未完全履行和解协议的，可以申请恢复执行。法院受理杨晓朋的申请是正确的，但裁定执行和解协议本身则是错误的。根据民事诉讼法第 230 条第 2 款之规定，申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当
36、事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。杨晓朋有权申请恢复执行原生效法律文书。4。佳木斯市 K 区人民法院的受理恢复执行申请正确，但作出据执行和解协议执行的裁定是错误的。5不可以。因为朱、沈吵闹不是发生在民事诉讼过程中，不属于妨害民事诉讼程序。妨害民事诉讼行为必须发生在诉讼程序中，朱、沈吵闹是在执行终结之后，并非在民事诉讼过程中。【知识模块】 执行程序8 【正确答案】 1根据我国仲裁法第 16 条第 2 款的规定，仲裁协议中要明确规定仲裁事项和选定的仲裁委员会，这是仲裁法对仲裁协议的基本要求，如果仲裁协议中没有对此进行约定或者约定不明确，该仲裁协议则具有瑕疵。本案中双方当事人签订的购销合同中的
37、仲裁条款并未指明具体的仲裁委员会，属于内容不明确，因此该仲裁条款无法履行，是无效的。2仲裁法第 18 条规定：仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议。本案中，奥龙健身房与健身器械公司重新签订的仲裁协议指明了具体的仲裁委员会，因此是有效的。3仲裁法第 5 条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。本案中，双方当事人重新签订的仲裁协议是有效的。因此，奥龙健身房的起诉是不正确的。4不正确。根据仲裁法第 26 条的规定，当事人达成仲裁协议。一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在开庭前提交仲裁协议
38、的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外：另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。该条规定的是未向人民法院声明有仲裁协议的情形，人民法院才能取得管辖权，奥龙健身房起诉时已经告诉人民法院它和被告之间有仲裁协议。因此，人民法院审理本案不正确。5被告的上诉理由不成立。因为在法院受理该案后，被告未提出异议，且应诉答辩，则人民法院的审理和判决都是有效的，被告以法院无管辖权为由提起的上诉是不能成立的。【知识模块】 仲裁协议9 【正确答案】 1仲裁委员会对本案没有管辖权。因为依据我国仲裁法第 4条的规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲
39、裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。本案中某企业集团在没有仲裁协议的情况下向仲裁委员会申请仲裁而仲裁委员会却予以受理，是没有法律根据的。2(1)仲裁委员会在 7 日后才决定受理是错溪的。因为根据仲裁法第 24 条的规定，仲裁委员会收到仲裁申请书之日起 5 日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人：认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。(2)仲裁委员会在受理该案并予以仲裁时。由仲裁委员会主任指定仲裁员的做法是错误的。依据仲裁法第 31 条的规定。当事人约定由三名仲裁员蛆成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲
40、裁员由当事人必同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。(3)仲裁庭公开审理此案也是错误的。根据仲裁法第 40 条的规定，仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。本案中并无当事人公开审理的协议，仲裁建下应将其公开审理。3本案中人民法院不能受理被申诉人的起诉。根据仲裁法第 9 条的规定。仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁。也可以向人民法院起诉。因此，本案中人民法院不能受理被诉人的起诉。但是，因为本案仲裁委员会无当事人的仲裁协议而开庭仲裁且程序违法，属于仲裁法第 58条所规定的可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决的情形，故被诉人不服仲裁裁决，可以以无仲裁协议、程序违法为由申请人民法院撤销该仲裁裁决。法院撤销该仲裁裁决后。其可再向人民法院起诉。【知识模块】 仲裁程序
