1、国家司法考试卷四（刑法）历年真题试卷汇编 3 及答案与解析一、分析题0 案情：赵某与钱某原本是好友，赵某受钱某之托，为钱某保管一幅名画(价值 800 万元)达三年之久。某日，钱某来赵某家取画时，赵某要求钱某支付 10 万元保管费，钱某不同意。赵某突然起了杀意，为使名画不被钱某取回进而据为已有，用花瓶猛砸钱某的头部，钱某头部受重伤后昏倒，不省人事，赵某以为钱某已经死亡。刚好此时，赵某的朋友孙某来访。赵某向孙某说“我摊上大事了” ，要求孙某和自己一起将钱某的尸体埋在野外，孙某同意。 二人一起将钱某抬至汽车的后座，由赵某开车，孙某坐在钱某身边。开车期间，赵某不断地说“ 真不该一时冲动 ”， “悔之晚
2、矣”。其间，孙某感觉钱某身体动了一下，仔细察看，发现钱某并没有死。但是，孙某未将此事告诉赵某。到野外后，赵某一人挖坑并将钱某埋入地下(致钱某窒息身亡)，孙某一直站在旁边没做什么，只是反复催促赵某动作快一点。 一个月后，孙某对赵某说：“你做了一件对不起朋友的事，我也做一件对不起朋友的事。你将那幅名画给我，否则向公安机关揭发你的杀人罪行。”三日后，赵某将一幅赝品(价值 8000 元) 交给孙某。孙某误以为是真品，以 600 万元的价格卖给李某。李某发现自己购买了赝品，向公安机关告发孙某，导致案发。(2016 年卷四第二题，22 分)1 关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在哪几种处理
3、意见?各自的理由是什么?2 关于赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡这一事实，可能存在哪几种主要处理意见?各自的理由是什么?3 孙某对钱某的死亡构成何罪(说明理由)? 是成立间接正犯还是成立帮助犯(从犯)?4 孙某向赵某索要名画的行为构成何罪(说明理由)?关于法定刑的适用与犯罪形态的认定，可能存在哪几种观点?5 孙某将赝品出卖给李某的行为是否构成犯罪?为什么?6 案情：高某(男) 与钱某(女) 在网上相识，后发展为网恋关系，其间，钱某知晓了高某一些隐情，并以开店缺钱为由，骗取了高某 20 万元现金。 见面后，高某对钱某相貌大失所望，相处不久更感到她性格古怪，便决定断绝关系
4、。但钱某百般纠缠，最后竟以公开隐情相要挟，要求高某给予 500 万元补偿费。高某假意筹钱，实际打算除掉钱某。 随后，高某找到密友夏某和认识钱某的宗某，共谋将钱某诱骗至湖边小屋，先将其掐昏，然后扔入湖中溺死。事后，高某给夏某、宗某各 20 万元作为酬劳。 按照事前分工，宗某发微信将钱某诱骗到湖边小屋。但宗某得知钱某到达后害怕出事后被抓，给高某打电话说：“我不想继续参与了。一日网恋十日恩，你也别杀她了。”高某大怒说： “你太不义气啦，算了，别管我了!”宗某又随即打钱某电话，打算让其离开小屋，但钱某手机关机未通。 高某、夏某到达小屋后，高某寻机抱住钱某，夏某掐钱某脖子。待钱某不能挣扎后，二人均误以为
5、钱某已昏迷(实际上已经死亡)，便准备给钱某身上绑上石块将其扔入湖中溺死。此时，夏某也突然反悔，对高某说：“算了吧，教训她一下就行了。”高某说：“好吧，没你事了，你走吧 !”夏某离开后，高某在钱某身上绑石块时，发现钱某已死亡。为了湮灭证据，高某将钱某尸体扔入湖中。 高某回到小屋时，发现了钱某的 LV 手提包(价值 5 万元)，包内有 5000 元现金、身份证和一张储蓄卡，高某将现金据为已有。 三天后，高某将 LV 提包送给前女友尹某，尹某发现提包不是新的，也没有包装，问：“是偷来的还是骗来的” ，高某说：“不要问包从哪里来。我这里还有一张储蓄卡和身份证，身份证上的人很像你，你拿着卡和身份证到银行
6、柜台取钱后，钱全部归你。”尹某虽然不知道全部真相，但能猜到包与卡都可能是高某犯罪所得，但由于爱财还是收下了手提包，并冒充钱某从银行柜台取出了该储蓄卡中的 2 万元。(2015 年卷四第二题，23 分)请根据刑法相关规定与刑法原理分析高某、夏某、宗某和尹某的刑事责任(要求注重说明理由，并可以同时答出不同观点和理由)。7 案情：国有化工厂车间主任甲与副厂长乙(均为国家工作人员)共谋，在车间的某贵重零件仍能使用时，利用职务之便，制造该零件报废、需向五金厂(非国有企业)购买的假象( 该零件价格 26 万元)，以便非法占有货款。甲将实情告知五金厂负责人丙，嘱丙接到订单后，只向化工厂寄出供货单、发票而不需
7、要实际供货，等五金厂收到化工厂的货款后，丙再将 26 万元货款汇至乙的个人账户。 丙为使五金厂能长期向化工厂供货，便提前将五金厂的 26 万元现金汇至乙的个人账户。乙随即让事后知情的妻子丁去银行取出 26 万元现金，并让丁将其中的 13 万元送给甲。3 天后，化工厂会计准备按照乙的指示将 26 万元汇给五金厂时，因有人举报而未汇出。甲、乙见事情败露，主动向检察院投案，如实交待了上述罪行，并将 26 万元上交检察院。 此外，甲还向检察院揭发乙的其他犯罪事实：乙利用职务之便，长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近 300 万元；戊为了使乙长期关照原料公司，让乙
8、的妻子丁未出资却享有原料公司 10的股份(乙、丁均知情) ，虽未进行股权转让登记，但已分给红利 58 万元，每次分红都是丁去原料公司领取现金。(2014 年卷四第二题，22 分)请分析甲、乙、丙、丁、戊的刑事责任(包括犯罪性质、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚与法定量刑情节)，须答出相应理由。7 案情：甲与余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲携匕首到余家盗窃，物色一段时间后，未发现可盗财物。此时，熟睡中的余某偶然大动作翻身，且口中念念有词。甲怕被余某认出，用匕首刺死余某，仓皇逃离。(事实一) 逃跑中，因身上有血迹，甲被便衣警察程某盘查。程某上前拽住甲的衣领，试图将其带走。甲怀疑遇上劫匪，与程
9、某扭打。甲的朋友乙开黑车经过此地，见状停车，和甲一起殴打程某。程某边退边说：“你们不要乱来，我是警察。” 甲对乙说： “别听他的，假警察该打。” 程某被打倒摔成轻伤。 (事实二 ) 司机谢某见甲、乙打人后驾车逃离，对乙车紧追。甲让乙提高车速并走“蛇形” ，以防谢某超车。汽车开出 2 公里后，乙慌乱中操作不当，车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。谢某刹车不及撞上乙车受重伤。赶来的警察将甲、乙抓获。(事实三) 在甲、乙被起诉后，甲父丙为使甲获得轻判，四处托人，得知丁的表兄刘某是法院刑庭庭长，遂托丁将 15 万元转交刘某。丁给刘某送 15 万元时，遭到刘某坚决拒绝。(事实四 ) 丁告知丙事情办不成，但仅
10、退还丙 5 万元，其余 10 万元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，无论丙如何要求，丁均拒绝退还余款 10 万元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪。 (事实五)(2013 年卷四第二题，22 分)8 就事实一，对甲的行为应当如何定性?理由是什么?9 就事实二，对甲、乙的行为应当如何定性?理由是什么?10 就事实三，甲、乙是否应当对谢某重伤的结果负责?理由是什么?11 就事实四，丁是否构成介绍贿赂罪?是否构成行贿罪(共犯)? 是否构成利用影响力受贿罪?理由分别是什么?12 就事实五，有人认为丁构成侵占罪，有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一观点?具体理由是什么 ?12 案情：镇长黄某负责某重点工程项目占地前
11、期的拆迁和评估工作。黄某和村民李某勾结，由李某出面向某村租赁可能被占用的荒山 20 亩植树，以骗取补偿款。但村长不同意出租荒山。黄某打电话给村长施压，并安排李某给村长送去 1 万元现金后，村长才同意签订租赁合同。李某出资 1 万元购买小树苗 5000 棵，雇人种在荒山上。 副县长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。李某给赵某的父亲(原县民政局局长，已退休)送去 1 万元现金，请其帮忙说话。赵某得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。 后李某获得补偿款 50 万元，分给黄某 30 万元。黄某认为自己应分得 40 万元，二人发生争执，李某无奈又给黄某 10 万元。 李某非
12、常恼火，回家与妻子陈某诉说。陈某说：“这种人太贪心，咱可把钱偷回来。”李某深夜到黄家伺机作案，但未能发现机会，便将黄某的汽车玻璃(价值 1 万元)砸坏。 黄某认定是李某作案，决意报复李某，深夜对其租赁的山坡放火(李某住在山坡上)。 树苗刚起火时，被路过的村民邢某发现。邢某明知法律规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但因与李某素有矛盾，便悄然离去。 大火烧毁山坡上的全部树苗，烧伤了李某，并延烧至村民范某家。范某被火势惊醒逃至屋外，想起卧室有 5000 元现金，即返身取钱，被烧断的房梁砸死。(2012年卷四第二题，22 分)13 对村长收受黄某、李某现金 1 万元一节，应如何定罪?为什么?14
13、对赵某父亲收受 1 万元一节，对赵某父亲及赵某应如何定罪?为什么?15 对黄某、李某取得补偿款的行为，应如何定性?二人的犯罪数额应如何认定?16 对陈某让李某盗窃及汽车玻璃被砸坏一节，对二人应如何定罪?为什么?17 村民邢某是否构成不作为的放火罪?为什么?18 如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由?如否定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由?(两问均须作答)18 案情：陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物 10，金额达 3 万余元，从未还款。(事实一) 陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执
14、，陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡。(事实二) 陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿走李某手机、现金等物，价值 1 万余元。(事实三) 陈某在手机中查到李某丈夫赵某手机号，以李某被绑架为名，发短信要求赵某交20 万元“安全费 ”。由于赵某及时报案，陈某未得逞。(事实四) 陈某逃至外地。几日后，走投无路向公安机关投案，如实交待了上述事实二与事实四。(事实五) 陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。(事实六)(2011 年卷四第二题，22 分)19 对事实一应如何定罪?为什么?20 对
15、事实二应如何定罪?为什么?21 对事实三，可能存在哪几种处理意见(包括结论与基本理由)?22 对事实四应如何定罪?为什么?23 事实五是否成立自首?为什么?24 事实六是否构成立功?为什么?24 案情：被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意(双方没有债权债务关系)。 2009 年 5 月 23 日，赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的 9 万元存款划转到自己的账户上(没有取出现金)。钱某向银行查询知道真相后，让赵某还给自己 9 万元。 同年 6 月 26 日，赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后，二人发生争执。赵某顿生杀意，突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷。赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”
16、缚重扔入河中。 6 月 28 日凌晨，赵某将恐吓信置于钱某家门口，谎称钱某被绑架，让钱某之妻孙某(某国有企业出纳) 拿 20 万元到某大桥赎人，如报警将杀死钱某。孙某不敢报警，但手中只有 3 万元，于是在上班之前从本单位保险柜拿出 17 万元，急忙将 20 万元送至某大桥处。赵某蒙面接收 20 万元后，声称 2 小时后孙某即可见到丈夫。 28 日下午，钱某的尸体被人发现(经鉴定，钱某系溺水死亡)。赵某觉得罪行迟早会败露，于 29 日向公安机关投案，如实交待了上述全部犯罪事实，并将勒索的 20万元交给公安人员(公安人员将 20 万元退还孙某，孙某于 8 月 3 日将 17 万元还给公司)。公安人
17、员李某听了赵某的交待后随口说了一句“你罪行不轻啊” ，赵某担心被判死刑，逃跑至外地。在被通缉的过程中，赵某身患重病无钱治疗，向当地公安机关投案，再次如实交待了自己的全部罪行。(2010 年卷四第二题，22 分)25 赵某将钱某的 9 万元存款划转到自己账户的行为，是什么性质?为什么?26 赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么?刑法理论对这种情况有哪几种处理意见?你认为应当如何处理? 为什么?27 赵某向孙某索要 20 万元的行为是什么性质?为什么?28 赵某的行为是否成立自首?为什么?29 孙某从公司拿出 17 万元的行为是否成立犯罪?为什么?30 八、2009 年 案情：甲和乙均缺钱。
18、乙得知甲的情妇丙家是信用社代办点，配有保险柜，认为肯定有钱，便提议去丙家借钱，并说：“如果她不借，也许我们可以偷或者抢她的钱。” 甲说： “别瞎整!”乙未再吭声。某晚，甲、乙一起开车前往丙家。乙在车上等，甲进屋向丙借钱，丙说：“家里没钱。” 甲在丙家吃饭过夜。乙见甲长时间不出来，只好开车回家。甲一觉醒来，见丙已睡着，便起身试图打开保险柜。丙惊醒大声斥责甲，说道：“快住手，不然我报警了!” 甲恼怒之下将丙打死，藏尸地窖。甲不知密码打不开保险柜，翻箱倒柜只找到了丙的一张储蓄卡及身份证。甲回家后想到乙会开保险柜，即套问乙开柜方法，但未提及杀丙一事。甲将丙的储蓄卡和身份证交乙保管，声称系从丙处所借。两
19、天后甲又到丙家，按照乙的方法打开保险柜，发现柜内并无钱款。乙未与甲商量，通过丙的身份证号码试出储蓄卡密码，到商场刷卡购买了一件价值两万元的皮衣。 案发后，公安机关认为甲有犯罪嫌疑，即对其实施拘传。甲在派出所乘民警应对突发事件无人看管之机逃跑。半年后，得知甲行踪的乙告知甲，公安机关正在对甲进行网上通缉，甲于是到派出所交代了自己的罪行。(2009 年卷四第二题，22 分)请根据刑法有关规定，对上述案件中甲、乙的各种行为和相关事实、情节进行分析，分别提出处理意见，并简要说明理由。国家司法考试卷四（刑法）历年真题试卷汇编 3 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一
20、事实，可能存在两种处理意见。其一，认定为侵占罪与故意杀人罪，实行数罪并罚。理由是，赵某已经占有了名画，不可能对名画实施抢劫行为，杀人行为同时使得赵某将名画据为己有，所以，赵某对名画成立(委托物)侵占罪，对钱某的死亡成立故意杀人罪。其二，认定成立抢劫罪一罪。理由是，赵某杀害钱某是为了使名画不被返还，钱某对名画的返还请求权是一种财产性利益，财产性利益可以成为抢劫罪的对象，所以，赵某属于抢劫财产性利益。2 【正确答案】 赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡，属于事前的故意或概括的故意。对此现象的处理，主要有两种观点：其一，将赵某的前行为认定为故意杀人未遂(或普通抢劫)，将后行为
21、认定为过失致人死亡，对二者实行数罪并罚或者按想象竞合处理；理由是，毕竟是因为后行为导致死亡，但行为人对后行为只有过失；其二认为，应认定为故意杀人既遂一罪(或故意的抢劫致人死亡即对死亡持故意一罪)；理由是，前行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，前行为与后行为具有一体性，故意不需要存在于实行行为的全过程。3 【正确答案】 孙某对钱某的死亡构成故意杀人罪。孙某明知钱某没有死亡，却催促赵某动作快一点，显然具有杀人故意，客观上对钱某的死亡也起到了作用。即使认为赵某对钱某成立抢劫致人死亡，但由于钱某不对抢劫负责，也只能认定为故意杀人罪。倘若在前一问题上认为赵某成立故意杀人未遂(或普通抢劫)与过失致人死亡
22、罪，那么，孙某就是利用过失行为实施杀人的间接正犯；倘若在前一问题上认为赵某成立故意杀人既遂(或故意的抢劫致人死亡即对死亡持故意)，则孙某成立故意杀人罪的帮助犯(从犯) 。4 【正确答案】 孙某索要名画的行为构成敲诈勒索罪。理由：孙某的行为完全符合本罪的构成要件，因为利用合法行为使他人产生恐惧心理的也属于敲诈勒索。一种观点是，对孙某应当按 800 万元适用数额特别巨大的法定刑，同时适用未遂犯的规定，并将取得价值 8000 元的赝品的事实作为量刑情节，这种观点将数额巨大与特别巨大作为加重构成要件；另一种观点是，对孙某应当按 8000 元适用数额较大的法定刑，认定为犯罪既遂，不适用未遂犯的规定，这种
23、观点将数额较大视为单纯的量刑因素或量刑规则。5 【正确答案】 孙某出卖赝品的行为不构成诈骗罪，因为孙某以为出卖的是名画，不具有诈骗故意。【试题解析】 本题考查侵占罪、故意杀人罪、抢劫罪、因果关系认识错误、共同犯罪、间接正犯、敲诈勒索罪、诈骗罪。6 【正确答案】 (一) 高某的刑事责任 1高某对钱某成立故意杀人罪。是成立故意杀人既遂还是故意杀人未遂与过失致人死亡罪的想象竞合，关键在于如何处理构成要件的提前实现。 答案一：虽然构成要件结果提前发生，但掐脖子本身有致人死亡的紧迫危险，能够认定掐脖子时就已经实施杀人行为，故意存在于着手实行时即可，故高某应对钱某的死亡承担故意杀人既遂的刑事责任。 答案二
24、：高某、夏某掐钱某的脖子时只是想致钱某昏迷，没有认识到掐脖子的行为会导致钱某死亡，亦即缺乏既遂的故意，因而不能对故意杀人既遂负责，只能认定高某的行为是故意杀人未遂与过失致人死亡的想象竞合。2关于拿走钱某的手提包和 5000 元现金的行为性质，关键在于如何认定死者的占有。 答案一：高某对钱某的手提包和 5000 元现金成立侵占罪，理由是死者并不占有自己生前的财物，故手提包和 5000 元现金属于遗忘物。 答案二：高某对钱某的手提包和 5000 元现金成立盗窃罪，理由是死者继续占有生前的财物，高某的行为属于将他人占有财产转移给自己占有的盗窃行为，成立盗窃罪。3将钱某的储蓄卡与身份证交给尹某取款 2
25、 万元的行为性质。 答案一：构成信用卡诈骗罪的教唆犯。因为高某不是盗窃信用卡，而是侵占信用卡，利用拾得的他人信用卡取款的，属于冒用他人信用卡，高某唆使尹某冒用，故属于信用卡诈骗罪的教唆犯。 答案二：构成盗窃罪。因为高某是盗窃信用卡，盗窃信用卡并使用的，不管是自己直接使用还是让第三者使用，均应认定为盗窃罪。(二)夏某的刑事责任 1夏某参与杀人共谋，掐钱某的脖子，构成故意杀人罪既遂。(或：夏某成立故意杀人未遂与过失致人死亡的想象竞合，理由与高某相同)2由于发生了钱某死亡结果，夏某的行为是钱某死亡的原因，夏某不可能成立犯罪中止。(三)宗某的刑事责任 宗某参与共谋，并将钱某诱骗到湖边小屋，成立故意杀人
26、既遂。宗某虽然后来没有实行行为，但其前行为与钱某死亡之间具有因果性，没有脱离共犯关系；宗某虽然给钱某打过电话，但该中止行为未能有效防止结果发生，不能成立犯罪中止。(四)尹某的刑事责任1尹某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因为从客观上说，该包属于高某犯罪所得，而且尹某的行为属于掩饰、隐瞒犯罪所得的行为；尹某认识到可能是高某犯罪所得，因而具备明知的条件。2尹某冒充钱某取出 2 万元的行为性质。 答案一：构成信用卡诈骗罪。因为尹某属于冒用他人信用卡，完全符合信用卡诈骗罪的构成要件。 答案二：构成盗窃罪。尹某虽然没有盗窃储蓄卡，但认识到储蓄卡可能是高某盗窃所得，并且实施使用行为，属于承继的共犯，故应以盗窃罪
27、论处。7 【正确答案】 甲、乙利用职务上便利实施了贪污行为，虽然客观上获得了 26 万元，构成贪污罪，但该 26 万元不是化工厂的财产，没有给化工厂造成实际损失；甲、乙也不可能贪污五金厂的财物，所以，对甲、乙的贪污行为只能认定为贪污未遂。甲乙犯贪污罪后自首，可以从轻或者减轻处罚。甲揭发了乙为亲友非法牟利罪与受贿罪的犯罪事实，构成立功，可以从轻或者减轻处罚。乙长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近 300 万元的行为构成为亲友非法牟利罪。乙以妻子丁的名义在原料公司享有 10的股份分得红利58 万元的行为，符合受贿罪的构成要件，成立受贿罪。对于为亲友非法牟利罪
28、与受贿罪以及上述贪污罪，应当实行数罪并罚。丙将五金厂的 26 万元挪用出来汇给乙的个人账户，不是为了个人使用，也不是为了谋取个人利益，不能认定为挪用资金罪。但是，丙明知甲、乙二人实施贪污行为，客观上也帮助甲、乙实施了贪污行为，所以，丙构成贪污罪的共犯(从犯)。丁将 26 万元取出的行为，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因为该 26 万元不是贪污犯罪所得，也不是其他犯罪所得。丁也不成立贪污罪的共犯，因为丁取出 26 万元时该 26 万元不是贪污犯罪所得。丁将其中的 13 万元送给甲，既不是帮助分赃，也不是行贿，因而不成立犯罪。丁对自己名义的干股知情，并领取贿赂款，构成受贿罪的共犯(从犯)。戊作为回报
29、让乙的妻子丁未出资却享有原料公司 10的股份，虽未进行股权转让登记。但让丁分得红利 58 万元的行为，是为了谋取不正当利益，构成行贿罪。【试题解析】 本题考查贪污罪、受贿罪、为亲友非法牟利罪、行贿罪、共同犯罪、犯罪未完成形态、自首、立功。关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见第 2 条规定：“干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”
30、所以案例中对干股并没有办理股权转让登记，即该行贿案件的数额是按照分红数额计算的，据此，此行贿犯罪是在分红时刻着手的。戊是为了公司的不正当利益，以公司的名义，给予国家工作人员以财物的，完全符合刑法第 393 条规定的单位行贿罪。司法部参考答案将其认定为行贿罪，值得商榷。8 【正确答案】 甲携带凶器盗窃、入户盗窃，应当成立盗窃罪。如暴力行为不是作为压制财物占有人反抗的手段而使用的，只能视情况单独定罪。在盗窃过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力的，才能定抢劫罪。甲并非出于上述目的，因而不应认定为抢劫罪。在本案中，被害人并未发现罪犯的盗窃行为，并未反抗；甲也未在杀害被害人后再取得财物，故对
31、甲的行为应以盗窃罪和故意杀人罪并罚，不能对甲定抢劫罪。9 【正确答案】 甲、乙的行为系假想防卫。假想防卫视情况成立过失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明确告知是警察的情况下，仍然对被害人使用暴力，主观上有过失。但是，过失行为只有在造成重伤结果的场合，才构成犯罪。甲、乙仅造成轻伤结果，因此，对于事实二，甲、乙均无罪。10 【正确答案】 在被告人高速驾车走蛇形和被害人重伤之间，介入被害人的过失行为(如对车速的控制不当等)。谢某的重伤与甲乙的行为之间，仅有条件关系，从规范判断的角度看，是谢某自己驾驶的汽车对乙车追尾所造成，该结果不应当由甲、乙负责。11 【正确答案】 (1)丁没有在丙和法官刘某
32、之间牵线搭桥，没有促成行贿受贿事实的介绍行为，不构成介绍贿赂罪。 (2)丁接受丙的委托，帮助丙实施行贿行为，构成行贿罪(未遂)共犯。 (3)丁客观上并未索取或者收受他人财物，主观上并无收受财物的意思，不构成利用影响力受贿罪。12 【正确答案】 (1)构成。理由：丁将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，完全符合侵占罪的犯罪构成。无论丙对 lO 万元是否具有返还请求权， 10 万元都不属于丁的财物，因此该财物属于“他人财物 ”。虽然民法不保护非法的委托关系，但刑法的目的不是确认财产的所有权，而是打击侵犯财产的犯罪行为，如果不处罚侵占代为保管的非法财物的行为，将可能使大批侵占赃款、赃
33、物的行为无罪化，这并不合适。 (2)不构成。理由：10 万元为贿赂款，丙没有返还请求权，该财物已经不属于丙，因此，丁没有侵占“他人的财物 ”。该财产在丁的实际控制下，不能认为其已经属于国家财产，故该财产不属于代为保管的“他人财物 ”。据此，不能认为丁虽未侵占丙的财物但侵占了国家财产。如认定为侵占罪，会得出民法上丙没有返还请求权，但刑法上认为其有返还请求权的结论，刑法和民法对相同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。【试题解析】 本题考查盗窃罪、转化型抢劫、假想防卫、因果关系的判断、介绍贿赂罪、行贿罪、利用影响力受贿罪、侵占罪、共同犯罪、犯罪未遂。 对于司法部公布的第一问的答案，笔者认为
34、值得商榷： 甲成立为抗拒抓捕(将来的、可能的)而当场使用暴力的抢劫罪。理由： 1依据刑法第 269 条的规定，犯盗窃罪，为抗拒抓捕而当场使用暴力的，以抢劫论。题目中明确说“甲怕被余某认出，用匕首刺死余某”，已经明确了甲是为了避免被抓捕才杀人的。2出题者可能也强调被害人未醒这一事实。但是行为人甲并不知道这一点，对甲而言，是对象错误，误将熟睡的人当作已醒的或者随时会醒的人杀害。对象错误并不影响转化型抢劫罪的成立。13 【正确答案】 村长构成非国家工作人员受贿罪，黄某、李某构成对非国家工作人员行贿罪。出租荒山是村民自治组织事务，不是接受乡镇政府从事公共管理活动，村长此时不具有国家工作人员身份，不构成
35、受贿罪。14 【正确答案】 赵某父亲与赵某构成受贿罪共犯。赵某父亲不成立利用影响力受贿罪。因为只有在离退休人员利用过去的职务便利收受财物，且与国家工作人员没有共犯关系的场合，才有构成利用影响力受贿罪的余地。15 【正确答案】 伙同他人贪污的，以共犯论。黄某、李某取得补偿款的行为构成贪污罪，二人是贪污罪共犯。因为二人共同利用了黄某的职务便利骗取公共财物。二人要对共同贪污的犯罪数额负责，犯罪数额都是 50 万元，而不能按照各自最终分得的赃物确定犯罪数额。16 【正确答案】 陈某构成盗窃罪的教唆犯，属于教唆未遂。李某构成故意毁坏财物罪。李某虽然接受盗窃教唆，但并未按照陈某的教唆造成危害后果，对汽车玻
36、璃被砸坏这一结果，属于超过共同故意之外的行为，由李某自己负责。17 【正确答案】 邢某不构成不作为的放火罪。虽然法律明文规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但是，报警义务不等于救助义务，同时，仅在行为人创设了危险或者具有保护、救助法益的义务时，其他法律、法规规定的义务，才能构成刑法上的不作为的义务来源。本案中火情是黄某造成的，邢某仅是偶然路过，其并未创设火灾的危险，因此邢某并无刑法上的作为义务，不构成不作为的放火罪。18 【正确答案】 肯定因果关系的大致理由：(1)根据条件说，可以认为放火行为和死亡之间具有“无 A 就无 B”的条件关系；(2)被害人在当时情况下来不及精确判断返回住宅取财的危
37、险性；(3)被害人在当时情况下，返回住宅取财符合常理。 否定因果关系的大致理由：(1)根据相当因果关系说，放火和被害人死亡之间不具有相当性；(2)被告人实施的放火行为并未烧死范某，范某为抢救数额有限的财物返回高度危险的场所，违反常理；(3)被害人是精神正常的成年人，对自己行为的后果非常清楚，因此要对自己的选择负责；(4)被害人试图保护的法益价值有限。只有甲对乙的住宅放火，如乙为了抢救婴儿而进入住宅内被烧死的，才能肯定放火行为和死亡后果之间的因果关系。【试题解析】 本题考查非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、贪污罪、盗窃罪、故意毁坏财物罪、不作为犯罪、因果关系的判断、共同犯罪、
38、犯罪未遂。1法条：刑法第 163 条第 l 款规定，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，成立非国家工作人员受贿罪。第 164 条第 1 款规定，为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，成立对非国家工作人员行贿罪。 (1)村长成立非国家工作人员受贿罪 主体：村长属于村民自治组织工作人员，即法条中的“其他单位的工作人员”，具备此罪的主体身份。注意，基层组织成员只有代行政府职能时才以国家工作人员论。此案中村长行使的职权与政府职能无关。 行为：村长收受他人财物后，利用职权为他人谋取利益，数额超
39、过 5000 元，满足此罪的客观要求。 故意：村长对于自己的“权钱交易”有明确的认识，满足此罪的主观方面。 (2)黄某、李某成立对非国家工作人员行贿罪 目的：二人利用黄某职务行为获得的信息优势，为了谋取本来没有资格获取的利益而行为，符合“为谋取不正当利益”的目的犯要求。 行为：给付非国家工作人员 1 万元现金，达到了对非国家工作人员行贿罪的追诉标准。 共犯：黄某是教唆犯，李某是实行犯。 黄某打电话向村长施压，本身属于滥用职权，但是最终的危害性后果不是滥用职权的结果，而是贿赂的成果，所以黄某并不成立滥用职权罪。2法条：刑法第 388 条之一规定，国家工作人员的近亲属，通过该国家工作人员职务上的行
40、为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，成立利用影响力受贿罪。 赵某的父亲对于赵某在退休前也没有职务上的制约，其对赵某的影响来源于父子关系。利用影响力受贿罪的核心在于“利用”国家工作人员的职权或者职权地位形成的便利条件，如果国家工作人员没有被“利用”，而是知情共同收钱办事的，则双方成立受贿罪的共同犯罪。 对此，不同观点认为，如果关系人利用国家工作人员的职权为他人谋取不正当利益，收受财物的，即使被利用的国家工作人员知情并同意请托的，关系人在与国家工作人员成立受贿
41、罪共犯的同时，也成立独立的利用影响力受贿罪，想象竞合从一重处理。3此处的难点在于二人到底成立诈骗罪还是贪污罪。二罪的区别在于：(1)是否利用职权；(2)骗取的财物是否属于行为人主管、管理、经营、经手的财物。 (1)本案中黄某身为镇长，具有国家工作人员身份。 (2)黄某其负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作，利用职权掌握的信息为自己谋取利益，本身并不足以成立贪污罪，仍然可以是欺骗土地补偿金的诈骗罪的教唆犯和帮助犯。但是土地补偿都是通过镇政府拨付的，此时黄某骗取的就是自己经手的公共财物，成立贪污罪。但是题目中对此并没有明确，需要考生予以补充情节。 (3)黄某成立贪污罪，则李某成立贪污罪的共犯
42、。4李某盗窃黄某财物，即使对象是黄某非法占有的财物，也成立盗窃罪。但是李某未能发现财物而未得逞，是着手以后由于意志以外的原因被迫放弃的情况，成立盗窃罪的未遂。李某另起犯意砸车的，成立独立的故意毁坏财物罪。 陈某教唆李某盗窃的，成立盗窃罪的教唆犯，也为盗窃罪的未遂承担责任。5注意，“报警义务”不等于“救助义务”。救助义务意味着行为人有保护法益的强制性义务。6因果关系的理论分为条件说、相当因果关系说、客观归责理论。 (1)条件说：“ 没有前者行为就没有后者结果时，前者就是后者的原因”。条件关系是肯定刑法上的因果关系的最低限度要求。完全遵循条件公式，意味着任一条件都是原因(等价理论) 。 (2)相当
43、因果关系说：在条件关系的基础上，追加认定因果关系的要件，通过“相当性”来限定因果关系：要求实行行为通常会发生构成要件的结果；实行行为与构成要件的结果之间的关系不是异常的、不适当的(经验上的通常性，此所谓“相当性”)。实行行为与结果之间的关系是一般人可能认识、预见的，或者行为人特别认识、预见的。 (3)客观可归责性：实行行为产生的危险被现实化为构成要件的结果，行为就是结果的原因。实行行为制造了或者将已有风险升高到不被容许的风险。风险以一般人能够预料(非罕见) 的方式被实现为构成要件的结果。结果存在于构成要件效力范围之内即在行为人负责领域。 无论根据何种理论，认定范某死亡与黄某放火行为之间因果关系
44、的核心都是范某返回取财的行为是否是异常的。如果认为人应该保命舍财，则范某的行为是常人所不为的，具有异常性，阻断放火与死亡的因果关系。(很显然这个结论是合适的)19 【正确答案】 对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡触犯了妨害信用卡管理罪，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，二者具有手段行为与目的行为的牵连关系，从一重罪论处，应认定为信用卡诈骗罪。20 【正确答案】 对事实二应认定为故意杀人罪。因为长时间勒住被害人的脖子，不仅表明其行为是杀人行为，而且表明行为人具有杀人故意。21 【正确答案】 对事实三主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有
45、其财物的，事实三成立盗窃罪；其二，如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪。22 【正确答案】 事实四成立敲诈勒索罪(未遂)与诈骗罪(未遂)的竞合。因为陈某的行为同时符合二罪的犯罪构成，属于想象竞合。陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒索罪(未遂)；陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪(未遂) 。由于只有一个行为，故从一重罪论处。23 【正确答案】 事实五对故意杀人罪与敲诈勒索罪或诈骗罪成立自首。因为走投无路而投案的，属于自动投案，不影响自首的成立。24 【正确答案】 事实六不构成立功。因为根据司法解释的规定，陈某提供的犯罪线索虽属实，但是其以前查办犯罪活动中掌
46、握的，故不构成立功。【试题解析】 本题考查信用卡诈骗罪、牵连犯、故意杀人罪、死者的占有、敲诈勒索罪、诈骗罪、想象竞合犯、犯罪未遂、自首、立功。25 【正确答案】 赵某将钱某的 9 万元存款划转到自己账户的行为，成立盗窃罪。在我国，存款属于盗窃罪的对象，赵某的行为完全符合盗窃罪的构成要件，而且是盗窃既遂。26 【正确答案】 赵某致钱某死亡的行为，在刑法理论上称为事前的故意。刑法理论对这种情况有以下处理意见：(1)第一行为即勒颈部、捂口鼻的行为成立故意杀人未遂，第二行为即将钱某“尸体”缚重扔入河中的行为成立过失致人死亡罪；(2)如果在实施第二行为时对死亡有间接故意(或未必的故意)，则成立一个故意杀
47、人既遂；否则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪；(3)将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，认定为一个故意杀人既遂；(4)将两个行为视为一体，作为对因果关系的认识错误来处理，只要存在相当的因果关系，就认定为一个故意杀人既遂。应当认为，第一行为与结果之间的因果关系并未中断，而且客观发生的结果与行为人意欲发生的结果完全一致，故应肯定赵某的行为成立故意杀人既遂。27 【正确答案】 赵某向孙某勒索 20 万元的行为是敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯。一方面，赵某实施了胁迫行为，孙某产生了恐惧心理，并交付了财物。所以，赵某的行为触犯了敲诈勒索罪；另一方面，钱某已经死亡，赵某的行为具有欺骗性
48、质，孙某产生了认识错误；如果孙某知道真相就不会受骗、不会将 20 万元交付给赵某。因此，赵某的行为也触犯了诈骗罪。但是，由于只有一个行为，故成立想象竞合犯，从一重罪论处。28 【正确答案】 赵某的行为成立自首。虽然相关司法解释规定，“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”，但这是针对后来不再投案自首而言。在本案中，虽然可以根据司法解释否认赵某的前一次投案成立自首，但不能否认后一次自动投案与如实交待成立自首。29 【正确答案】 孙某的行为虽然属于挪用公款，但不成立挪用公款罪。因为孙某虽然将公款挪用给个人使用，但并没有超过 3 个月未还。【试题解析】 本题考查盗窃罪、事前的故意、敲诈勒索罪
49、、诈骗罪、想象竞合犯、自首、挪用公款罪。1存款属于债权，对刑法第 264 条中的“公私财物”进行扩大解释后，包含了债权等财产性利益。 盗窃罪的既遂标准是控制说，即行为人控制财物时盗窃罪既遂。案件中赵某已经使债权转移，自己通过银行控制了账面财物，成立盗窃罪既遂。2事前的故意，是因果关系错误的一种，指行为人误认为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况。对于事前的故意，刑法理论上的处理意见很多，参考答案中只是列举了2010 年国家司法考试辅导用书(第二卷)第 32 页的四种说法。3行为人的行为同时具有欺骗和恐吓性质，使对方陷人认识错误并产生恐惧心理，二者同时起作用的，成立诈骗罪和敲诈勒索罪的想象竞合犯，从一重。4本题考查自首的成立条件。本题与 2009 年案例不同，如自首后被采取强制措施，则逃脱后又回来投案自首的，不成立自首；如果自首后未被司法机关采取强制措施，则逃跑后又回来投案自首的，应认定为自首。5挪用公款进行非法活动的，即使归还时在 3 个月内
