1、国家司法考试卷四（商法）模拟试卷 16 及答案与解析一、分析题1 海容文化用品公司系由甲、乙、丙、丁四位自然人和丰利印刷有限责任公司(以下简称“丰利公司 ”)共同发起设立，于 2005 年组建的股份有限公司(以下简称“海容公司”)。该公司注册资本为 5000 万元，总股本 5000 万股，其中甲、乙、丙、丁各持有 500 万股，丰利公司持有 3000 万股。海容公司 2006 年、2007 年均为保本经营，2008 年盈利 500 万元(税后利润)。2009 年初，公司董事会为 2009 年度股东大会拟定了以下两项议案：(1)决定以上年的 500 万元利润，按每 10 股送 1 股的比例向全体
2、股东发放股票股利；(2)为海容公司取得银行贷款，拟以海容公司全体股东所持股份质押给银行。股东大会的表决结果是，全体股东一致同意第(1)项议案；对于第(2)项议案，只有丰利公司赞成，甲乙丙丁均投票反对。试分析上述两项议案是否可以实施，并说明理由。2 某国有独资公司为募集资金，拟申请发行公司债券。该公司净资产额为 1 亿元人民币，3 年前发行 1 年期公司债券 1000 万元，2 年前发行 3 年期公司债券 1200 万元，本次拟发行公司债券 3000 万元。本次发行的公司债券的利息为 25，公司准备用发行公司债券募集的资金的 20来弥补上一年度亏损。为发行公司债券，公司专门成立了公司债券发行委员
3、会，负责本次公司债券的具体销售工作。根据这些情况和下列各问题中设定的条件，该公司向自己的法律顾问提出了一些问题：(1)为了迅速筹集资金，该公司准备吸收资金雄厚的自然人为股东。吸收新股东进入是否会影响公司发行公司债券?(2)本次发行公司债券的最高限额是多少?(3)若同期银行存款利率是 8，本公司债券的利率是否合法?(4)为了保证募集资金的充足，公司债券的发行可不可以溢价发行?(5)公司本次发行公司债券是否存在不合法之处?3 某公司增资扩股，甲股东以三辆重型自卸车作价 90 万元增资，车辆按时交付公司，公司也使用该车辆运营，但是因种种原因，始终未办理产权过户手续。公司因不能清偿到期债务，被债权人申
4、请诉前财产保全，法院依法扣押了该公司的三辆自卸车，但是甲股东出面称这三辆车并没有过户，是自己的财产，不属于公司，不能被扣押。法院见甲股东有产权证书，只得解除保全。债权人继续追索，但是该公司没有足够的财产可以用于清偿，称有限公司只承担有限责任，现在公司的资产不足清偿债务，债权人无权主张更多的清偿金额，债权人对此辩解不服。试分析：(1)甲股东以三辆重型自卸车出资是否符合公司法的规定?(2)债权人能否申请将该公司运营的三辆自卸车作诉前保全?(3)公司的股东的辩解有无法律依据?(4)债权人若不服，有何救济方法?4 甲公司为上市公司，为一项工业投资项目筹集资金而发行新股。新股上市后，有股东发现，公司将所
5、募集资金用于自建办公大楼，而招股说明书中载明其募集资金的用途是购买生产线设备，遂将此情况反映到董事会。董事会认为，所募资金用途变更已由董事会做出决议，且已经监事会和上级主管部门批准，是合法有效的。问：(1)你认为甲公司行为是否违法? 为什么?(2)该行为对公司发行新股的计划将会有何影响?(3)公司股东如何维护自己的权益?5 某大型国有企业 A，欲转换经营机制，与省外的国有企业 B、C 共同筹划设立一股份有限公司，经省级人民政府批准，并经国务院证券管理部门同意后，成立募集小组，着手建立股份有限公司。该募集小组在清产核资，清理债权债务、界定产权、评估资产后，制作了公司章程。将公司资本总额确定为 6
6、000 万元，A、B、C 作为发起人认购 2000 万元，其中 A 以其土地使用权和车间整体作价 500 万元(实际价为 550 万)，B、C 则以其所分别持有的商标权和专利技术共同作价 1500 万元，作为对新设公司的投资。随后，募集小组制作招股说明书，进行公开募股；募股期间，A 、B 、C 三家企业积极准备公司设立的各项工作，考虑到公司成立后扩大其产业的需要，经过协商，由募集小组以新设公司的名义向某机械厂定购一批生产设备，共计 200 万元，并向该机械厂承诺待股份有限公司一成立立即一次付清货款。由于准备工作繁多，招股期满后，半个月后才主持召开创立大会，股东纷纷要求退股，另加算同期银行利息。
7、该机械厂则因货款迟迟不能给付将 A、B、C 三企业诉至法院。请根据新公司法回答下列问题。问题：(1)A、B 、C 三企业在设立股份有限公司的过程中有哪些作法不符合法律的规定 ?该股份有限公司在设立过程中多次违反法律的规定，主要有哪些?(2)募集小组在筹建过程中以股份有限公司名义签订的合同是否有效?该合同的法律后果应由谁承担?(3)本例中，如该股份有限公司未能成立，A，B ，C 三企业应承担哪些责任? 如何承担?二、论述题6 试论公司债(应当但不限于从定义、 公司法规定的发行要件及发行程序等方面加以论述)。7 试述资本维持原则在我国公司法中的体现。8 简述我国公司公积金法律制度(说明概念、种类、
8、范围和用途等)。(北京大学2007 年考研真题)9 论述我国公司法关于注册资本制度的改革及相关配套措施。(清华大学 2014 年考研真题)10 论述公司法关于资本制度的历次修改的主要内容。(宁波大学 2014 年考研真题)11 论述股东会决议的瑕疵及其救济。 (清华大学 2015 年考研真题)三、名词解释12 股东13 股份与股权(武汉大学 2006 年考研真题)14 股东直接诉讼与股东派生诉讼(西南政法大学 2005 年考研真题)15 少数股东权(宁波大学 2014 年考研真题)四、简答题16 股份有限公司股份转让及其限制。17 试评析授权资本制是现代公司资本制度的发展方向。(武汉大学 20
9、06 年考研真题)18 简述股份的概念和特征。19 简述股票的概念和特点。20 根据我国公司法规定，简述允许公司回购股票的具体特殊情况以及公司持有自己股份不得享受哪些股东权利。(对外经贸大学 2009 年考研真题)21 公司交叉持股的危害与立法限制。(中国人民大学 2007 年考研真题)22 简述资本充实原则。(西南政法大学 2007 年考研真题)23 试述股票与公司债券的异同点。24 论述公司出资的转让。(吉林大学 2013 年考研真题)25 简述股东权利和义务的内容。国家司法考试卷四（商法）模拟试卷 16 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 (1)两项议案均属违法，不得实施。(2)根据我
10、国公司法关于利润分配的规定，税后利润必须首先提取 10的法定公积金才能分红。(3)股东持有的公司已发行的股份，其处置权归属于每个股东，股东大会决议无权作出质押决定。(4)董事会不应将产生违法后果的议案提交股东大会讨论。【知识模块】 商法2 【正确答案】 (1)根据修订后公司法和证券法的相关规定，公司债券的发行主体包括股份有限公司。该公司是国有独资公司具有发行公司债券的资格。吸收自然人股东的进入只要不改变有限责任公司的性质的，公司就不丧失发行债券的资格。(2)公司累计发行债券总额不能超过公司净资产额的 40，即 1 亿元40=4000万元，3 年前发行 1 年期公司债券 1000 万元，由于此次
11、债券已过清偿期限 2 年，已偿还的公司债券不会影响累计发行债券总额；2 年前发行 3 年期公司债券 1200万元，由于此次债券的清偿期未到，因此，应从发行总额中扣除，即 4000 万元一1200 万元：2800 万元。该公司本次拟发行公司债券 3000 万元是不符合法律规定的。(3)法律规定公司债券的利率不得超过国务院限定的利率水平，若同期银行存款利率是 8，本公司债券的 25的利率是不合法的。(4)公司债券的发行价格可以高于或低于债券票面金额，即可以溢价发行也可以折价发行。(5)不合法之处： 发行公司债券募集的资金的 20来弥补上一年度亏损就违反了法律规定，发行公司债券募集的资金必须用于审批
12、机关批准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出；该公司为发行公司债券，专门成立了公司债券发行委员会，负责本次公司债券的具体销售工作也是不符合法律规定的。因为公司在向国务院证券监督管理部门报批时，要求提交的公司债券募集办法中规定必须载明公司债券的承销机构，因此，承销发行是我国公司债券的法定发行方式。【知识模块】 商法3 【正确答案】 (1)甲股东以三辆重型自卸车出资符合公司法的规定，但是根据公司法第 24 条的规定，应当经过资产评估才能生效。(2)债权人不能申请将该公司运营的三辆自卸车作诉前保全，因为该三辆车不属于债务人。(3)公司的股东的辩解没有法律依据，因为甲股东的车辆没有过户，所以视为出资
13、未缴付，股东应当在此范围内承担清偿责任。(4)债权人若不服，可以根据公司法的规定，诉请甲股东在未缴付出资 90 万元的范围内承担清偿责任。【知识模块】 商法4 【正确答案】 (1)甲公司行为违法。根据证券法第 20 条的规定，上市公司对发行股票所募集的资金，必须按照招股说明书所列的资金用途使用。改变招股说明书所列资金用途，必须经股东大会批准。因此，甲公司未经股东大会批准而改变招股说明书所列资金的用途，属于违法行为。(2)证券法规定，上市公司擅自改变用途而未经纠正的或者未经股东大会许可的，不得发行新股。故本案中甲公司发行新股的计划将落空。(3)股东可依法对董事会违反法律、行政法规且侵犯股东合法权
14、益的决议，向人民法院起诉，要求停止该违法行为。【知识模块】 商法5 【正确答案】 (1)该股份有限公司在设立过程中多次违反法律的规定，主要有：作为发起人，仅认购 2000 万元的股份，少于股份总额 6000 万元的 35：将国有资产低价折股：实价为 550 万元，折股 500 万元。(2)有效。如果该公司成立，则合同的法律效果由成立后的公司承担，如果公司不能成立，则该合同的法律效果由发起人承担。(3)股份有限公司不能成立的，发起人应对设立行为所产生的债权和费用承担连带责任；对认股人已缴纳的股款应负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。【知识模块】 商法二、论述题6 【正确答案】 公司债又称
15、公司债券，是指公司为筹措长期资金，就其所需资金总额分割为多数单位金额，依照法定程序向社会公众集团发行的、大量的负担金钱债务，并约定在一定期限还本付息的有价证券。我国的公司债券具有以下特征：(一)发行公司债券的主体包括股份有限公司和有限责任公司。(二)公司债券是公司就所需资金总数分割为多数单位金额而负担债务之证券。(三)公司债券是一种要式证券。公司债券的制作和记载必须按照公司法规定的方式进行。(四)公司债券是一种有价证券。公司债券是公司债的表现形式，它所表示的是，债券持有人作为公司的债权人享有债权，即债券持有人享有按照约定期限取得利息、收回本金的权利；发行债券的公司作为向社会公众借债的债务人，负
16、有按照约定期限向债券所有人还本付息的义务。作为一种有价证券，公司债券可以自由流通转让、抵押和继承。(五)公司债券持有人具有广泛性。由于公司债券是公司向社会公众公开募集的，因此公司债券持有人具有广泛性，包括特定人和不特定人。前者如记名公司债券持有人。后者如不记名债券持有人。公司发行公司债券关系到公众投资者的利益。为了保护公司债权人的权利，证券法第 16 条规定了发行公司债券必须具备的条件。这些条件包括：(一)股份有限公司的净资产不低于人民币 3000 万元；有限责任公司的净资产不低于人民币6000 万元；(二) 累计债券总额不超过公司净资产额的 40；(三)最近 3 年平均可分配利润足以支付公司
17、债券一年的利息；(四)筹集的资金投向符合国家产业政策；(五)债券的利率不得超过国务院限定的利率水平；(六)符合国务院规定的其他条件。发行可转换为股票的公司债券，必须是上市公司，除应具备上述发行公司债券的条件外，还应当符合股票发行的条件，即：(一)具备健全且运行良好的组织机构；(二)具有持续盈利能力，财务状况良好；(三)最近 3 年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；(四) 经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。此外，按照证券法第 16 条的规定，公司发行债券募集的资金，必须用于审批机关批准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。如不得用于房地产买卖、股票买卖和期货交易等与
18、本公司生产经营无关的风险性投资。依照我国公司法的规定，公司发行债券应按以下程序进行：第一，股份有限公司和有限责任公司发行债券，应由董事会制定发行公司债券的方案，提交股东会审议作出决议。国有独资公司发行公司债券，由国有资产监督管理机构作出决定。第二，公司应当向国务院授权部门或国务院证券监督管理机构提出发行公司债券的申请，并提交包括公司营业执照、公司章程、公司债券募集办法和资产评估报告和验资报告在内的有关文件。第三，国务院证券管理部门对公司提交的发行公司债券的申请进行审查，对符合公司法规定的，予以批准；对不符合规定的不予批准。第四，按照签订承销协议、公告公司债券募集办法、认购公司债券、置备存根簿的
19、程序募集公司债券。我国证券法第 18 条还对公司再次发行公司债券作了限制性规定，即具备法定条件和按照法定程序经批准已发行过公司债券的公司，有下列两种情形之一的，不得再次发行公司债券：(一)前一次发行的公司债券尚未募足的；(二)对已发行的公司债券或者其债务有违约或者延迟支付本息的事实，且仍处于继续状态；(三)违反本法规定，改变公开发行公司债券所募集资金的用途。如果公司发行的是可转换为股票的公司债券，那么，债券持有人可以按照公司债券募集办法中规定的转换条件、转换期间和转换程序等选择将公司债券转换为股票或选择不转换为股票。公司债券还可以转让。按照我国公司法的规定公司债券的转让应当在依法设立的证券交易
20、场所进行，公司债券的转让价格，由转让人与受让人约定。记名公司债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让，公司还须将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。无记名公司债券，由债券持有人在依法设立的证券交易场所将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。发行公司债券的公司，应当按照公司债券上所记载的偿还期限和还本付息的方式，按期向公司债券持有人还本付息。由于公司债是一种集团性、长期性的债务，能够如期偿还对广大投资者的利益关系重大，对社会经济秩序的稳定也非常重要，因此建立有效的公司债监管制度是很有必要的。我国公司法目前还没有全面设计这一制度，应在借鉴他国相关制度的基础上认真
21、考察我国的实际情况，从而切实保障我国广大投资者的利益，保护我国证券市场稳步发展。【知识模块】 商法7 【正确答案】 我国公司法在资本维持原则主要体现在以下几方面：(1)不得抽回出资。股东向公司投资后，便将其对投资财产的所有权让渡给公司以换取股权，不得随意撤资。我国公司法第 35 条规定：“股东在公司成立后，不得抽回出资。” 第 91 条规定： “发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。”(2)亏损先行弥补。亏损意味着公司资产的减少，若不及时弥补，必将导致公司的实有财产价值低于公司资本的价值。因
22、此，我国公司法第 166 条第 2 款的规定：“公司的法定公积金不足以弥补以前年度公司亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。”(3)无利润不得分配股利。在公司没有利润的情况下，向股东分配股利无异于公司的减资。因此，我国公司法规定公司进行分配的是税后利润，即要求不仅无利润不能进行分配，而且在缴纳所得税之前也不能进行分配。(4)提取法定公积金。根据公司法第 166 条第 1 款规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公积金的用途在于弥补公司的亏损，扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。这一规定也是为了防止公司滥分股利，以保证公司有较高的
23、偿债能力和充足的发展后劲。(5)股票的发行价格不得低于股票的面值。股票是股份有限公司股份的外在表现形式，股票面值的总和即为公司的资本总额。为维持公司的资本与实有资产相当，公司法第 127 条规定：“股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。”(6)公司原则上不得收购本公司的股票。股份有限公司通过发行股份的方式筹集资本，股票是股东的出资证明。如果公司在股票交易市场上收购自己发行的股票，就会成为自己的股东，实际上造成公司资本的减少。因此，公司法第 142 条第 1款规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：(一)减少公司注册资本；(二)与持有本公司股份的
24、其他公司合并；(三)将股份奖励给本公司职工；(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。”(7)公司不得接受本公司的股票作为质物。公司在对外经济活动中，可以要求债务人提供担保。如果公司接受本公司发行的股票作为担保，一旦债务人到期不能清偿债务，则公司将有权行使该股票所代表的股权。而这样的结果，与公司收购本公司发行的股票是一样的。因此，我国公司法第 142 条第 4 款规定：“公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。”【知识模块】 商法8 【正确答案】 公积金，是指公司为了弥补公司的亏损，扩大公司生产经营或者转为增加公司资本，依照法律或者公司章程的规定，从公司盈余
25、或资本中提取的积累资金。从形成公积金的来源看，公积金可以分为盈余公积金和资本公积金。不同的公积金，其提取方式和使用范围不同。(一)盈余公积金，是指从公司盈余中提取的累积资金。根据盈余公积金提取的方式的不同，可将盈余公积金分为法定公积金和任意公积金。法定公积金是指基于法律的规定而强行提取的公积金。公司法第 166 条第 1款规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司法第 166 条第 2 款规定，公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积佥之前，应当先用当年利润弥补亏损
26、。公司法第 166条第 3 款规定，公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。(二)资本公积金资本公积金是指依照法律规定，将特定的公司资本或者特定的项目列入资本公积账户的积累资金。由于资本公积金主要表现为公司以超过股票票面价值发行股份所获得的股票溢价，或者出资人缴纳出资的溢价，因此，在早期的资产负债表中，资本公积金账户又被直接称为“股本溢价” 账户。然而，随着现代企业经营和业务的日趋复杂化，在资本公积账户上不仅包括所有人的出资以及经营积累，而且包括给予特定会计处理程序引起的项目。我国公司法第 167 条规定，股份有限公司以超过股票票面金额的发
27、行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。从我国公司法的规定来看，资本公积金的构成包括两个方面：一是股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款；二是国务院财政主管部门规定列入资本公积金的其他收入。对于公积金的使用范围，我国公司法第 168 条规定，公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。【知识模块】 商法9 【正确答案】 2013 年对公司法的修改集中围绕资本制度的改革，
28、主要涉及三个方面(一)注册资本登记条件放宽。除法律、行政法规以及国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定的外，取消注册资本最低限额规定。一般情况下，设立有限责任公司(包括一人有限责任公司)、股份有限公司均不再有最低注册资本限制。同时，不再限制全体股东(发起人)的首次出资比例，不再限制货币出资金额占注册资本的比例不再限制股东(发起人)缴足出资的期限。法定最低资本额的大幅降低，一方面拆除了中小投资者进入市场参与竞争的障碍，有利于保持必要的市场竞争繁荣经济，同时也与我国现有的经济状况和发展水平相适应另一方面，适度的最低限额规定，有效避免因滥设公司可能衍生的维持社会经济秩序的高成本，同时公司拥有最
29、基本的物质条件，可保障成立后的正常生产经营之需避免了空壳公司的产生。(二)实行注册资本认缴登记制。除法律、行政法规以及国务院决定对特定行业或特定类型的公司实行注册资本实缴制度外，其他公司以及非公司制企业法人都实行认缴制。公司实收资本不再作为工商登记事项，公司登记时也无需提交验资报告。目前，暂不实行注册资本认缴登记制而仍实行实缴制的行业或企业类型，主要是采取募集方式设立的股份有限公司、商业银行、汽车金融公司、证券公司、保险公司、农村信用合作联社、小额贷款公司、直销企业等。(三)股东出资额、出资时间和方式，不再作为公司登记事项。股东对其认缴出资额、出资方式、出资期限等自主约定，并记载于公司章程。发
30、生变化的，应当修改公司章程并向公司登记机关依法申请办理公司章程或者公司章程修正案备案。【知识模块】 商法10 【正确答案】 针对各国公司法律的规定，公司法学者将公司资本制度大概归纳为三种：法定资本制度(实缴资本制度)、授权资本制度(认缴资本制度)及折中资本制度。我国 1993 年公司法采取的是法定资本制度，2005 年修正的公司法在保持法定资本制度的同时对设立公司的门槛略微有些降低，将强势的法定资本制度修改为法定资本分期认缴的资本制度。2013 年 10 月 25 日，国务院常务会议作出决定，推进公司注册资本登记制度改革，放宽注册资本登记条件，除法律、法规另有规定外，取消公司最低注册资本限制条
31、件，公司实收资本不再作为工商登记事项等。2013 年 12 月，公司法随即进行了修改，修改的条文均涉及公司资本制度，将实缴登记制改为认缴登记制，取消了注册资本的最低限额、分期认缴期限、首付出资比例及出资财产形式的限制等规定，实行由公司股东(发起人) 在公司章程中约定认缴出资额、出资方式、出资期限等。(1)取消对公司注册资本最低限额的限制。除法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司或者股份有限公司的注册资本最低限额另有规定外，取消有限责任公司最低注册资本 3 万元、一人有限责任公司最低注册资本 10 万元、股份有限公司最低注册资本 500 万元的限制。这意味着，公司设立向所有的市场主体放开，注
32、册资本不因公司形式的不同而有不同的要求，公司股东(发起人)可以不受注册比本多少的影响自主决定设立有限责任公司或者股份有限公司。(2)取消对公司注册资本实缴的限制。除法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司或者股份有限公司的注册资本实缴另有规定外，取消有限责任公司股东或者发起设立的股份有限公司的发起人的首次出资比例和最长缴足期限。(3)取消对公司货币出资的比例限制。这意味着，有限责任公司股东或者股份有限公司的发起人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产的一种或者几种出资，出资方式不再作任何限制，公司注册资本可以不用货币出资。(4)取消公司登记提交验资证
33、明的要求，公司营业执照不再记载“实收资本” 事项。这意味着，自 2014 年 3 月 1 日起，股东缴纳出资后，不再要求必须经依法设立的验资机构验资并出具证明，公司登记机关也不再要求提供验资证明，不再登记公司股东的实缴出资情况，公司营业执照不再记载实收资本事项。【知识模块】 商法11 【正确答案】 股东会决议瑕疵包括：(1)股东会决议内容瑕疵。对于内容上的瑕疵，是股东会决议内容违反法律实体性规范及维持公司组织体的基本原则的情形，决议无效则决议自始无效，即股东会决议从形成之日起就不具有法律效力。对于决议有效性出现争议时，应交由法院进行审理确定。对股东会决议无效的类型，在司法实务界济南中院将其概括
34、为以下三类：一是内容违反法律原则，如违反公序良俗原则；二是决议内容违反有限责任公司本质，如违反股东平等原则、违反股东有限责任原则；三是决议内容违反强行法的规定，如违反盈余分配原则、违反股权转让规定等。(2)股东会决议程序瑕疵。股东会程序上的瑕疵则主要表现为召集程序瑕疵和表决方式瑕疵。分为召集程序瑕疵和表决方式瑕疵。股东会决议瑕疵的法律救济：(1)股东会决议瑕疵之诉的适格原告。我国股东会决议瑕疵诉讼的适格原告为公司股东，即被记载于公司名册并经工商登记的自然人、法人或其他组织。但是，如果股东已经出席股东会并未对当场对股东会召集程序和决议方式提出异议，可视为该股东认可了上述方式，那么在决议形成后，该
35、股东就不能对决议提起程序瑕疵的撤销之诉讼；如果经过有效通知，股东未出席也未委托他人代为出席股东会，在股东会决议形成后，该股东原则上也不应享有股东会决议瑕疵诉讼原告的资格。(2)股东会决议瑕疵之诉的适格被告?。股东会作为公司的权利机关和决策机关，如股东会的内容或程序或表决方式存在瑕疵，股东提起股东会决议程序瑕疵之诉将导致决议被撤销。股东会决议以少数服从多数的原则通过公司的股东会决议，如出现瑕疵，其解除的结果也应当由公司承受，故此公司为股东会决议程序瑕疵之诉的适格被告。【知识模块】 商法三、名词解释12 【正确答案】 股东是指向公司出资并对公司享有权利和承担义务的人。有限责任公司的股东是指在公司成
36、立时向公司投入资金或在公司存续期间依法继受取得股权而享有权利和承担义务的人；股份有限公司的股东就是在公司成立时或在公司成立后合法取得公司股份并对公司享有权利和承担义务的人。【知识模块】 商法13 【正确答案】 股份有着丰富的内涵，对股份的理解应当从股份有限公司的制度框架中去把握。其最基本的含义是指股份有限公司股东所持有的公司资本的基本单位。除此之外，股权还有其他内涵，如从股东与公司之间的关系角度去理解，股份则是股东权存在的基础和股东权的计量单位；从股份与股票的关系看，股份则是股票的价值内涵，股票是股份的存在形式。准确地说，股份是指以股票这种有价证券的形式表现的、股份有限公司的最基本的资本构成单
37、位，也是股东权的最小计量单位。【知识模块】 商法14 【正确答案】 西方国家股东对公司诉讼一般可以分为直接诉讼和派生诉讼两种类型。股东直接诉讼是指股东基于股权，对公司的受信托人对其个人范围内造成的损害提起的诉讼。股东派生诉讼，指的是当公司的利益受到侵害而公司却怠于起诉或者说公司的控制者，包括控股股东、董事、经理等高级管理人员，拒绝公司以自己的名义起诉时，股东则以自己的名义起诉，所得赔偿归于公司的一种诉讼形态。两种诉讼的区别在于：(1)两种诉讼制度设计的理念不同；(2)提起诉讼的原因不同；(3)诉讼中的当事人的地位不同；(4) 诉讼的形式不同；(5)诉讼继续进行附加条件不同；(6)对撤诉和进行诉
38、讼和解的要求不同；(7) 诉讼终止后的结果不同；(8)诉讼所得补偿或赔偿的享有者不同。【知识模块】 商法15 【正确答案】 少数股东权是指持有已发行股份的一定比例以上的股东才能行使的权利。行使少数股东权的股东既可是自己持股数达到一定比例的股东，也可是其所持股份合并达到一定比例的数名股东。【知识模块】 商法四、简答题16 【正确答案】 股份转让是指通过转移股票所有权而转移股东权利的法律行为。股票是公司签发的证明股东持有股份的凭证，股份随股票而转让。股份转让自由是股东权的重要内容和股份公司的本质属性，对于股份公司和潜在的投资者具有重要的意义。股份转让的方式因股票记名或不记名而有所差别。记名股票由股
39、东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。若记名股票为无形股票，在我国通常是向先由证券登记公司托管，然后，由证券登记公司将股票交证券交易所进行第二次托管。每一股东的持股数表现为储存于证券交易所中央电脑内的电子信息，股东本人仅持有“股东账户卡 ”，记载持有某种股份的总数和增减情况。记名股票转让后，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。有形记名股票的转让，受让人有义务到发行公司，申请变更股东名册。否则不得向公司主张参与股东会、分配利润等等股东权。无记名股票为不要因证券，持有证券即可行使证券所有权和证券权利。因此，随股票交付而发生转让效力，转让效力脱离转让人、受让人之间的基础法律
40、关系而存在；占有股票即为公司股东，股东权利的行使与股票的占有具有不可分之联系。股份转让的限制包括以下几个方面：首先，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。第二，公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。第三，公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自股票上市交易之日起一年内不得转让。第四，公司董事、监事、高管人员在离职后半年内不得转让其所持有的本公司股份。第三，国家授权投资的机构转让其持有的股份，得遵守相应法律、法规规定的程序和条件。【知识模块】 商法17 【正确答
41、案】 授权资本制是指在公司设立时，公司资本总额虽亦应记栽于公司章程，但并不要求发起人全部发行，只认足并缴付资本总额中的一部分，公司即可成立；未发行及认足部分，授权董事会根据需要，在公司成立后随时募集之公司资本制度。在授权资本制下，公司的实收资本可能微乎其微，加之资本内容复杂，显然更可能被欺诈行为所利用，削弱了对公司债权人利益的保护因而其不足也是显而易见的。法定资本制也因其过于严格和缺乏灵活性而在一定程度上制约着公司的发展。由于法律文化和司法制度的巨大差异，大陆法系国家在对公司资本制度进行修正时，并非对英美法系国家授权资本制予以简单复制，而是视其国情作出了不同的技术处理，实际上走的是一种折中的道
42、路。其现行的公司资本制度在法理上被统称为折中的授权资本制，简称折中资本制。折中资本制是介于法定资本制和授权资本制之间的一种公司资本制度，它吸收了两大资本制度的优点，既顺应了与小农经济相适应的安定观念向与生产基金相适应的效率观念、信息观念的转变，又克服了单纯的授权资本制使相对人面临过大风险的弊端，因而具有较强的生命力，代表着现代公司资本制度的发展趋势。【知识模块】 商法18 【正确答案】 股份具有两种含义：第一，股份是股份有限公司资本的构成单位，即公司的全部资本划分为等额股份，全部股份金额的总和即为公司资本的总额；第二，股份是股东权的基础和计量单位，即股东权的享有以持有一定数额的股份为前提，股东
43、权的大小与持有的股份数额成正比，股份是股东在公司中的法律地位的象征。股份有限公司的股份具有以下特点：(1)股份一律平等。股份是股份有限公司资本构成的基本单位，每一股份所代表的资本都是等额的。不仅如此，每一股份所代表的股东的权利义务也是相等的，即持有同一种类相同数额股份的股东，具有同样的权利义务。(2)股份不可再分。股份有限公司的资本划分为等额股份，因此股份是公司资本的最小计算单位，不可以对其再进行分割。股份可以为数人共有，即一个股东权的主体可以为复数。但是，共有人应推定一人行使股东权，既不可以分别行使整个股东权，也不可以将股份再次分割成若干份由各共有人分别行使。(3)股份可以转让。股份有限公司
44、的股份原则上可以自由转让，除非法律有特别规定。股份的自由转让权是公司法赋予股份有限公司股东的一项固有权利，除法律的特别限制外，公司不得以章程或股东会决议予以限制。股份的自由转让使股东可以随时调整自己的投资方向，这是股份有限公司与有限责任公司的主要区别之一。(4)股份表现为股票。公司成立后，即向股东交付股票，作为股东出资的证明。与有限责任公司股东的出资证明书不同的是，股票作为一种有价证券，具有流通性，股份的持有与转让都是通过股票的持有与转让进行的。所以，股份是股票的价值内容，股票是股份的存在形式。【知识模块】 商法19 【正确答案】 股票是股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证，是股份的表现形
45、式。股票具有以下特点：(1)股票是一种证权证券。所谓证权证券，是指证券所代表的权利已经存在，证券只是一种权利证书的作用。股份有限公司登记成立后，根据股东投资的股份数额发给其相应的股票，以证明其投资的事实和投资的数额。股票代表的是股东权，而股东权的产生是基于股东向公司投资而持有公司的股份，并非基于股票的制作，所以，股票仅是股东权存在的证明，是一种证权证券。同时，股票也是股东行使股东权的凭证。股东从公司分得股利、参加股东大会并行使表决权等，均要以股票的持有为依据，而且持有股票的多少，还决定着股东权利的大小。(2)股票是一种有价证券。所谓有价证券，是指证券代表的权利是一种财产性权利，而且行使这种权利
46、须以持有证券为前提。股票是股份的表现形式，而股份的数额表明股东的投资数额，所以，股票代表着股东投入的财产的价值，代表着股东的权利。这种价值和权利恰恰是通过股票来实现的。股东可以依其持有的股票证明并行使股东权，从公司获得收益，也可以通过股票的有偿转让使股票所代表的财产性权利货币化。(3)股票是一种流通证券。正因为股票代表着一定的财产价值，所以股票可以作为买卖的标的在证券市场上流通。而且，股东对公司的投资具有永久性，只要公司存在，它发行的股票就会存在。股票的流通性使投资者可以随时调整投资方向，也能使社会资源得到优化配置。(4)股票是一种要式证券。所谓要式证券，是指证券的制作及记载事项必须严格按照法
47、律规定进行，否则，将导致证券无效。我国公司法对股票的形式及记载事项作出了明确规定，同时股票的制作还必须经国家证券管理部门的批准，任何个人和团体不得擅自印发股票。(5)股票是一种风险证券。股票投资的风险是各种投资方式中最大的。其主要原因在于企业有经营风险，股票还有市场风险。股票的期限与公司的存续期限是一致的。股东购买了公司的股票后，即不得要求公司返还本金，而只能通过将股票转让给第三者收回投资。股东的投资收益与公司的经营状况密切相关。公司经营业绩好，利润多，股利就多，股票价格就高，股东就能实现投资收益；反之，公司经营业绩差，盈利少，甚至亏损，则股利就少或没有，股票价格就会下跌，股东将不能实现收益。
48、如果公司破产，则股东可能连本金都收不回来。另外，股票价格还受经济、政治、社会等多种因素的影响，股票价格经常处于大起大落的状态，投资者一旦选择错误，则可能血本无归。【知识模块】 商法20 【正确答案】 公司法第 142 条规定，公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：(一)减少公司注册资本；(二)与持有本公司股份的其他公司合并；(三) 将股份奖励给本公司职工；(四) 股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。 公司因前款第(一)项至第(三)项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第(一 )项情形的，应当自收购之日
49、起十日内注销；属于第(二)项、第(四)项情形的，应当在六个月内转让或者注销。公司依照第一款第(三)项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。【知识模块】 商法21 【正确答案】 所谓交叉持股，又称交互持股，是指企业法人互相进行投资，互相成为对方的投资人而持有对方的股权。交叉持股的具体形态可分为简单型、直线型、放射型、环形等几种基本形式。交叉持股大致有以下负面影响：(一)危害资本充实，虚增资本当企业间进行交叉持股时。虽然实质上只有同一资金在企业间辗转流通，但每经过一手，形式上各该企业的资本额就有同类的增加。结果不言而喻，当然导致各该公司资本额虚增及实质资本空洞化的结果。(二)损害股东权益的公平理念由于公司持有他公司股份，其表决权系由公司经营者代表行使，在纵向之放射型或其变型的交叉持股架构下，子公司经营者受控于母公司；另一方面。在横向的环状型或网状型之交叉持股架构下，各企业经营者最合理的行动模式，乃是不干预他公司之经营权，以换取他公司亦不干预自己公司经营权之承诺，从而在共同默契下，各该公司经营者乃
