1、国家司法考试卷四（商法）模拟试卷 17 及答案与解析一、分析题1 张军等兄弟五人为某食品有限公司全体股东，该公司为兄弟五人所共同出资建立。公司股东会由兄弟五人组成，张军为公司法定代表人。公司成立并经营若干年时间之后，兄弟五人析产，于是协议减少公司资本。该公司工商登记上的公司资本为170 万元。公司的实际资产则有：现金 93 万元； 存料 91 万元；制成品盘存 86 万元；厂房机器设备 82 万元； 运输设备 65 万元；盈利 197 万元，加上其他财产，共计 550 万元。此外，公司还拥有商标专用权，价值 70 万元。按张军兄弟五人的协议，从上述公司资产中剥离出 280 万元，由 5 位股东
2、平均分配，并将公司注册资本变更为 70 万元。但是，该公司经理及监事认为股东此项减资协议违法，因为这样做实际上是已将公司的资产分配殆尽。但是，张军兄弟五人认为，上述行为是经公司全体股东协议同决的，也就是公司股东会的决议，公司必须执行。并且，将 280 万元资产分配给股东之后，公司仍有近 70 万元，超过了公司资本的法定最低限额，因此该项减资行为，符合公司法规定减资的条件，是合法有效的。问：(1)张军等股东的行为是否合法? 为什么?(2)公司的经理和监事的不同意见有无法律依据?(3)公司如果要分配财产应当按照什么法律程序?2 甲与乙分别出资 60 万元和 240 万元共同设立新雨开发有限公司(下
3、称新雨公司)，由乙任执行董事并负责公司经营管理，甲任监事。乙同时为其个人投资的东风有限责任公司(下称东风公司) 的总经理，该公司欠白云公司货款 50 万元未还。乙与白云公司达成协议约定：若 3 个月后仍不能还款，乙将其在新雨公司的股权转让20给白云公司，并表示愿就此设质。届期，东风公司未还款，白云公司请求乙履行协议，乙以“ 此事尚未与股东甲商量 ”为由搪塞，白云公司遂拟通过诉讼来解决问题。东风公司需要租用仓库，乙擅自决定将新雨公司的一处房屋以低廉的价格出租给东风公司。乙的好友丙因向某银行借款需要担保，找到乙。乙以新雨公司的名义向该银行出具了一份保函，允诺若到期丙不能还款则由新雨公司负责清偿，该
4、银行接受了保函且未提出异议。甲知悉上述情况后，向乙提议召开一次股东会以解决问题，乙以业务太忙为由迟迟未答应开会。公司成立三年，一次红利也未分过，目前亏损严重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲决定转让股权，退出公司，但一时未找到受让人。(司考20074五)问：(1)白云公司如想通过诉讼解决与东风公司之间的纠纷，应如何提出诉讼请求?(2)白云公司如想实现股权质权，需要证明哪些事实?(3)针对乙将新雨公司的房屋低价出租给东风公司的行为，甲可以采取什么法律措施?(4)乙以新雨公司的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力如何?为什么?(5)针对乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受让人的情况，甲可采取
5、什么法律对策?3 2009 年 1 月，甲、乙、丙、丁、戊共同投资设立鑫荣新材料有限公司(以下简称鑫荣公司)，从事保温隔热高新建材的研发与生产。该公司注册资本 2000 万元，各股东认缴的出资比例分别为 44、32、13、6、5。其中，丙将其对大都房地产开发有限公司所持股权折价成 260 万元作为出资方式，经验资后办理了股权转让手续。甲任鑫荣公司董事长与法定代表人，乙任公司总经理。鑫荣公司成立后业绩不佳，股东之间的分歧日益加剧。当年 12 月 18 日，该公司召开股东会，在乙的策动下，乙、丙、丁、戊一致同意，限制甲对外签约合同金额在 100 万元以下，如超出 100 万元，甲须事先取得股东会同
6、意。甲拒绝在决议上签字。此后公司再也没有召开股东会。2010 年 12 月，甲认为产品研发要想取得实质进展，必须引进隆泰公司的一项新技术。甲未与其他股东商量，即以鑫荣公司法定代表人的身份，与隆泰公司签订了金额为 200 万元的技术转让合同。2011 年 5 月，乙为资助其女赴美留学，向朋友张三借款 50 万元，以其对鑫荣公司的股权作为担保，并办理了股权质权登记手续。2011 年 9 月，大都房地产公司资金链断裂，难以继续支撑，不得不向法院提出破产申请。经审查，该公司尚有资产 3000 万元，但负债已高达 3 亿元，各股东包括丙的股权价值几乎为零。2012 年 1 月，鉴于鑫荣公司经营状况不佳及
7、大股东与管理层间的矛盾，小股东丁与戊欲退出公司，以避免更大损失。(司考20124四)问：(1)2009 年 12 月 18 日股东大会决议的效力如何?为什么?(2)甲以鑫荣公司名义与隆泰公司签订的技术转让合同效力如何?为什么?(3)乙为张三设定的股权质押效力如何? 为什么?(4)大都房地产公司陷入破产，丙是否仍然对鑫荣公司享有股权?为什么?(5)丁与戊可以通过何种途径保护自己的权益?4 案情：2012 年 5 月，兴平家装有限公司(下称兴平公司)与甲、乙、丙、丁四个自然人，共同出资设立大昌建材加工有限公司(下称大昌公司)。在大昌公司筹建阶段，兴平公司董事长马玮被指定为设立负责人，全面负责设立事
8、务，马玮又委托甲协助处理公司设立事务。2012 年 5 月 25 日，甲以设立中公司的名义与戊签订房屋租赁合同，以戊的房屋作为大昌公司将来的登记住所。2012 年 6 月 5 日，大昌公司登记成立，马玮为公司董事长，甲任公司总经理。公司注册资本 1000 万元，其中，兴平公司以一栋厂房出资；甲的出资是一套设备(未经评估验资，甲申报其价值为 150 万元)与现金 100 万元。2013 年 2 月，在马玮知情的情况下，甲伪造丙、丁的签名，将丙、丁的全部股权转让至乙的名下，并办理了登记变更手续。乙随后于 2013 年 5 月，在马玮、甲均无异议的情况下，将登记在其名下的全部股权作价 300 万元，
9、转让给不知情的吴耕，也办理了登记变更等手续。现查明：第一，兴平公司所出资的厂房，其所有权原属于马玮父亲；2011 年 5月，马玮在其父去世后，以伪造遗嘱的方式取得所有权，并于同年 8 月，以该厂房投资设立兴平公司，马玮占股 80。而马父遗产的真正继承人，是马玮的弟弟马岏。第二，甲的 100 万元现金出资，系由其朋友满钺代垫，且在 2012 年 6 月 10 日，甲将该 100 万元自公司账户转到自己账户，随即按约还给满钺。第三，甲出资的设备，在 2012 年 6 月初，时值 130 万元；在 2013 年 1 月，时值 80 万元。(司考20134五)问题：(1)甲以设立中公司的名义与戊签订的
10、房屋租赁合同，其效力如何?为什么?(2)在 2013 年 1 月，丙、丁能否主张甲设备出资的实际出资额仅为 80 万元，进而要求甲承担相应的补足出资责任?为什么?(3)在甲不能补足其 100 万元现金出资时，满钺是否要承担相应的责任?为什么?(4)马岏能否要求大昌公司返还厂房? 为什么?(5)乙能否取得丙、丁的股权? 为什么?(6)吴耕能否取得乙转让的全部股权? 为什么?5 甲、乙国有企业与另外 7 家国有企业拟联合组建设立“如意有限责任公司”( 以下简称如意公司)，公司章程的部分内容是：公司股东会除召开定期会议外，还可以召开临时会议，临时会议须经代表 12 以上表决权的股东，12 以上的董事
11、或12 以上的监事提议召开。在申请公司设立登记时，工商行政管理机关指出了公司章程中规定的关于召开临时股东会议方面的不合法之处。经全体股东协商后，予以纠正。2014 年 3 月，如意公司依法登记设立，注册资本为 1 亿元，其中甲以工业产权出资，协议作价金额 1200 万元；乙出资 1400 万元，是出资最多的股东。公司成立后，由甲召集和主持首次股东会会议，设立了董事会。2014 年 5 月，如意公司董事会发现，甲作为出资的工业产权的实际价额显著低于公司章程所定的价额，为了使公司股东出资总额仍达到 1 亿元，董事会提出了解决方案，即：由甲补足差额；如果甲不能补足差额，则由其他股东按出资比例分担该差
12、额。2015 年 5 月，公司经过一段时间的运作后，经济效益较好，董事会拟定了一个增加注册资本的方案，方案提出将公司现有的注册资本由 1 亿元增加到 15 亿元。增资方案提交到股东会讨论表决时，有 7 家股东赞成增资。7 家股东出资总和为5830 万元，占表决权总数的 583；有 2 家股东不赞成增资，2 家股东出资总和为 4170 万元，占表决权总数的 417。股东会通过增资决议，并授权董事会执行。2015 年 3 月，如意公司因业务发展需要，依法成立了上海分公司。上海分公司在生产经营过程中，因违约被诉至法院，对方以如意公司是上海分公司的总公司为由，要求如意公司承担违约责任。根据上述事实及有
13、关法律规定，回答下列问题：(1)如意公司设立过程中订立的公司章程中关于召开临时股东会议的规定有哪些不合法之处? 说明理由。(2)如意公司的首次股东会议由甲召集和主持是否合法?为什么?(3)如意公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容是否合法?说明理由。(4)如意公司股东会作出的增资决议是否合法? 说明理由。(5)如意公司是否应替上海分公司承担违约责任?说明理由。6 A 食品股份有限公司的董事张某和另外两人合伙开办了一个食品厂，生产的饼干与 A 公司饼干的包装、口味、生产方法等都相差无几。张某另办食品厂一事被 A公司董事会觉察，董事会经研究决定罢免张某的职务，向法院申请没收其经营食品厂的收
14、入所得。问：(1)张某另办厂的行为是否合法?(2)公司的行为是否合理? 如若不合理，正当程序如何?7 A 股份有限公司董事会决定在 2014 年 10 月 10 日召开临时股东大会。董事长发出了关于召开 2014 年临时股东大会会议的通知。通知如下：“兹定于 2014 年 10 月 10 日召开临时股东大会会议，现将有关事项通知如下：1凡是持股量在 30 万股(含 30 万股)的股东可以径自参加股东大会会议，凡是持股量在 10 万股以上(含 10 万股)、30 万股以下的股东可以按照本通知所列会议议程填写表决票于 10 月 10 日前寄送本公司董事会。2会议议程(1)讨论解决公司经营方向的转型
15、问题；(2)补选董事一人。3会议地点：某市某宾馆会议室4附件关于公司所遇经营困难以及经营转型的方向的报告；董事候选人简介；表决票一张；A 股份有限公司董事长王某2014 年 9 月 15 日(公司公章)”2014 年 10 月 10 日，120 名股东出席了临时股东大会，经过认真的讨论，认为公司经营所遇困难无法解决，经大会表决，90 名股东同意作出解散公司的决议。董事长王某认为，赞成决议者超过出席人数的 23，决议有效。会后，小股东李某认为公司仅仅让其通讯表决，以董事会侵害其股东的合法权益为由向人民法院提起诉讼。回答下列问题：(1)该股东大会的召开有哪些违法之处?(2)作为小股东的李某，其有哪
16、些权益受到了侵害?(3)召开临时股东大会的法定情形有哪些?8 至诚科技开发股份有限公司的董事会，共有 9 名成员。一次，董事长召集董事会会议，讨论将公司闲置资金 1 亿元投资于期货问题。该次董事会议共有 6 名董事出席。3 名董事因故未能出席，其中董事张某虽未出席但书面委托其助理王某(非董事)代理出席并表决。会上董事长介绍了期货投资的巨大盈利性，并表示赞成此项投资。而董事李某对此项投资表示疑虑，认为此项投资不属于本公司章程规定的公司的经营范围。董事赵某坚决反对。经记名式书面表决，结果为：4 位董事赞成，1 名董事和董事张某的代理人王某反对，董事李某弃权。董事长认为本议案已为多数通过，决议有效。
17、该公司因投资期货亏损 1000 万元。公司股东以公司董事会决议违法并造成损失为由，向人民法院提起诉讼，请求损害赔偿。试析本案存在哪些违法事实，你认为法院应当如何判决本案并说明理由。9 某股份有限公司成立于 2012 年 3 月 1 日，股东甲占股份 60，股东乙丙丁戊各占 10，并且甲被选为公司的董事长，法定代表人。后来股东甲于 2013 年 11 月6 日把股份转让给了刘某，甲于 2014 年 11 月 18 日擅自以公司名义投资，致使公司亏损 5000 万。刘某就向监事会提出起诉甲的请求，过了一个多月，监事会没有采取任何措施。刘某就直接到法院起诉甲。请问：(1)刘某有权起诉甲某么? 为什么
18、?(2)假如刘某有权起诉，最后所获得的赔偿受益人是谁?(3)假如刘某的利益受到甲的损害，他所提起的诉讼跟上面的诉讼有什么区别?二、论述题10 简述我国的股权分置结构。11 论现代公司机关权力的构架。(注：可围绕股东会、董事会、监事会、经理人等权力分配机制论述)12 试述我国应如何完善股东表决权的代理行使。13 试述董事的忠实义务。三、名词解释14 公司的治理结构15 股东会会议16 董事的竞业禁止义务17 股东代表诉讼(中国人民大学 2007 年考研真题)18 公司的合并四、简答题19 简述什么是股东代表诉讼?(武汉大学 2007 年考研真题 )20 股份有限公司的法律含义和特征。(中南财经政
19、法大学 2006 年考研真题)21 股份派生诉讼制度的相关规定。(宁波大学 2014 年考研真题)22 股东异议权的相关规定。(宁波大学 2014 年考研真题)23 简述确立公司治理结构的原则。24 某股份有限公司董事甲未经提前通知就擅自召开临时股东大会，并且经 12 的股东表决同意修改了公司章程。请问上述有哪些不合法的行为?公司法上规定股东有权采取什么措施来保护他们利益?如果是内容的不合法，跟上述行为有什么不同?(武汉大学 2006 年考研真题)25 简述公司股东会的职能。国家司法考试卷四（商法）模拟试卷 17 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 (1)不符合法律的规定，因为公司的财产属于
20、公司所有，在公司清算前，任何股东都不能分割公司的财产。(2)公司的经理和监事的不同意见有公司法的依据，因为股东会无权改变公司法的规定，股东会无权将公司的财产分配给股东，否则就会造成公司注册资本的减少。(3)公司如果要分配财产应当按照公司法规定的法律程序进行，即先由股东会作出决议；发布减少注册资本的公告，通知债权人主张债权；对负债进行清偿或提供担保；减少注册资本，将减少下来的注册资本分配给股东；进行公司资产变更登记。【知识模块】 商法2 【正确答案】 (1)民法通则第 84 条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人
21、是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。” 合同法 第 107 条规定：“ 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中债权人白云公司与债务人东风公司属于一般的债权债务纠纷，在债务人东风公司拒不履行支付货款义务的情况下，债权人白云公司可以向人民法院起诉要求东风公司清偿货款本金、利息及其他违约责任。另外，由于债务人东风公司以其在新雨公司 20的股权进行了质押，根据物权法第 223 条的规定，债权人(质权人)白云公司可以行使其股权质权并就所得款项优先受偿。(2)物权法 第 226 条规定：“ 以基
22、金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”根据该条规定，债权人 (质权人) 如要行使其质权，必须证明其质权有效成立。即必须订立书面质押合同并在工商行政管理部门办理登记手续。(3)本案中，股东甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生(代表)诉讼。(4)该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银
23、行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。表见代理一般指因本人的行为造成了足以令人相信某人具有代理权的外观，本人必须对此负担被代理人责任的法律制度。合同法第 49 条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中乙以新雨公司名义出具保函，乙本身是新雨公司的执行董事，具备了表见代理的特征，因而保证合同有效。(5)甲持有公司 20的股权，可以请求法院解散公司。公司法第 182 条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股
24、东，可以请求人民法院解散公司。” 本案中新雨公司严重亏损，且公司经营管理发生僵局，股东甲拥有公司 20的股份，可以请求法院解散公司。【知识模块】 商法3 【正确答案】 (1)关于股东会决议的效力，公司法从内容和程序两方面作出了规定。关于决议内容，公司法第 22 条第 1 款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”关于决议程序，公司法第 22 条第 2 款规定：“ 股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”从决议内容上看，公司股东会有权对董
25、事长及公司法定代表人的权限进行限制。从决议程序上看，公司法第 43 条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”本题中，股东会决议对董事长的权限进行限制，只需要拥有过半数表决权的股东同意即可，乙、丙、丁、戊四个合计持有股权达到56，自然可以通过限制董事长权限的股东会决议。(2)合同法 第 50 条规定：“ 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”本
26、题中，尽管公司股东会决议对公司法定代表人甲的权限进行了限制，甲所签订的技术转让合同超越权限，但相对人并不知情，所以合同有效。(3)物权法 第 226 条第 1 款规定：“ 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。” 本题中，乙为张三办理了股权质权登记手续，质权已经产生，张三享有质权。(4)公司法解释三 第 15 条规定：“ 出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该
27、出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。但是，当事人另有约定的除外。”本题中，丙以其对大都房地产开发有限公司所持股权出资，经验资后办理了股权转让手续，出资程序完全合法，不存在虚假出资或者抽逃出资的情形，丙用作出资的股权日后贬值属于公司经营的正常风险，不影响丙对鑫荣公司的股权。(5)公司法 第 71 条规定：“ 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购
28、买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”据此，丁、戊可以将其股权转让给其他股东或者第三人。公司法第 182 条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”本题中，因为鑫荣公司经营状况不佳，且大股东与管理层间矛盾重重，合计持有股份 11的丁、戊可以申请司法解散公司。【知识模块】 商法4 【正确
29、答案】 (1)有效，设立中的公司可以实施法律行为。(2)不可以。确定甲是否已履行出资义务，应以设备交付并移转所有权至公司时为准，故应以 2012 年 6 月初之 130 万元，作为确定甲承担相应的补足出资责任的标准，对此可以参照公司法解释(三)第 9 条、第 15 条。(3)根据 2014 年修订前的公司法解释(三) 第 15 条，满钺应承担相应的连带责任。(4)可以。首先，因继承无效，马玮不能因继承取得厂房所有权，而其将厂房投资设立兴平公司，因马玮是兴平公司的董事长，其主观恶意视为所代表公司的恶意，因此也不能使兴平公司取得厂房所有权；其次，兴平公司将该厂房再投资于大昌公司时，马玮又是大昌公司
30、的设立负责人与成立后的公司董事长，同样不能使大昌公司取得所有权。因此所有权仍应归属于马岏，可以向大昌公司请求返还。(5)不能。乙与丙、丁间根本就不存在股权转让行为，丙、丁的签字系由甲伪造，且乙在主观上不可能是善意，故不存在善意取得的构成。(6)可以。乙自己原持有的股权，为合法有效，故可以有效地转让给吴耕。至于乙所受让的丙、丁的股权，虽然无效，但乙已登记于公司登记之中，且吴耕为善意，并已登入公司登记中，因此参照公司法解释(三)第 25、27 条的原理，吴耕可以主张股权的善意取得。【知识模块】 商法5 【正确答案】 (1)如意公司设立过程中订立的公司章程中关于召开临时股东会会议的提议权的规定不合法
31、。公司法第 39 条：“股东会会议分为定期会议和临时会议。代表 110 以上表决权的股东，13 以上董事，监事会或不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”如意公司的章程规定代表12 以上表决权的股东，12 以上的董事或 12 以上的监事可以提议召开临时股东会会议，不符合法律规定。(2)如意公司的首次股东会会议由甲召集和主持不合法。公司法第 38 条：“首次股东会由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。”因此，首次股东会会议应由乙召集和主持。(3)如意公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容不合法。公司法第 30 条：“有限责任公司成立后，发现作为出资的非货
32、币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额时，应当由交付出资的股东补缴其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。” 而并非由其他股东按出资比例分担该差额。(4)如意公司股东会作出的增资决议不合法。公司法第 43 条第二款，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。而如意公司讨论表决时，同意的股东的出资额占表决权总数的 583，未超过 23 的比例。因此，增资决议不能通过。(5)如意公司应替上海分公司承担违约责任。公司法第 14 条：“公司可以设立分公司。分公司不具有企业法人资格，其民事责任由
33、公司承担。”【知识模块】 商法6 【正确答案】 (1)不合法。根据公司法第 148 条的规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。(2)不合理。正当的程序应是：由董事会提出召开临时股东大会，通过股东大会更换董事。公司法第 99 条的规定，“选举和更换非由职工代表担任的董事，决定有关董事的报酬事项” 是股东大会的职权，而非董事会职权。【知识模块】 商法7 【正确答案】 (1)该临时股东大会的违法之处：发出通知的时间违法，根据公司法第 102 条的规定，召开股东大会，应当将会议审议的事项于会议召开
34、20 日前通知各股东。该通知应该由董事会发出。 该通知的第 1 条规定违反了股东平等的原则。公司法 规定，临时股东大会不得讨论通知所载事项以外的事项(如本案中的公司解散)。 计算表决权应该按照持有的股份数，而不是按照出席的人数。(2)该小股东受到侵害的权益主要有： 平等的股东权。董事会不能硬性的要求小股东用通讯的方式来表决，应该让股东选择行使权利的方式。侵害了股东对董事会的质询权，未提供质询的机会和时间。(3)根据公司法 第 100 条的规定，临时股东大会召开的法定事由有：董事人数不足公司法规定的人数或者公司章程规定人数的 23 时；公司未弥补的亏损达股本总额的 13 时；单独或者合计持有公司
35、股份 10以上的股东请求时；董事会认为必要时；监事会提议召开时；公司章程规定的其他情形。【知识模块】 商法8 【正确答案】 (1)本案违法事实包括：王某代理出席董事会议、期货投资违反公司章程、议案未得到董事会成员法定多数(即 5 名以上)通过、董事违背公司法第 147 条的勤勉义务。(2)本案董事违反法定义务，给公司造成损失，依据公司法第 149 条规定，违反义务人应当对公司承担赔偿责任。(3)承担共同连带赔偿责任的具体责任人包括：对议案投赞成票和弃权票的董事。【知识模块】 商法9 【正确答案】 (1)刘某有权起诉甲某。其请求权基础是公司法第 151 条关于股东派生诉讼的规定。股东派生诉讼，又
36、称股东代表诉讼，是指当公司由于某种原因没有就其所遭受的某种行为的侵害提起诉讼时，公司股东可以代表公司以使公司获得赔偿等救济为目的而针对这种行为所提起的诉讼。公司法第 151 条规定，董事、高级管理人员有本法第 149 条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续 180 日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第 150 条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股
37、东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。公司法第 149 条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。(2)受益人是公司。因为派生诉讼就是为公司利益而提起的诉讼。(3)此种诉讼属于股东直接诉讼，公司法第 152 条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章
38、程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。股东直接诉讼，是指基于对股东的直接侵害而由股东提起的诉讼。两者的区别如下：第一，派生诉讼的诉权属于公司。直接诉讼的诉权属于股东。第二，在派生诉讼中，原告股东不是为了自己的利益提起诉讼，而是为了公司的利益而代表公司提起诉讼。在这种诉讼中，真正的利益当事人是公司，不是股东。第三，在派生诉讼中，所发生的侵权行为侵害的是公司的利益，而在直接诉讼中，所发生的侵权行为侵害的是股东的利益。第四，正是因为提起派生诉讼的目的是为了公司的利益，就决定了在派生诉讼中，诉讼结果归于公司，而在直接诉讼中，诉讼结果归于原告股东。第五，派生诉讼面临着不同于直接诉讼的一系
39、列特别程序障碍，这些程序障碍的设计主要是来保护董事会的地位，因为董事会是公司资产的主要监护人。如果不符合这些要求或者不满足程序法上的规定，该派生诉讼可能被驳回或者终止。【知识模块】 商法二、论述题10 【正确答案】 所谓股权分置，是指上市公司的一部分股份上市流通，另一部分暂不上市流通。(1)按出资人身份不同，将公司股份划分为国有股、法人股和个人股、外资股。(2)按股份可否公开流通将公司股份划分为公众流通股和非公众流通股。股权分置问题是由于我国证券市场建立初期，改革不配套和制度设计上的局限所形成的制度性缺陷。股权分置造成上市公司的股权结构极不合理、不规范，表现为：上市公司股权被人为地割裂为非流通
40、股和流通股两部分，非流通股股东持股比例较高，约为三分之二，并且通常处于控股地位。其结果是，同股不同权，上市公司治理结构存在严重缺陷，容易产生“一股独大” 、甚至 “一股独霸”现象，使流通股股东特别是中小股东的合法权益遭受损害。 股权分置问题一直都是困扰着股市健康发展的最主要问题。股权分置不对等、不平等基本包括三层含义，一是权利的不对等，即股票的不同持有者享有权利的不对等，集中表现在参与经营管理决策权的不对等、不平等；二是承担义务的不对等，即不同股东(股票持有者的简称)承担的为企业发展筹措所需资金的义务和承债的义务不对等、不平等；三是不同股东获得收益和所承担的风险的不对等、不平等。股权分置使产权
41、关系无法理顺、企业结构治理根本无法进行和有效，企业管理决策更无法实现民主化、科学化，独裁和内部人控制在所难免，甚至成为对外开放、企业产权改革和经济体制改革深化的最大障碍。因此，解决股市问题，股权分置问题必须解决。关于股权分置的提法。最开始提的是国有股减持，后来提全流通，现在又提出解决股权分置，其实三者的含义是完全不同的。国有股减持包含的是通过证券市场变现和国有资本退出的概念；全流通包含了不可流通股份的流通变现概念：而解决股权分置问题是一个改革的概念，其本质是要把不可流通的股份变为可流通的股份真正实现同股同权，这是资本市场基本制度建设的重要内容。而且，解决股权分置问题后，可流通的股份不一定就要实
42、际进入流通，它与市场扩容没有必然联系。明确了这一点，有利于稳定市场预期，并在保持市场稳定的前提下解决股权分置问题。【知识模块】 商法11 【正确答案】 现以股份有限公司为例阐述现代公司机关权力的构架。股份有限公司的组织机构为：股东大会、董事会、监事会和经理。在公司运营中，由各机构分别行使不同的权力，同时又对其他机构有一定的牵制，从而保证公司正常运作和合理分配利益。股东大会是股份有限公司必设的非常设权力机关。股东大会会议由董事会负责召集，董事长主持会议。股东大会作为股份有限公司的最高意思决定机关，依据公司法规定的职权，可就公司运营的重大事项作出决议。依照公司法的规定，应由股东大会决议的事项可分为
43、两类，一是审议批准董事会的报告、监事会的报告、公司的年度财务预算方案、决算方案、公司的利润分配方案和弥补亏损方案；二是决定公司的经营方针和投资计划，选举和更换董事、决定有关董事的报酬事项，选举和更换由股东代表出任的监事、决定有关监事的报酬事项，对公司增加或减少注册资本作出决议，修改公司章程。董事会是股份有限公司必设而又常设的业务执行和经营意思决定机构，应执行股东大会的决议，并向股东大会报告工作。同时，董事会对公司的日常经营和行政事务有管理、决定的权利。对照股东大会的职权可知，公司成立后，董事由股东大会选举产生，由出席会议的股东所持表决权的半数以上通过，股东大会有更换董事的职权，因此，股东大会可
44、作出将董事解任的决议。董事会的决议，应不违反法律、行政法规和公司章程的规定。经理是对股份有限公司日常经营管理负有全责的高级管理人员。经理由董事会聘任或解聘，向董事会负责。经理应当按照公司法的规定履行义务和承担法律责任，其职权包括：主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；组织实施公司年度经营计划和投资方案；拟定公司内部管理机构设置方案；拟定公司的基本管理制度；制定公司的具体规章；提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员；公司章程和董事会授予的其他职权。监事会是股份有限公司必设而又常设的监察机构，对公司的财务及业务执行情况进行监督；当董
45、事和经理的行为损害公司利益时，监事会有权代表公司，要求董事和经理予以纠正。监事的人选由股东代表和适当比例的公司职工代表构成，其中，监事会中的股东代表由股东大会选举产生。监事会的职权包括：检查公司的财务；对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议。当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；提议召开临时股东大会，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；向股东会会议提出提案；依照法律规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；行使公司章程规定的其他职权。公司
46、机关权力构架是关于公司内部治理结构的重大课题，是围绕着公正与效率的原则来设计的，目的在于保护与公司有利害关系的当事人的合法权益，亦防止其滥用权利侵吞公司财产，损害他方当事人利益。【知识模块】 商法12 【正确答案】 我国公司法虽确认了股东表决权的代理行使机制，但囿于未发育的公司实践，对代理的条件、程序等均没有明文规定。对照西方国家公司法律和实践，结合我国国情有必要从以下方面完善股东表决权的代理行使制度。(1)关于代理人的资格。就此问题，存在两种基本模式。其一为英美法系模式，即股东委托公司的经营者或其他股东为代理人。实践中，多以公司的董事会等“内部人”为受托代理人。这种模式的实际效果不是便利股东
47、对公司的控制，而是成为经营层专权的工具。其二为大陆法系模式，即股东将表决权委托给有组织的中间人行使。成为受托代理人的中间人通常是银行。这种模式的前提是银行、证券、企业融合，银行与公司的关系密切，如银行可为公司的借款人，甚至实行股本参与，直接控制。这样加之自身资金和人才优势，银行就可有效控制公司，稳定的银企关系有利于公司的长远发展。其缺陷为银行无投资、无风险，却拥有公司的控制权，或并非公司的无利害关系人，其利益可能与其他股东的利益发生冲突，进而损及委托人的利益。由于我国实行银行业与证券业分业经营。不适宜采用这种模式。在我国，比较可行的作法是扩大代理人的主体范围。规定凡具有完全民事行为能力者，均可
48、接受委托成为代理人。不突出强调董事会的代理权限和代理地位，也不选定一个中间组织专任代理人。此种选择既方便了股东表决权的行使，又不至于使代理权过于集中，从而操纵股东会会议决议。(2)关于代理行使表决权的控制。股东表决权的代理行使制度旨在便利股东表决权的行使，使股东的权利得到更有效的实现。但代理人与委托人的利益并不完全一致，为保证代理人忠实履行义务，避免诱发代理人的道德风险，即在代理行使表决权时自行其是，置委托人的利益和意愿于不顾，甚至为谋求私利而不惜损害委托人的利益，应在立法上对股东表决权的代理行使加以控制。实践中，各国一般从两方面控制表决权代理行使制度的异化。其一为对委托的效力期限实施限制。即
49、要求股东委托代理人行使表决权，必须在每次股东会会议召开之前单独进行，概括地委托代理人行使表决权无效。由此，可以有效防止股东对代理人疏于控制的问题。其二为对代理人代理的表决权总量实施限制。一代理人可以接受两个以上股东的委托，代理其行使表决权。如果不对代理人得代理的表决权总量作任何限制，就会产生股东的表决权过分地集中于小部分代理人的情形，导致股东会会议可能为代理人所操纵，其决议更多地体现代理人的意愿，而股东的愿意得不到应有尊重。有些国家和地区的公司立法对受委托的表决权占股份总数表决权的比例加以限制，对于超过规定比例的表决权表决时不予计算。这两项制度对于保护股东利益都具有较大的实际意义，值得借鉴。(3)关于代理权的招揽。代理权的招揽专指股东有偿取得其他股东的委托，以代理其他股东行使表决权的行为。实践中，代理权的招揽往往被小股东用以取得对公司的实际控制。如果任其无限制发展，可能导致分散的小股东的表决权事实上为一人行使，甚至为投机专营者取巧利用。由于招揽者代理权的支出必然要通过代理行使表决权得到补偿
