1、国家司法考试卷四（商法）模拟试卷 7 及答案与解析一、分析题1 案情：甲在 2008 年 10 月 15 日见路边一辆面包车没有上锁，即将车开走，前往A 市。行驶途中，行人乙拦车要求搭乘，甲同意。甲见乙提包内有巨额现金，遂起意图财。行驶到某偏僻处时，甲谎称发生故障，请乙下车帮助推车。乙将手提包放在面包车座位上，然后下车。甲乘机发动面包车欲逃。乙察觉出甲的意图后，紧抓住车门不放，被面包车拖行 10 余米。甲见乙仍不松手并跟着车跑，便加速疾驶，使乙摔倒在地，造成重伤。乙报警后，公安机关根据汽车号牌将甲查获。讯问过程中，虽有乙的指认并查获赃物，但甲拒不交待。侦查人员丙、丁对此十分气愤，对甲进行殴打，
2、造成甲轻伤。在这种情况下，甲供述了以上犯罪事实，同时还交待了其在 B 市所犯的以下罪行：2008 年 6 月的一天，甲于某小学放学之际，在校门前拦截了一名一年级男生，将其骗走，随即带该男生到某个体商店，向商店老板购买价值 5000 余元的高档烟酒。在交款时，甲声称未带够钱，将男生留在商店，回去拿钱交款后再将男生带走。商店老板以为男生是甲的儿子便同意了。甲携带烟酒逃之天天。公安机关查明，甲身边确有若干与甲骗来的烟酒名称相同的烟酒，但未能查找到商店老板和男生。本案移送检察机关审查起诉后，甲称其认罪口供均系侦查人员丙、丁对他刑讯逼供所致，推翻了以前所有的有罪供述。经检察人员调查核实，确认了侦查人员丙
3、、丁对甲刑讯逼供的事实。问题：请根据我国刑法和刑事诉讼法的：有关规定，对上述案例中甲、丙、丁的各种行为及相关事实分别进行分析，并提出处理意见。2 请依据法律规定分析黑土地公司的出资方式有无问题?在公司范围内应如何解决?3 黑土地公司欲主张大话事务所(共 10 名合伙人)承担 50 万元的赔偿责任，大话事务所应当如何承担?3 张三、李四、王五、赵六、周七五人为研究生同学，2010 年 7 月份研究生毕业时，五人商议欲创立一家经营法律类图书的英杰有限责任公司。五人订立了设立公司的协议，约定张三以 2010 年 6 月份依据遗嘱继承的其祖父所留给他的临街的一处二层商业房作为出资；李四以货币 10 万
4、元作为出资，但欲分成 5 年来缴纳；王五以其司法考试丛书的著作权作为出资；赵六以家中的一辆东风卡车作为出资；周七欲以货币以及书店设备若干出资。各种非货币出资，经过委托专业的评估机构评估，张三的房产被评估作价 30 万元，王五的著作权中的财产权被评估为 20 万元，赵六的东风卡车被评估为 20 万元。于是公司决定以注册资本 100 万元设立。英杰有限公司于 2010 年 8 月成立，章程规定张三为董事长，王五为总经理，张三、李四、王五三名股东以及市出版社的两位退休员工老毛和老邓为董事会成员，组成董事会。公司设监事会，由赵六、周七和律师郑天组成。并约定公司对外投资和担保须经董事会决议。公司在登记成
5、立后，三年间获利颇丰，董事会决定吸收了付强和李赞两位海归博士(各以其管理经验协商作价 5 万元)成为公司的股东以及董事会的成员。2013 年 6 月，公司股东会决定斥资 600 万元与白云公司(以一处被评估为 200 万元的厂房作为出资)和蓝天公司(以一项被评估为 100 万元的农业生产专利出资)以及向阳村的 100 户农民以其承包经营权(每户农民的经营权评估为 1 万元)自愿入股的农民成立了从事农业合作经营业务的股份公司黑土地农业股份有限公司。该公司的董事长由英杰公司的董事长张三担任，副董事长由白云公司的总经理李南担任。监事会主席由向阳村的村主任游靠山担任。上述二公司成立之后出现了下列情形，
6、请依据情形，分别回答问题。2013 年 12 月，黑土地公司董事会决定以向全体股东发行 100 万元股票的方式增加公司资本，为了得到向阳村的村民的支持，增资成功，公司通过拍摄广告短片的方式在向阳村向村民宣传公司未来美好前景，该方式收到了效果，不久三家法人认购 50 万元，村民认购 50 万元，由于为内部发行，由全体股东直接向公司缴纳股款。2014 年 5 月公司再次以相同的名义向全体股东发行了 100 万元股票，方式仍与上次一样。但此次董事会决定将该资金用于投资于黑洞合伙企业。请依据上述案情回答：4 请分析公司两次发行股份的合法性，并说明依据。5 对于第二次发行的股票所募集资金用途的改变，正确
7、的做法是什么?5 张三、李四、王五、赵六、周七五人为研究生同学，2010 年 7 月份研究生毕业时，五人商议欲创立一家经营法律类图书的英杰有限责任公司。五人订立了设立公司的协议，约定张三以 2010 年 6 月份依据遗嘱继承的其祖父所留给他的临街的一处二层商业房作为出资；李四以货币 10 万元作为出资，但欲分成 5 年来缴纳；王五以其司法考试丛书的著作权作为出资；赵六以家中的一辆东风卡车作为出资；周七欲以货币以及书店设备若干出资。各种非货币出资，经过委托专业的评估机构评估，张三的房产被评估作价 30 万元，王五的著作权中的财产权被评估为 20 万元，赵六的东风卡车被评估为 20 万元。于是公司
8、决定以注册资本 100 万元设立。英杰有限公司于 2010 年 8 月成立，章程规定张三为董事长，王五为总经理，张三、李四、王五三名股东以及市出版社的两位退休员工老毛和老邓为董事会成员，组成董事会。公司设监事会，由赵六、周七和律师郑天组成。并约定公司对外投资和担保须经董事会决议。公司在登记成立后，三年间获利颇丰，董事会决定吸收了付强和李赞两位海归博士(各以其管理经验协商作价 5 万元)成为公司的股东以及董事会的成员。2013 年 6 月，公司股东会决定斥资 600 万元与白云公司(以一处被评估为 200 万元的厂房作为出资)和蓝天公司(以一项被评估为 100 万元的农业生产专利出资)以及向阳村
9、的 100 户农民以其承包经营权(每户农民的经营权评估为 1 万元)自愿入股的农民成立了从事农业合作经营业务的股份公司黑土地农业股份有限公司。该公司的董事长由英杰公司的董事长张三担任，副董事长由白云公司的总经理李南担任。监事会主席由向阳村的村主任游靠山担任。上述二公司成立之后出现了下列情形，请依据情形，分别回答问题。2014 年 5 月老毛和老邓对几位研究生的某些做法深为不满，周七和李四也对张三决定投资黑土地公司一直不满。为此，老毛和老邓多次要求召开临时董事会解决问题，均遭到张三的拒绝而未成。某日在张三的操作下，在人数不足的情形下召开董事会临时会议，通过了免除老毛和老邓董事职务的决议。周七和李
10、四也提议召开临时股东会商讨退出公司事宜，也由于张三一直拒绝召集和主持而未成。6 月英杰公司欲与黑土地公司合并，原来的黑土地名称改名为金土地，英杰公司的股东李四和黑土地公司因张三擅自做主将英杰公司持有的黑土地公司现价值 1000 万元的股票仍按原价由黑土地收购而坚决反对。黑土地公司的股东游靠山等 100 户农民因与不同行业的公司合并而坚决反对。但是二公司的股东会和股东大会还是通过了合并的协议。请依据上述案情回答：6 对于张三拒绝召开临时董事会，老毛和老邓可以如何救济?7 对于张三拒绝召开股东会，周七和李四可以如何救济?8 对于董事会通过的免除老毛和老邓职务的决议，周七也解决反对，对此，老毛和老邓
11、以及周七可以如何主张?9 对于英杰公司与黑土地公司的合并，坚决反对的李四和游靠山可以如何救济?10 如果由于英杰公司董事和股东之间的矛盾而导致公司无法召开两种会议，使公司陷入了经营管理严重困难的状态，周七和李四可否请求人民法院强制解散公司?11 如游靠山等 100 位农民欲修改公司章程而加入累积投票制，应当如何进行?11 张三、李四、王五、赵六、周七五人为研究生同学，2010 年 7 月份研究生毕业时，五人商议欲创立一家经营法律类图书的英杰有限责任公司。五人订立了设立公司的协议，约定张三以 2010 年 6 月份依据遗嘱继承的其祖父所留给他的临街的一处二层商业房作为出资；李四以货币 10 万元
12、作为出资，但欲分成 5 年来缴纳；王五以其司法考试丛书的著作权作为出资；赵六以家中的一辆东风卡车作为出资；周七欲以货币以及书店设备若干出资。各种非货币出资，经过委托专业的评估机构评估，张三的房产被评估作价 30 万元，王五的著作权中的财产权被评估为 20 万元，赵六的东风卡车被评估为 20 万元。于是公司决定以注册资本 100 万元设立。英杰有限公司于 2010 年 8 月成立，章程规定张三为董事长，王五为总经理，张三、李四、王五三名股东以及市出版社的两位退休员工老毛和老邓为董事会成员，组成董事会。公司设监事会，由赵六、周七和律师郑天组成。并约定公司对外投资和担保须经董事会决议。公司在登记成立
13、后，三年间获利颇丰，董事会决定吸收了付强和李赞两位海归博士(各以其管理经验协商作价 5 万元)成为公司的股东以及董事会的成员。2013 年 6 月，公司股东会决定斥资 600 万元与白云公司(以一处被评估为 200 万元的厂房作为出资)和蓝天公司(以一项被评估为 100 万元的农业生产专利出资)以及向阳村的 100 户农民以其承包经营权(每户农民的经营权评估为 1 万元)自愿入股的农民成立了从事农业合作经营业务的股份公司黑土地农业股份有限公司。该公司的董事长由英杰公司的董事长张三担任，副董事长由白云公司的总经理李南担任。监事会主席由向阳村的村主任游靠山担任。上述二公司成立之后出现了下列情形，请
14、依据情形，分别回答问题。由于公司合并决策的失误以及金融危机的影响，金土地公司很快陷入经营危机，于 2009 年 7 月陷入了严重的经营困难，资不抵债，债权人纷纷上门催讨，公司一片混乱。公司股东大会于 2009 年 7 月决定公司解散。但是到 2009 年 8 月，公司仍未组成清算组进行清算工作。金土地公司的债权人工商银行遂决定申请该公司破产还债，被人民法院受理。以游靠山为首的 100 位村民不想公司破产。请回答下列问题，并说明依据：12 公司 1 月后仍未成立清算组，此时债权人如何保护自己的权益?13 以游靠山为主的 100 位村民可以如何实现自己的愿望?14 如公司成立了清算组，清算组制定的
15、清算方案如何才能获得执行，一般情形下，多长时间清算完毕?15 如果是清算组在清算过程中发现了公司财产不足以清偿债务的，清算组成员可以采取哪些措施?16 如清算组由部分股东和律师组成，其中成员吕律师滥用职权，导致公司自清算过程中的重要资产损失，那么公司债权人、公司及股东在公司尚未注销登记前可以如何保护自己的权利? 公司注销登记后呢 ?国家司法考试卷四（商法）模拟试卷 7 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 (1)甲开走他人面包车的行为构成盗窃罪，即使面包车没有锁，但根据社会的一般观念，该车属于他人占有的财物，而非遗忘物。刑法第 264 条规定了盗窃罪，该条指出：“盗窃公私财物，数额较大或者多次
16、盗窃的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”据此，盗窃罪可以定义为以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。在本案中，甲见路边一辆面包车没有上锁，即将车开走，前往 A 市的行为，是以非法占有为目的，采用秘密窃取的方式盗取他人财物，构成盗窃罪。(2)甲对乙的行为构成抢劫罪，甲虽然开始打算实施抢夺，但在乙抓住车门不放时，甲加速
17、行驶的行为已经属于暴力行为，因而不是转化型抢劫，而应直接认定为抢劫罪，而且属于抢劫罪的结果加重犯。刑法第 263 条规定了抢劫罪，该条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(五)抢劫致人重伤、死亡的；” 甲的暴力获取财产的行为构成抢劫，同时暴力行为导致乙重伤，属于结果加重犯。(3)甲对男生的行为构成拐骗儿童罪而不构成拐卖儿童罪。表面上看甲以儿童换取了商品，但这种行为并非属于出卖儿童，商店老板也没有收买儿童的意思。刑法第 262 条规定：“拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭
18、或者监护人的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”据此，拐骗儿童罪，指拐骗不满 14 周岁的未成年人，使其脱离家庭或者监护人的行为。根据刑法第 240 条的规定，拐卖儿童罪是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为之一的。但甲在将男生留在商店时并无出卖的故意，也不会造成出卖的后果，只是想骗取老板的信任从而得到高档烟酒，因而是诈骗行为。(4)甲对商店老板的行为构成诈骗罪。刑法第 266 条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处
19、十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”诈骗罪，是指以非法占有为目的，捏造事实、隐瞒真相而骗取他人财物的行为。(5)丙、丁对甲的行为构成刑讯逼供罪。刑法第 247 条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”在本案中，丙丁在讯问甲的过程中，因甲拒不交待，丙丁十分气愤，对甲进行殴打，造成甲轻伤。丙丁作为司法工作人员，为了逼取口供而对犯罪嫌疑人甲使用肉刑致其轻伤，符合刑讯逼供罪的构成要件，构成刑讯逼供罪。(6)根据新
20、 刑事诉讼法第 53 条第 1 款规定，虽然甲翻供，但对于甲盗窃面包车、抢劫乙的巨额财物的犯罪行为仍可认定，但拐骗儿童罪、诈骗罪只有口供，没有其他证据证明，因而不能认定被告人有罪和处以刑罚。(7)因拐骗儿童罪、诈骗罪不能认定，甲的特别自首也不成立。刑法第 67 条第 2 款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”如上所述，因拐骗儿童罪、诈骗罪不能认定，甲的特别自首也不成立。【知识模块】 刑法2 【正确答案】 黑土地的出资方式符合公司法和农村土地承包经营法的规定，没有问题。蓝天公司的专利出资显著低于实际价值，蓝天公司需足额
21、补缴，其他发起人承担连带补缴责任。【知识模块】 公司法3 【正确答案】 大话事务所应当现已自有的财产承担责任，如果承担不起，应当由有故意和重大过失的于则成和陈翠平对该笔债务承担无限连带责任，其他合伙人则仅以投入企业的财产份额为限承担责任。【知识模块】 公司法【知识模块】 公司法4 【正确答案】 根据证券法第 10 条，第一次不能认定为公开发行，故利用广告的方式是违法的。第二次和第一次累积达到了 200 人以上，认定为公开发行，应当依法核准后，采用承销方式，由证券公司间接发行，银行代收股款。【知识模块】 公司法5 【正确答案】 对于第二次发行的股票所募集资金用途的改变，正确的做法是召开股东大会决
22、议，方能改变该募集资金的用途。【知识模块】 公司法【知识模块】 公司法6 【正确答案】 可以联合其他董事，达到半数以上推举一名董事来召集和主持。【知识模块】 公司法7 【正确答案】 要求监事会召集，否则自己召集和主持。【知识模块】 公司法8 【正确答案】 老毛和老邓可以向法院主张该决议内容违反公司法的规定(非董事会的职权)，而主张其无效。周七可以该决议程序违法而向人民法院主张撤销该决议。【知识模块】 公司法9 【正确答案】 李四和游靠山可以要求公司以合理价格收购其股票，或者将股权、股票依法让与他人，从而退出公司。(公司法第 74、142 条)【知识模块】 公司法10 【正确答案】 不可以，没有
23、达到法定的陷入僵局 2 年以上。(公司法解释(二)第 1 条)【知识模块】 公司法11 【正确答案】 提议召开临时股东会，修改章程即可。【知识模块】 公司法【知识模块】 公司法12 【正确答案】 可以要求人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。【知识模块】 公司法13 【正确答案】 出资达到注册资本的 10，可以在受理破产申请后，向法院要求重整。【知识模块】 公司法14 【正确答案】 人民法院组织清算的，须经人民法院确认后方可；公司自己组织清算的，须经股东大会认可后方可。本案为人民法院组织清算，清算组应当自成立之日起 6 个月内清算完毕，因特殊情况无法在 6 个月内完成清算的，清算组应当向人
24、民法院申请延长。【知识模块】 公司法15 【正确答案】 依据公司法解释(二)第 17 条，人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后，应当向人民法院申请裁定终结清算程序。债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。【知识模块】 公司法16 【正确答案】 依据公司法解释(二)第 23 条，清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，依据公司法第一百五十一条第三款的规定，以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。公司已经清算完毕注销，上述股东参照公司法第一百五十一条第三款的规定，直接以清算组成员为被告、其他股东为第三人向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。【知识模块】 公司法
