1、国家司法考试卷四（商法）模拟试卷 9 及答案与解析一、分析题0 2014 年 1 月 15 日，甲出资 5 万元设立 A 个人独资企业 (本题下称“A 企业”) 。甲聘请乙管理企业事务，同时规定，凡乙对外签订标的额超过 1 万元以上的合同，须经甲同意。2 月 10 日，乙未经甲同意，以 A 企业名义向善意第三人丙购人价值2 万元的货物。2014 年 7 月 4 日，A 企业亏损，不能支付到期的对丁的债务，甲决定解散该企业，并请求人民法院指定清算人。7 月 10 日，人民法院指定戊作为清算人对 A 企业进行清算，经查， A 企业和甲的资产及债权债务情况如下：(1)A 企业欠缴税款 2000 元，
2、欠乙工资 5000 元，欠社会保险费用 5000 元，欠丁 10万元；(2)A 企业的银行存款 1 万元，实物折价 8 万元；(3)甲在 B 合伙企业出资 6 万元，占 50的出资额，B 合伙企业每年可向合伙人分配利润；(4)甲个人其他可执行的财产价值 2 万元。问题：1 乙于 2014 年 2 月 10 日以 A 企业名义向丙购买价值 2 万元货物的行为是否有效?并说明理由。2 试述 A 企业的财产清偿顺序。3 如何满足丁的债权请求?4 假如在清算程序完成后，债权人丁的请求仍未得到全部满足，那么丁的剩余债权如何处理，甲是否因清算完结而免责?5 本案中，甲的律师对于清算方案曾向甲作出以下法律意
3、见：A甲自己清算；B由全体债权人组成清算委员会主持清算；C申请人民法院指定清算人进行清算。这几种方案是否符合我国法律的规定?6 A 企业在清算过程中又发现，乙将一笔售货款 18 万元据为己有。那么乙应当如何承担责任?6 2012 年，某市旅游公司甲与美国股份有限公司乙签订合作合同，拟在该市开发设立丙游乐场。双方商定：(1)注册资本 300 万美元，中方以土地使用权和现金出资 100 万美元，乙公司提供游乐场的各种大型设备，作价 100 万美元；(2)剩余100 万美元由乙公司向外国银行贷款，但是乙要求该旅游公司及其上级部门某市旅游局为其提供担保。由于中方合营者急于成立游乐场，便盲目同意了乙公司
4、的要求；(3)合作期 5 年，双方按 4：6 的比例分配利润和承担风险，乙方在合作企业缴纳税款前从利润中优先收回出资，期满后合作企业的全部固定资产归中方合作者。企业成立后，没立联合管理机构来经营。第一年，乙收回出资 20 万元。但此时，由于市场原因，该游乐场发生严重亏损，欠该市电力局电费 8 万元无力偿还。但乙认为其应先收回投资，并拒绝承担债务。乙公司还自主决定改为委托中外合作者以外的他人来经营丙游东场。中外双方经过一年的谈判，仍不能达成协议，遂申请到仲裁机构，请求仲裁。问题：7 协议书中有关乙公司的投资款项是否符合我国关于合作经营企业的原则?某市旅游公司甲为乙公司提供担保是否合适?8 该合作
5、企业在管理方面存在什么不妥之处?9 乙公司是否有权在合作企业缴纳税款之前从利润中优先收回出资?10 乙公司能否拒绝承担债务?为什么?11 对丙游乐场应该如何处理?11 日本某通讯设备企业准备在中国投资开办一家介绍日本经济信息的刊物，向中国对外经济贸易主管部门提出了申请，但该申请未获批准。于是该日本企业又决定独资设立一家经济信息咨询公司。此后，该日本企业与中国一家企业签订了一个通讯设备供应合同，合同约定以人民币进行结算，日方便考虑用这笔货款作为独资企业的投资款。另外，该公司开办所需的生产设备、运输工具和办公用品均从日本购进。因购进的数量较多，该公司决定将一部分办公用品卖给中国的另一家企业。由于进
6、口享受了税收优惠，所以双方的交易价格订得非常低，很快就成交了。因为该公司是日本企业独资设立，所以公司管理人员坚持在经营管理方面必须全部依照投资者的意愿进行。公司决定：本企业雇员不得在企业内设立工会组织；企业的各项保险都在日本的保险公司投保；公司聘请日本人担任财务会计管理人员；公司的会计凭证、会计账簿及会计报表都应用日文制作；公司的验资报告由日本会计师机构出具。后该公司的有关财务会计文件被财政、税务机关退回。公司开办两年后，因经营管理不善，严重亏损，决定解散。在进行清算处理过程中，一家中国企业和另一家美国企业都希望购买其现存的设备，双方提出了基本相同的购买条件。该公司决定将设备卖给美国企业，这样
7、可以将一些外汇带回日本。问题：12 日本独资经济信息咨询公司在设立、经营、解散过程中，有哪些违反我国法律的行为?12 A 服装厂现已被人民法院宣告破产进入破产程序。破产管理人对该厂的财产进行了清理，查清了服装厂的资产以及负债情况：(1)服装厂的总资产为 2000 万元(变现价值) 。其中，服装厂的资产中有 8 处房产，领有 18 号产权证。其中 1、2、3 号房产已被服装厂向工商银行借款 200 万元时用于抵押，该三处房产变现价值为 250 万元。服装厂的资产中有 5 辆汽车为向兄弟单位借来的，变现价值为 150 万元。服装厂的资产中有 10 万元为共青团、工会经费所购置的财产。服装厂的资产中
8、有 25 万元为未到期债权。(2)服装厂的负债总额为 2600 万元，其中税款 320 万元，职工工资和劳动保险费350 万元，为维持生产经营向职工筹借的款项 100 万元，对其他债权人负债 1830万元。服装厂的其他债权人有 8 个：除工商银行外，还有债权人甲为交通银行，拥有 350 万元债权；债权人乙、丙、丁为企业，各拥有 200 万元债权；债权人戊、己为商业企业，各拥有 300 万元债权；债权人庚为个体户，拥有 130 万元债权。(3)服装厂在破产程序中应支付的破产费用为 200 万元。问题：13 本案中，人民法院应当按照什么顺序来分配破产财产?13 甲公司因不能清偿到期债务，被其两个债
9、权人乙、丙向人民法院申请破产，其中乙公司对甲公司所享有的债权已过诉讼时效。法院依法受理后，指定快船律师事务所为管理人。管理人接受债权人的申报。下列四项债权均向管理人申报：本应于 1 年后才到期的 20 万元借款；戊公司对甲公司至今仍在仲裁中的债权；甲公司出具的 30 万元汇票一张，付款人予以承兑付款，付款人申请 30 万元的债权；公司职员丁所享有的公司所欠的工资和经济补偿金 10 万元。管理人在管理甲公司的财产时发现，有一机器设备是从其他公司租赁过来使用；有一项与热火公司的货物买卖业务，尚在途中运输，且甲公司未付清价款。后没有人提出重整和和解的要求，法院宣告甲公司破产。问题：14 法院对于“
10、不能清偿到期债务 ”的认定标准是什么 ?说出依据。15 若债权人会议认为快船律师事务所不能胜任管理人职务，应该如何处理?16 管理人的报酬和管理人执行职务对人造成损害产生的债务分别属于什么?如何清偿?17 题中四项债权的申报，是否均适当?为什么?18 管理人发现的两项甲公司的资产和业务应该如何处理?国家司法考试卷四（商法）模拟试卷 9 答案与解析一、分析题【知识模块】 个人独资企业法1 【正确答案】 有效。根据我国个人独资企业法第 19 条的规定，投资人对被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。尽管乙向丙购买货物的行为超越职权，但丙为善意第三人，因此，该行为有效。个人独资企业法第 19 条
11、规定：“个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务，按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理。投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。”【知识模块】 个人独资企业法2 【正确答案】 根据个人独资企业法第 29 条规定：“个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿：(一)所欠职工工资和社会保险费用；(二)所欠税款；(三)其他债务。 ”故 A 企
12、业的财产应按照下列顺序清偿：所欠职工工资和社会保险费用；所欠税款； 其他债务。【知识模块】 个人独资企业法3 【正确答案】 依个人独资企业法第 29 条和第 31 条，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。首先，用 A 企业的银行存款和实物折价共 9 万元清偿所欠乙的工资、社会保险费用、税款后，剩余78000 元用于清偿所欠丁的债务；其次，A 企业所剩余财产全部用于清偿后，仍欠丁 22000 元，可用甲个人财产清偿；第三，在用甲个人财产清偿时，可用甲个人其他可执行的财产 2 万元清偿，不足部分，可用甲从 B 合伙企业分取的收益予以清偿或由丁依法请求人民法院强制
13、执行甲在 B 合伙企业中的财产份额用于清偿(或可用甲从 B 合伙企业分取的收益予以清偿或由丁依法请求人民法院强制执行甲在 B合伙企业中的财产份额用于清偿，如有不足部分，可用甲个人其他可执行的财产 2万元清偿)。【知识模块】 个人独资企业法4 【正确答案】 依据个人独资企业法第 28 条规定，甲不因清算完结而免责，对丁的债务仍应承担偿还责任。但若丁在五年内不向债务人甲提出清偿请求，则甲的偿还责任消灭。【知识模块】 个人独资企业法5 【正确答案】 甲可以自行清算，也可以申请人民法院指定清算人进行清算。但债权人组成清算委员会进行清算的方案不符合法律规定。【知识模块】 个人独资企业法6 【正确答案】
14、依据个人独资企业法第 40 条的规定，乙对甲承担退还财产并赔偿损失的民事责任；构成犯罪的，应对乙追究侵占罪的责任。【试题解析】 【特别提示】个人独资企业中投资人与受托人、被聘用人之间是委托关系，故投资人对后者的职权限制，不得对抗善意第三人。同时，还要注意被聘用人的禁止义务，被聘用人员的竞业禁止义务，可以因为投资人的同意而免除，而合伙企业的合伙人则不能因为其他合伙人的同意而免除这种竞业禁止义务。个人独资企业解散时，财产清偿顺序同公司、合伙企业一样，并无分别。个人独资企业投资人对债务承担无限责任，对此应该注意对以下四个条文的综合理解：第 11 条“个人独资企业的名称应当与其责任形式及从事的营业相符
15、合”的规定；第 18 条“个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产对企业债务承担无限责任”的规定；第 28 条“个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任”的规定；第 31 条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”的规定。【知识模块】 个人独资企业法【知识模块】 外商投资企业法7 【正确答案】 不符合，违背了我国中外合作经营企业的平等互利原则。旅游公司甲为美国乙公司提供担保也是不合适的，因为本案中，乙公司的 100 万美元贷款由旅游公司甲提供担保，实际上是把风险转移给了中方合作者，明显违背了平等互利及公平原则，
16、出现了权利义务的不对等，因此是不合适的。【知识模块】 外商投资企业法8 【正确答案】 乙公司在合作企业成立后改为委托中外合作者以外的他人经营管理，并未经联合管理机构一致同意，因此是不合法的。【知识模块】 外商投资企业法9 【正确答案】 外方有权在纳税前从合作企业的利润中先行收回投资，但是必须事先申请国家财政税务机关按照国家有关税收的规定进行审查，待批准后方能实施。【知识模块】 外商投资企业法10 【正确答案】 不能。因为尽管其资本要先行回收，但是乙公司仍然是企业的股东，但应当依照有关法律法规的规定和合作企业合同的约定对合作企业的债务承担责任。【知识模块】 外商投资企业法11 【正确答案】 此时
17、，丙游乐场已经资不抵债，因而其应向有关机关提出申请，解除协议合同，组成清算组进行清算，并在清算结束后，向工商行政管理部门申请注销登记，宣告公司解散。【试题解析】 【特别提示】本题考查的是中外合作企业的出资方式、出资的担保、解散和管辖等问题。中方合作者理论上可以为外商合作者提供担保，但是应根据项目风险的大小，正确选择相适应的担保数额，并由外商提供等值的外汇资产作为抵押，坚持合作经营平等互利的原则。此外，要特别注意此类纠纷属于我国人民法院专属管辖的范围，当事人的协议选择外国法院管辖的，该协议无效。【知识模块】 外商投资企业法【知识模块】 外商投资企业法12 【正确答案】 日本独资经济信息咨询公司在
18、设立、经营、解散过程中多处违反了我国法律的规定：(1)在物资购销方面违反了我国的法律规定。根据外资企业法实施细则第 50条规定，外资企业以投资总额内的资金进口本企业生产所需的自用机器设备、零部件、生产用交通运输工具以及生产管理设备可依照中国税法的有关规定减税、免税，但是如经批准在中国境内转卖或者转用于生产在中国境内销售的产品，应当依照中国税法纳税或者补税。而该公司转卖享受了税收优惠的进口设备和办公用品，既未经批准，也未补缴税款。(2)根据外资企业法实施细则第 66 条规定，外资企业的职工有权依照工会法的规定，建立基层工会组织，开展活动。日本独资经济信息咨询公司不允许雇员组织工会是违法的。(3)
19、根据外资企业法实施细则第 80 条规定，外资企业的各项保险应当向中国境内的保险公司投保。该公司选择日本的保险公司投保是违反我国法律规定的。(4)在财务管理制度上违反了我国法律规定。根据外资企业法实施细则第 59条规定：“外资企业的自制会计凭证、会计账簿和会计报表，应当用中文书写；用外文书写的，应当加注中文。”第 60 条第 1 款和第 3 款规定：“ 外资企业应当独立核算。外资企业的年度会计报表和清算会计报表，应当聘请中国的注册会计师进行验证并出具报告。” 日本独资经济信息咨询公司的会计文件均采用日文制作，公司的验资报告由日本会计师机构出具是不符合中国法律规定的。(5)在企业解散过程中也有违反
20、法律的情况。外资企业法实施细则第 76 条第1 款规定：“外资企业在清算结束之前，外国投资者不得将该企业的资金汇出或者携出中国境外，不得自行处理企业的财产。”第 78 条规定：“ 外资企业清算处理财产时，在同等条件下，中国的企业或者其他经济组织有优先购买权。”日本独资经济信息咨询公司进行清算时，在中国企业提出了基本相同的购买条件的情况下，将设备卖给美国公司违反了上述法律规定。【知识模块】 外商投资企业法【知识模块】 企业破产法13 【正确答案】 根据企业破产法第 113 条的规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所
21、欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；(三)普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。企业破产法第 109 条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。由此可知，本案中，人民法院应当按照下列顺序来分配破产财产：(1)服装厂在破产程序中应支付的破产费用为 200 万元；(2)工商银行的借款 200 万元以抵押房产优先受偿；(3)职工工资和劳
22、动保险费 350 万元；(4) 税款 320 万元；(5)向职工筹借的款项 100万元、交通银行的借款 350 万元、乙的 200 万元、丙的 200 万元、丁的 200 万元、戊的 300 万元、己的 300 万元、庚的 130 万元。【知识模块】 企业破产法【知识模块】 企业破产法14 【正确答案】 法院认定债务人不能清偿到期债务的标准是：(一)债权债务关系依法成立；(二) 债务履行期限已经届满；(三) 债务人未完全清偿债务。依据是最高人民法院关于适用(中华人民共和国企业破产法)若干问题的规定(一)第 2 条。【知识模块】 企业破产法15 【正确答案】 可以申请人民法院予以更换。依据企业破
23、产法第 22 条，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。【知识模块】 企业破产法16 【正确答案】 管理人的报酬属于破产费用，管理人执行职务对人造成的损害属于共益债务。破产费用和共益债务由债务人财产予以随时清偿，且在最优顺位。【知识模块】 企业破产法17 【正确答案】 、均适当，项债权不适当。原因是： 企业破产法第 46 条规定：“ 未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。” 该法第 47 条规定：“附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。” 该法第 55条规定：“债务人是票据的出票人，被裁定适用本法规定的程序，该票据的付款人继续付款或者承兑的付款人以由此产生的请求权申报债权。”由此三条可知，、项均可以依法申报。而依据企业破产法第 48 条第 2 款规定：“债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示”。所以第 项不必申报。【知识模块】 企业破产法18 【正确答案】 甲公司租赁的资产可以由资产所有人取回。在途中的货物，也可以由热火公司取回，或者在管理人付清全部货款后，向热火公司请求交付货物。【知识模块】 企业破产法
