1、国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷 15 及答案与解析一、分析题0 为了转变企业长期亏损的局面，市纺织厂(位于和平区)于 2007 年 8 月 30 日，以市河东区房地产开发公司为担保人向市河西区城市信用社贷款 200 万元，合同在河西区签订，后纺织厂用贷款购买了一套德国产的纺织生产线。贷款合同约定，贷款期限为 6 个月，贷款利息为 96。由于市纺织厂的技术力量不够，结果导致该生产线无法正常运转，直到 2008 年 4 月仍无法归还信用社的贷款及利息。后信用社多次与市纺织厂交涉未果，信用社得知市纺织厂已将生产线转卖，且资金已用。于是信用社 2008 年 4 月 29 日向河东区人
2、民法院提出诉前财产保全申请，要求查封河东区房地产开发公司在河东区滨河路 20 号刚刚建成的一座正在出售的价值 1 亿元的写字楼。问：1 信用社能否向河东区人民法院提出诉前保全申请?2 河东区人民法院能否采取诉前保全措施，查封河东区房地产开发公司位于滨河路20 号的写字楼? 为什么?3 假设河东区法院于 2008 年 4 月 30 日作出诉前保全裁定，则信用社必须向哪个法院起诉?起诉有无期限限制?4 如果河西区信用社于 2008 年 5 月 8 日、5 月 9 日分别向河东区人民法院和和平区人民法院起诉，且两个法院分别于当日受理，请问该案应由哪个法院管辖?假设：该案经过河东区法院、市中级人民法院
3、两审终审后，省高级人民法院在对市中级人民法院的案件进行抽查时，发现此案的判决有错误，遂裁定中止原判决的执行，指令河东区人民法院再审。请问：5 该案是否存在程序方面的错误?6 再审人民法院对该案进行再审时，应按什么程序进行审理?6 肖某是甲公司的一名职员，在 2008 年 12 月 17 日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月，花费医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，于 2009 年 4 月 9 日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果，肖某最终于 2009 年 11 月 27 日向甲公司所在地的某省 A 市 B 区法院起诉，要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作、支
4、付其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司 2008 年三季度优秀员工奖奖金等共计 36 万元。B 区法院受理了此案。之后，肖某向与其同住一小区的 B 区法院法官赵某进行咨询。赵某对案件谈了几点意见，同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人，并向肖某提供了本案承办法官刘某的手机号码。肖某的律师李某联系了承办法官刘某。刘某在居住的小区花园，听取了李某对案件的法律观点，并表示其一定会依法审理此案。两天后，肖某来到法院找刘某说明案件的其他情况，刘某在法院的谈话室接待了肖某，并让书记员对他们的谈话内容进行了记录。本案经审理，一审判决甲公司继续履行合同，支付相关费用；肖某以各项费用
5、判决数额偏低为由提起上诉。二审开庭审理时，由于一名合议庭成员突发急病住院，法院安排法官周某临时代替其参加庭审。在二审审理中，肖某提出了先予执行的申请。2010 年 5 月 12 日，二审法院对该案作出了终审判决，该判决由原合议庭成员署名。履行期届满后，甲公司未履行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行，而甲公司则向法院申请再审。问题：7 纠纷发生后，肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷?8 诉讼中，肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证责任?9 二审中，肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行?对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁定?10 若执行中甲公司拒不履行法院判决，
6、法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施?对甲公司及其负责人可以采取哪些强制措施?11 根据案情，甲公司可以根据何种理由申请再审?可以向何法院申请再审? 甲公司申请再审时，已经开始的执行程序如何处理?12 本案中，有关法官的哪些行为违反了法官职业道德?12 朱某与任某婚后感情不和，朱某经常打骂任某，任某向法院起诉离婚。朱某知道后对任某打骂更甚。审判人员对朱某进行严厉批评，并口头裁定在案件审理前朱某不得对任某进行打骂，且不得随意隐藏、转移、变更和毁损家里的财产。但朱某不但不停而且变本加厉。任某向法院求救，审判人员赶到任某处，指出其妨害民事诉讼的后果，但朱某不仅对法院审判人员进行谩骂，而且还当场对任某
7、进行殴打。法院的法警上前阻止并宣布对朱某进行拘留。之后朱某表示认错悔改，法院便提前解除拘留。问：13 法院对朱某的拘留是否正确?14 法院对朱某的拘留在程序上有何不妥?14 2005 年 11 月，华维公司(位于 A 市甲区)与海天公司 (位于 B 市乙区)签订一份加工合同，合同约定：华维公司为海天公司加工 T 形不锈钢配件，加工行为地在华维公司。2005 年 12 月，海天公司被鸿达公司(位于 B 市丙区)吞并。因海天公司未及时支付加工费 26 万元，华维公司决定起诉要求鸿达公司支付加工费。结合案情回答下列问题：15 2006 年 1 月 6 日，华维公司向 B 市丙区法院起诉要求鸿达公司支
8、付加工费 26万元。B 市丙区法院受理案件后，华维公司又向 A 市甲区法院提起诉讼。A 市甲区法院如何处理这一起诉?为什么?16 在第(1)问的诉讼中，如果鸿达公司提出，合同系海天公司在合并前与华维公司签订的，现该公司已注销，海天公司的债务与本公司无关，不应将本公司作为被告。鸿达公司的这一意见是否正确?为什么?17 对于第(1)问的诉讼，一审法院经过审理后判决责令鸿达公司支付加工费。鸿达公司不服上诉，并提出华维公司加工的不锈钢配件不符合合同约定的质量标准，要求华维公司赔偿自己的原材料损失 15 万元。二审法院如何处理这一请求?为什么?18 据查，A 市丁区贸易公司拖欠鸿达公司设备款 25 万元
9、，虽然逾期未付，但鸿达公司从未向其主张权利。如果华维公司得知鸿达公司无力清偿债务，可否直接以贸易公司为被告提起诉讼?19 假设 B 市丙区法院受理华维公司提起的第(1)问的诉讼后，华维公司又向 B 市丙区法院提起第(4)问中的诉讼，B 市丙区法院如何处理?20 基于第(1)问的诉讼，如果华维公司获得责令鸿达公司支付 26 万元加工费的生效判决后，在执行程序中发现鸿达公司无力偿还加工费，但对贸易公司享有 25 万元的到期债权。此时，如何实现华维公司的权利?20 某年 1 月，甲市北方文化艺术中心与乙市江南音像出版公司在丙市签订合同，双方商定合作以歌颂残疾人自强不息为主题的 60 分钟歌曲录音磁带
10、一盘，由北方文化艺术中心收集曲目，进行必要的艺术处理，并解决有关版权问题，由江南音像出版公司制作发行。后北方文化艺术中心收集歌曲 12 首，在本单位进行艺术处理并制成母带。江南音像出版公司因设备发生故障，便请丁市文化馆协助，江南音像出版公司黄伟等人去丁市文化馆利用其设备制作磁带，文化馆还派职工李荣国等人参与制作工作，事后，江南音像出版公司付给丁市文化馆 2 万元设备磨损和劳务费。该盘磁带取名为“ 强者之歌 ”，在戊市、己市发行销售。此后，白云乐队认为 “强者之歌”中的第 2、3 两首歌曲版权应归其所有，红土地出版社认为“ 强者之歌”中的第5、6、7 三首歌曲版权应归其所有，两单位发现“强者之歌
11、” 署名单位为北方文化艺术中心和江南音像出版公司，遂提出交涉，未能解决争议，便提起诉讼。一审法院将白云乐队和红土地出版社列为原告，将北方文化艺术中心和江南音像出版公司列为被告，经过审理，判决确认被告行为构成侵权。法院于 4 月 15 日将判决书送达双方当事人。此后连降暴雨，交通不便，直到 5 月 2 日两被告才以“事先曾与白云乐队和红土地出版社打过招呼”为由，不服判决，到邮电局向法院寄发了上诉状。本案经第二审法院调解，双方达成协议，被告当即按协议对原告进行了赔偿，并口头表示道歉。法院在此情况下制作了调解书，法院送达调解书时，原告对调解书中的措辞提出异议，拒绝在送达回证上签字。在此种情况下，法院
12、采取了留置送达的方式。事后，双方当事人未再提出任何意见，法院就此结案。请问：21 什么地方的法院对本案具有管辖权?为什么?22 如果本案几家法院都具有管辖权，原告向其中一家有管辖权的法院起诉，立案受理后，被告要求将此案移送给另一家有管辖权的法院，先立案的法院是否有权按被告的要求移送? 为什么?23 丁市文化馆李荣国应当作为何种诉讼参与人?为什么?24 白云乐队和红土地出版社可否分别单独起诉?为什么?25 如果在一审判决作出后的上诉期间内，被告声明要上诉，但并未实际提出上诉，在此情况下，有转移、销售库存“强者之歌” 磁带的行为，是否可以由法院采取财产保全措施?26 如果本案一审判决作出后，江南音
13、像出版公司一家提出上诉，理由是事先有合同的约定，版权问题由北方文化艺术中心负责解决，故构成的侵权应由北方文化艺术中心进行赔偿和道歉，在这种情况下，二审当事人如何列明?27 如果第二审程序中，江南音像出版公司提出反诉，第二审法院在程序上应如何处理?28 本案诉讼主体的诉讼行为有何不当?可以或者应当怎么做?28 某市的电子公司和机械制造公司签订一份委托技术开发合同，机械制造公司委托电子公司为其开发一些新型的电子监控技术。双方当事人约定，开发的期限为一年，开发的费用和报酬为 200 万元人民币，机械制造公司首先支付 50 万元，其余的 150 万，经过多次交涉，机械制造公司承认自己丧失了清偿能力。经
14、过调查，电子公司发现该市水泥厂购买机械制造公司的产品欠机械制造产品价款 300 万元，而且该款项已经到期。请回答：29 电子公司能否在对机械公司提起诉讼后，再对水泥厂提起代位诉讼?如果不可以，为什么?如果可以，在电子公司和机械制造公司的诉讼尚未审理完毕的情况下，两起案件是否应当合并审理?30 如果电子公司考虑到机械制造公司已经丧失了清偿债务的能力，没有向其提起诉讼，而是直接向水泥厂提起诉讼，此时何地法院具有管辖权?机械制造公司处于什么样的诉讼地位?31 如果电子公司向机械制造公司提起诉讼，为了防止水泥厂向机械制造公司支付款项，电子公司可以采取哪些措施?32 在代位诉讼过程中，水泥厂提出其所以没
15、有向机械公司支付价款，是因为机械制造公司的产品根本没有达到他们约定的技术标准，无法使用，构成根本违约。该理由能否对抗电子公司提起的代位诉讼?33 如果机械制造公司在得知电子公司对水泥厂提起了标的额为 150 万元的诉讼后，也对水泥厂就剩余的 1 50 万元提起诉讼，机械制造公司应当向哪个法院提起诉讼?两起案件是否应当合并审理?法院对机械制造公司的起诉应当如何处理?34 倘若电子公司已经向机械制造公司提起了诉讼，然后又向水泥厂提起了代位诉讼，法院对于代位诉讼应当如何处理?34 老方创作的纪实小说村支书的苦与乐，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作，其中描述了他与村霸林申(以林甲为原型)之间斗智
16、斗勇的冲突场面。小说在山南海北杂志发表后，林甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为“ 村霸” 进行刻画，侵犯其名誉权。林甲起诉老方，请求赔偿经济损失 2万元并赔礼道歉。法院受理本案后，追加杂志社为共同被告。由于林甲死亡，法院变更其子林乙为原告，其后又准许林乙将请求赔偿经济损失的数额变更为 3 万元。一审过程中，被告提出了当地镇党委处理林甲相关问题的决定(档案材料)作为证据，证明小说的描述有事实根据。一审判决认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定(档案材料)，但并未明确同意可据此创作小说，故该材料不能作为证据；同时认为，杂志社编辑与作家老方和林甲虽不认识，难以核实有关事实，但也
17、不能免除侵权责任，故认定老方和杂志社构成侵权，判决赔偿经济损失 3 万元，并在山南海北上刊登小说情节失实的声明以消除影响。判决未涉及赔礼道歉的问题。林乙、老方和杂志社均提出了上诉，二审法院经过书面审查，未接触当事人，直接裁定撤销原判发回重审。一审法院经过重审，判决支持了原告的全部诉讼请求，双方当事人均未再提出上诉。老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。问题：35 林甲起诉后能否申请法院责令杂志社停止本期的发行?依据何在?36 林乙在诉讼结束后能否另案起诉，请求老方赔偿精神损害?为什么?37 如何评价法院在一审程序中的做法?38 如何评价法院一审判决?为什么?39 本案二
18、审当事人的诉讼地位应当如何确定?如何评价二审法院裁定发回重审的程序?40 若林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行，法院对本案义务人可采取哪些措施?国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷 15 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 信用社可以向河东区人民法院申请诉前保全，因为市纺织厂已严重亏损且已将生产线卖掉，符合民事诉讼法第 101 条有关诉前保全条件的规定，如果信用社不立即申请保全，其合法权益将很有可能得不到保障。又因为申请人中请保全的财产在河东区，所以信用社可以向河东区人民法院申请。【知识模块】 保全和先予执行2 【正确答案】 河东区人民法院可以采取诉前保全措施，但不能查封河东区
19、房地产公司位于滨河路 20 号的写字楼。因为根据民事诉讼法第 102 条的规定，保全的范围应限于请求的范围或与本案有关的财物。所以本案的保全范围应当大体相当于市纺织厂拖欠的 200 万元贷款及利息，而该写字楼价值亿元，远远超出请求范围，不应查封此写字楼，而应查封或扣押与请求范围相当的市纺织厂或房地产公司的其他财产。【知识模块】 保全和先予执行3 【正确答案】 信用社可以向和平区、河东区、河西区人民法院起诉。必须在 5月 15 日之前起诉，否则法院会解除保全措施。【知识模块】 保全和先予执行4 【正确答案】 应当由河东区人民法院管辖。因为其先立案。【知识模块】 保全和先予执行5 【正确答案】 省
20、高级人民法院发现此案判决有错误时，不应指令河东区人民法院再审，而应指令市中级人民法院再审，因为本案是经过两审终审的，生效判决是由市中级人民法院作出的。【知识模块】 保全和先予执行6 【正确答案】 市中级人民法院应当按二审程序对本案进行再审，审理后所作判决裁定，是发生法律效力的判决裁定，当事人不得提起上诉。【知识模块】 保全和先予执行7 【正确答案】 和解；向公司劳动争议调解委员会或其他法定调解组织申请调解；向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；向法院起诉。【知识模块】 保全和先予执行8 【正确答案】 肖某应当对以下事实承担举证责任：与甲公司存在劳动合同关系；其受伤属工伤的事实；各项损失的事实；未支付全
21、额工资和奖金的事实。 甲公司应当对以下事实承担举证责任：解除劳动合同的事实；减少肖某住院期间工资报酬的事实。【知识模块】 保全和先予执行9 【正确答案】 肖某依法可以对医疗费、住院期间的工资申请先予执行；肖某应当向二审法院申请并由二审法院依法作出裁定。【知识模块】 保全和先予执行10 【正确答案】 法院可采取以下与金钱有关的执行措施：查询，冻结，划拨被执行人的存款；强制被执行人加倍支付迟延履行债务的利息。法院可对甲公司采取罚款的执行措施；对甲公司的负责人可采取罚款、拘留执行措施。【知识模块】 保全和先予执行11 【正确答案】 甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审；可以向某省高级法院申
22、请再审；执行程序继续进行。【知识模块】 保全和先予执行12 【正确答案】 法官赵某向当事人泄露承办人信息；向当事人就法院未决案件提供法律咨询；法官赵某提出法律意见；法官赵某为当事人推荐律师；法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人。【知识模块】 保全和先予执行13 【正确答案】 法院对朱某采取拘留措施是正确的。【试题解析】 民事诉讼法第 111 条第 1 款规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(五) 以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的；。”本案中，朱某在法院审理过程中，不听审判人员劝阻打骂原
23、告的行为是发生在诉讼过程中，主观上亦是故意的，造成了妨害民事诉讼秩序的后果，因此对朱某采取强制措施是正确的。【知识模块】 对妨害民事诉讼的强制措施14 【正确答案】 拘留必须经院长批准，应当用决定书。紧急情况下必须立即拘留的，拘留后可报院长补办批准手续。提前解除拘留，应报经院长批准，并作出提前解除拘留决定书，叫负责看管的公安机关执行。【试题解析】 民诉意见第 116 条规定：“因哄闹、冲击法庭，用暴力、威胁等方法抗拒执行公务等紧急情况，必须立即采取拘留措施的，可在拘留后，立即报告院长补办批准手续。院长认为拘留不当的，应当解除拘留。”民诉意见第117 条规定：“被拘留人在拘留期间认错悔改的，可以
24、责令其具结悔过，提前解除拘留。提前解除拘留，应报经院长批准，并作出提前解除拘留决定书，交负责看管的公安机关执行。”本案属情况紧急，可以对朱某立即采取拘留措施，但在拘留后，却并没有立即报告院长补办批准手续是错误的。提前解除朱某的拘留，也应报经院长批准，并作出提前解除拘留决定书，交负责看管的公安机关执行。本案朱某没有交公安机关看管，在决定提前解除拘留时，也没有报经院长批准并作出决定书，因而是错误的。【知识模块】 对妨害民事诉讼的强制措施15 【正确答案】 民诉意见第 33 条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他
25、有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案，立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。”本案中，A 市甲区法院、B 市丙区法院均有管辖权。但 B 市丙区法院已先立案，因此 A 市甲区法院在立案之前发现其他有管辖权的法院已经先立案的，不得重复立案，应当裁定不予受理。【知识模块】 第一审普通程序16 【正确答案】 不正确。根据民诉意见第 50 条的规定：“企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。”因此公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司承担
26、。因合并前民事活动发生纠纷的，以合并后的公司为当事人。【知识模块】 第一审普通程序17 【正确答案】 民诉意见第 184 条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”因此二审法院对于原审被告提出的反诉请求可以根据当事人自愿原则进行调解，调解不成的，告知鸿达公司另行起诉。【知识模块】 第一审普通程序18 【正确答案】 可以直接对贸易公司提起诉讼，对贸易公司提起诉讼可以直接向A 市丁区法院提起。【知识模块】 第一审普通程序19 【正确答案】 B 市丙区人民法院对该
27、代位权诉讼进行审查，符合条件的可以受理，不符合条件的告知华维公司向次债务人住所地法院另行起诉。【知识模块】 第一审普通程序20 【正确答案】 人民法院可以执行被执行人鸿达公司的到期债权。【知识模块】 第一审普通程序21 【正确答案】 甲市、乙市、丁市、戊市、己市法院有管辖权。因为本案属于侵权行为引起的诉讼，根据民事诉讼法第 28 条，应由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。【知识模块】 第一审普通程序22 【正确答案】 无权移送。因为根据民事诉讼法第 36 条，先立案的法院移送管辖必须以本法院无管辖权为前提。【知识模块】 第一审普通程序23 【正确答案】 丁市文化馆李荣国可以作为证人。因为李
28、荣国与本案无法律上的利害关系，但了解案情。【知识模块】 第一审普通程序24 【正确答案】 可以分别起诉。因为白云乐队和红土地出版社是普通的、非必要的共同原告，二者的诉讼请求属可分之诉。【知识模块】 第一审普通程序25 【正确答案】 人民法院可以采取财产保全措施；应由第一审法院采取。【知识模块】 第一审普通程序26 【正确答案】 上诉人：江南音像出版公司；被上诉人：北京文化艺术中心；原审原告：白云乐队、红土地出版社。【知识模块】 第一审普通程序27 【正确答案】 第二审法院可以进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。【知识模块】 第一审普通程序28 【正确答案】 当事人上诉超过了法定期限，这种
29、情况下，当事人可以在暴雨天气之后 10 日内申请顺延上诉期限，或者申请再审。当事人未申请顺延上诉期限，第二审法院不应受理上诉。留置送达调解书是不当的，在调解书实际未能送达的情况下结案也是不当的。当事人拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民法院应当及时通知对方当事人，并作出判决。【知识模块】 第一审普通程序29 【正确答案】 电子公司可以在对机械制造公司提起诉讼之后，再对水泥厂提起代位诉讼，因为本案中，电子公司具备了提起代位诉讼的法律条件。根据合同法和有关司法解释的规定，提起代位诉讼的条件为：债权人对债务人的债权合法、债务人怠于行使到期债权、债务人的债权不属于债务人的专属于自身的债权、债务
30、人怠于行使到期债权对债权人形成损害。两个诉讼是相互独立的，通常不能合并审理。【知识模块】 第一审普通程序30 【正确答案】 此时被告水泥厂住所地的法院具有管辖权。主债务人机械制造公司处于第三人的诉讼地位。如果债权人电子公司未在诉讼中将机械制造公司列为第三人，则人民法院可以追加其为第三人。【知识模块】 第一审普通程序31 【正确答案】 电子公司可以向法院申请对水泥厂欠机械制造公司的价款进行财产保全，禁止水泥厂向机械制造公司清偿价款。【知识模块】 第一审普通程序32 【正确答案】 该理由可以对抗电子公司的诉讼请求，因为在代位诉讼中，次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张。【知识模块】 第一审普通程
31、序33 【正确答案】 机械制造公司要根据其与水泥厂之间的买卖合同的具体情况来管确定辖法院，如果双方达成了管辖协议，则应当按管辖协议的规定向相关法院提起诉讼，如果没有任何的管辖协议，则需要根据法定管辖来起诉，被告住所地或者合同履行地的法院具有管辖权。两起案件是相互独立的，通常不能够合并审理。如果机械制造公司的起诉符合了民事诉讼法关于起诉的一般要件，则法院应当受理，但是，在代位权诉讼的裁判发生法律效力之前应当暂时中止该诉讼。【知识模块】 第一审普通程序34 【正确答案】 法院对于电子公司提起的代位权诉讼应当进行审查，符合受理条件的，应当受理。但是在电子公司与机械制造公司之间的诉讼裁判发生法律效力之
32、前，应当暂时中止代位诉讼。【知识模块】 第一审普通程序35 【正确答案】 可以。适用民事诉讼法关于先予执行的规定。【试题解析】 民事诉讼法第 106 条规定：“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行： (一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的； (二)追索劳动报酬的；(三)因情况紧急需要先予执行的。”民诉意见第 107 条规定： “民事诉讼法第 97 条(2012 年民事诉讼法第 106条)第(三)项规定的紧急情况包括： (1)需要立即停止侵害、排除妨碍的；(2)需要立即制止某项行为的； (3)需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；(4)追索恢复生产、经营急
33、需的保险理赔费的。”根据上述规定，林某在起诉后，判决做出前，为了立即制止杂志社的侵权行为，有权向法院申请先予执行，请求法院责令杂志社停止本期的发行。【知识模块】 第一审普通程序36 【正确答案】 不可以。当事人在诉讼中未提出的请求，诉讼结束后又基于同一事实另行起诉的，法院不予受理。【试题解析】 最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第 6 条规定：“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”所以，林乙在诉讼终结后不能另行提起诉讼要求老方承担精神损害赔偿责任。【知识模块】 第一审普通程序37
34、【正确答案】 不应当追加被告，法院应根据原告的起诉确定被告；林乙作为继承人有权承担林甲的诉讼权利义务，法院变更为原告是正确的；林乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准许。【试题解析】 民事诉讼法第 132 条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。同时依据最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答第 6 条的规定，“问：因新闻报道或其他作品引起的名誉权纠纷，如何确定被告?答：因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均
35、列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。”本案中法院不应当追加被告，应根据原告的起诉确定被告。民事诉讼法第 150 条第 1 款第(一)项规定，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，人民法院应当中止诉讼。民诉意见第 44 条规定：“在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”据此，法院在林甲死亡时，变更其子林乙为原告的做法是合法的。民事诉讼法第 51条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。所以，林乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准许。
36、【知识模块】 第一审普通程序38 【正确答案】 一审判决认为镇党委的档案材料不能作为证据是不正确的，该证据具有真实性、合法性和关联性，可以作为证据；一审判决消除影响超出了起诉请求，是错误的；一审判决遗漏了赔礼道歉的起诉请求，是错误的。【试题解析】 证据是指在民事诉讼过程中能够证明案件事实的各种客观事实材料。证据必须与待证事实具有关联性，并且要符合法律要求，应当具有合法性；证据是客观存在的事实，要具有客观性。民诉证据规定第 64 条对审判人员如何认定证据做出了明确规定，“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德。运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力
37、和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”一审法院认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定，但并未明确同意可据此创作小说，故不将该材料作为证据的做法是不合法的。该证据具有客观性、合法性、关联性，审判人员应当依据法定程序，全面客观地进行审核。而不应当以镇党委办公室未同意“可据此创作小说”为由，不作为证据材料使用。法院应当根据诉讼请求进行裁判，不能超过诉讼请求进行裁判。同时，法院也不应当遗漏诉讼请求。原告起诉时并未要求消除影响，而一审判决消除影响超出了诉讼请求，是错误的。原告起诉时要求被告赔偿经济损失 2 万元并赔礼道歉。而一审判决未涉及赔礼道歉的问题，遗漏了原告的诉讼请求，所以也是错
38、误的。【知识模块】 第一审普通程序39 【正确答案】 二审应将林乙、老方和杂志社都确定为上诉人。直接发回重审欠妥，可以就赔礼道歉的起诉请求一并调解，调解不成的才应当发回重审。【试题解析】 民诉意见第 176 条规定：“双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。”林乙、老方和杂志社均提出了上诉，据此，该三人均为上诉人。民诉意见第 182 条规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”据此，二审法院可以就赔礼道歉的诉讼请求根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的发回重审。【知识模块】 第一审普通
39、程序40 【正确答案】 可以责令支付迟延履行金；可以罚款、拘留；可以采取公告、登报等方式，公布判决主要内容，费用由被执行人负担。【试题解析】 民事诉讼法第 252 条规定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。”法院做出判决后，老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行时，法院有权根据上述规定，将判决的内容在有关报纸上刊登，其费用由义务人承担。民事诉讼法第 253 条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”所以，法院可以责令义务人支付延迟履行金。根据民事诉讼法第111 条规定，法院可以对义务人进行罚款和拘留。【知识模块】 第一审普通程序
