1、国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷 8 及答案与解析一、分析题0 案情：2006 年 5 月 24 日，受雇于刘某(车主)的张某驾车运货，途经一木桥时，桥断裂连车带人掉入河中。张某摔伤后自费看病支付医疗费上万元。刘某多次找到该桥所有人南河公司索赔，无果。刘某于 2007 年 1 月 25 日将其诉至法院，要求赔偿汽车修理费、停运损失费共计 135 万元。法院适用简易程序审理此案指定了 15 日的举证期限，在此期间刘某向法院提供了汽车产权证、购车发票等证据。一审开庭时，刘某又向法院提供了修车发票。庭审调查中，被告南河公司主张该证据已超过举证期限，而刘某则解释说迟延提出证据是因工作忙
2、未能及时索取发票，最后法官仍安排双方对该证据进行质证。经双方同意，法庭主持该案调解。在调解中，被告承认确有工作疏漏，未及时发布木桥弃用的公告；原告也承认，知道该木桥已弃用，但没想到会断裂。双方最终未能达成调解协议。2007 年 3 月 16 日，法院依据双方在调解中陈述的事实和情况，认定被告承担主要责任，原告承担次要责任；并根据相关证据判决被告赔偿原告汽车修理费、停运损失费共计 8 万元。刘某当即表示将提起上诉。2007 年 3 月 29 日刘某因病去世。刘某之子小刘于 2007 年平 1 月 5 日向法院提起上诉；同时提出相关证明材料，要求法院确认其当事人的诉讼地位，并顺延上诉期限法院受理了
3、小刘的上诉再同意顺延上诉期限。2007 年 7 月 3 日二审法院作出判决：原审碌告提供的汽车修理费的证据中数额不实，依据新的事实证据，被上诉人赔偿上诉人汽车修理货、停运损失费共计15 万元。(2007 年卷四第六题)问题：1 请指出一审法院在审理中存在的问题并说明理由。2 小刘的上诉是否成立? 为什么 ?3 请评价二审法院的判决，并说明理由：4 如张某就自己的医疗费索赔可以向谁主张?为什么?4 案情：老方创作的纪实小说村支书的苦与乐，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作其中描述了他与村霸林申(以林甲为原型)之间斗智斗勇的冲突场面。小说在山南海北杂志发表后，林甲认为小说将村支书作为正义的化身
4、进行描述，将自己作为“ 村霸” 进行刻画，侵犯其名誉权。林甲起诉老方，请求赔偿经济损失 2万元并赔礼道歉。法院受理本案后，追加杂志社为共同被告。由于林甲死亡，法院变更其子林乙为原告，其后又准许林乙将请求赔偿经济损失的数额变更为 3 万元。一审过程中，被告提出了当地镇党委处理林甲相关问题的决定(档案材料)作为证据，证明小说的描述有事实根据。一审判决认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定(档案材料)，但并未明确同意可据此创作小说，故该材料不能作为证据；同时认为，杂志社编辑与作家老方和林甲虽不认识，难以核实有关事实，但也不能免除侵权责任，故认定老方和杂志社构成侵权，判决赔偿经济损失 3 万元，并
5、在山南海北上刊登小说情节失实的声明以消除影响。判决未涉及赔礼道歉的问题。林乙、老方和杂志社均提出了上诉，二审法院经过书面审查，未接触当事人，直接裁定撤销原判发回重审。一审法院经过重审，判决支持了原告的全部诉讼请求，双方当事人均未再提出上诉。老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。(2006 年卷四第三题)问题：5 林甲起诉后能否申请法院责令杂志社停止本期的发行?依据何在?6 林乙在诉讼结束后能否另案起诉，请求老方赔偿精神损害?为什么?7 如何评价法院在一审程序中的做法?8 如何评价法院一审判决?为什么?9 本案二审当事人的诉讼地位应当如何确定?如何评价二审法院裁定发回重审
6、的程序?10 若林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行，法院对本案义务人可采取哪些措施?10 案情：家住某市甲区的潘某(甲方)与家住乙区的舒某(乙方)签订房屋租赁合同，舒某将位于丙区的一处 500m2 的二层楼租给潘某经营饭馆。合同中除约定了有关租赁事项外，还约定：甲方租赁过程中如决定购买该房，按每平方米 2000 元的价格购买，具体事项另行协商。潘某的饭馆开张后生意兴隆，遂决定将租赁的房屋买下长期经营。但因房价上涨，舒某不同意出卖。潘某将房价款 100 万元办理提存公证，舒某仍不同意出卖。后舒某以每平方米 2500 元的价格与杏林公司签订了房屋买卖合同，合同中约定了仲裁条款。潘某为阻止舒某与杏
7、林公司成交向丙区人民法院提起诉讼，要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务。法院受理后，舒某提出管辖权异议，法院审查后发出驳回通知书。一审法院经审理认定，原被告之间构成了预约合同关系，但尚不构成买卖关系，故判决驳回原告的诉讼请求。潘某不服提出上诉。(2005 年卷四第五题)问题：11 本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定?正确的做法是什么?12 如果二审维持原判，潘某在遵守生效判决的基础上，还可通过何种诉讼手段获得法律救济?13 如果潘某与舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间。杏林公司就其与舒某之间的买卖合同申请仲裁，请求确认合同有效并请求履行，潘某可否参加仲裁
8、程序。主张自己具有优先购买权? 为什么 ?14 如果本案二审法院判决潘某胜诉，潘某申请执行，杏林公司能否申请再审?为什么?杏林公司能否提出执行异议? 为什么?15 潘某在起诉前为了阻止舒某与杏林公司成交，可申请法院采取何种法律手段?法院准许其申请应当具备何种条件?法院应当如何准许和执行?16 如果二审维持原判，此后潘某与舒某双方经过协商，达成了按每平方米 2500 元价格卖房的合同。该买卖合同是否构成执行和解?为什么? 法院是否应当予以干预?为什么?16 案情：位于某市甲区的天南公司与位于乙区的海北公司签订合同，约定海北公司承建天南公司位于丙区的新办公楼，合同中未约定仲裁条款。新办公楼施工过程
9、中，天南公司与海北公司因工程增加工作量、工程进度款等问题发生争议。双方在交涉过程中通过电子邮件约定将争议提交某仲裁委员会进行仲裁。其后天南公司考虑到多种因素，向人民法院提起诉讼，请求判决解除合同。法院在不知道双方曾约定仲裁的情况下受理了本案，海北公司进行了答辩，表示不同意解除合同。在一审法院审理过程中，原告申请法院裁定被告停止施工，法院未予准许。开庭审理过程中，原告提交了双方在履行合同过程中的会谈录音带和会议纪要，主张原合同已经变更。被告质证时表示，对方在会谈时进行录音未征得本方同意，被告事先不知道原告进行了录音，而会议纪要则无被告方人员的签字，故均不予认可。一审法院经过审理，判决驳回原告的诉
10、讼请求。原告不服，认为一审判决错误，提出上诉，并称双方当事人之间存在仲裁协议，法院对本案无诉讼管辖权。二审法院对本案进行了审理。在二审过程中，海北公司见一审法院判决支持了本公司的主张，又向二审法院提出反诉，请求天南公司支付拖欠的工程款。天南公司考虑到二审可能败诉，故提请调解，为了达成协议，表示认可部分工程新增加的工作量。后因调解不成，天南公司又表示对已认可增加的工作量不予认可。二审法院经过审理，判决驳回上诉，维持原判。(2004 年卷四第四题)问题：17 何地法院对本案具有诉讼管辖权?18 假设本案起诉前双方当事人对仲裁协议的效力有争议，可以通过何种途径加以解决?19 一审法院未依原告请求裁定
11、被告停工是否正确?为什么?20 双方的会谈录音带和会议纪要可否作为法院认定案件事实的根据?为什么?21 原告关于管辖权的上诉理由是否成立?为什么?22 假设二审法院认为本案不应由人民法院受理。可以如何处理?23 对于海北公司提出的反诉，人民法院的正确处理方式是什么?24 天南公司已经认可增加的工作量，法院在判决中能否作为认定事实的根据?25 案情：甲男与乙女系隔壁邻居。因甲时常聚集三朋四友在家打麻将，有时通宵达旦，喧闹声严重影响了乙家正常的休息。乙多次到甲家说明自己身体不好，神经衰弱，且孩子要学习，希望甲夜晚不要扰民。一次甲家正在玩麻将，乙又敲门表示不满。甲认为乙在朋友面前扫了自己面子，遂出言
12、不逊，辱骂乙神经病。乙亦怒斥甲不务正业像个赌徒。双方由此发生争吵引来邻里十数人纷纷劝说双方忍让。甲恼羞戍怒，上前拉住乙的衣服说：“我是赌徒，你就是妓女。” 乙羞愤不已，转身欲走，但被甲拉住。挣扯间致乙衬衣被撕破。上身部分裸露。乙遭此羞辱之后神经受到严重刺激，神经衰弱加重不能正常生活、工作，所在外企因此将其辞退。治病、休养、生活无来源使乙身心、财产俱遭伤损。后有朋友告诉乙，此事不能作罢，一定要讨个说法。作为一名法律职业者，你认为根据我国法律的规定，有哪几种法律途径或方式可供乙选择，以维护其权益。针对本案的实际情况你认为选择其中哪一种方式处理此事社会效果更好、更具优越性并请闸明理由。(2004 年
13、卷四第七题)25 案情：太阳公司经营房地产开发，在有偿取得某幅土地的使用权之后，由于资金困难，与月亮公司签订了合作开发合同，约定由双方共同投资并分享该开发项目的利润。但双方未实际履行。此后，环球公司就同一幅土地以更优惠的条件与太阳公司签订了一份合作开发合同并开始实际履行。三方之间由此发生纠纷。环球公司根据其与太阳公司签订的合同中的仲裁条款申请仲裁，请求裁决确认其与太阳公司签订的合同有效，并裁决太阳公司继续履行。双方在仲裁委员会受理后自行达成了继续履行合同的和解协议，请求仲裁委员会根据和解协议制作裁决书。仲裁庭三名仲裁员中一名认为应当否定和解协议，一名认为应当制作调解书，首席仲裁员认为应当制作裁
14、决书，最后按仲裁庭首席仲裁员的意见，根据和解协议的内容作出了裁决书并送达给了双方当事人。此后月亮公司向法院起诉，请求确认本公司与太阳公司签订的合同有效并履行该合同。(2003 年卷四第六题)问题：26 月亮公司在得知环球公司申请仲裁后，能否申请参加太阳公司与环球公司正在进行的仲裁程序? 为什么?27 环球公司在仲裁裁决书生效后，能否在太阳公司与月亮公司的诉讼中成为当事人?为什么?28 仲裁委员会制作裁决书在程序上是否合法，为什么?29 在仲裁裁决已确认太阳公司与环球公司的合同有效的情况下，法院能否判决太阳公司与月亮公司之间的合同有效?为什么?30 月亮公司是否有权以仲裁的程序违反法定程序为由申
15、请法院撤销仲裁裁决?为什么?31 对仲裁裁决中已经认定的事实，太阳公司在诉讼中能否免除举证责任?为什么?国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷 8 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 一审法院在审理中存在的问题有：(1)一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误，因一方当事人超过举证期限提出的证据，未经对方当事人同意，不得质证。(2)法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。【试题解析】 依证据规定第 34 条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在
16、举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”本题中刘某超过举证期限提出证据，被告南河公司对此提出异议，法院仍安排对该证据进行质证是错误的。依证据规定第 67 条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”本题中法院根据当事人在调解中认可的事实和情况，将其作为证据来认定当事人的责任分担，是错误的。2 【正确答案】 成立。因为刘某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼地位由
17、其法定继承人承继；小刘作为刘某之子，承继刘某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人；小刘申请顺延上诉期间符合法律规定。【试题解析】 解题法律依据：民事诉讼法第 83 条规定，当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的 10 日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。 3 【正确答案】 二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、汽车停运损失费予以减少，不违反法律的规定。【试题解析】 解题法律依据：民事诉讼法第 170 条第 1 款第(三)项规定，原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。根据该条规定，对上
18、诉案件，二审法院可以在查清事实后改判。本案中第二审法院根据自己查明的情况，进行改判，符合法律的规定。4 【正确答案】 可以向刘某主张，因其与刘某存在雇佣关系；也可以向南河水电公司主张，因南河水电公司侵权。【试题解析】 偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”
19、根据上述规定，张某可以向刘某主张赔偿医疗费，这是基于违约，因为张某与刘某之间存在雇佣合同关系。同时张某可以基于侵权向南河公司要求赔偿医疗费，因为断裂的桥所有权属于南河公司。所有权人对其所有物因维护管理不善致人损害应当承担赔偿责任。5 【正确答案】 可以。依据民事诉讼法关于先予执行的规定。【试题解析】 解题法律依据：民事诉讼法第 106 条规定：“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；(二)追索劳动报酬的；(三) 因情况紧急需要先予执行的。”该法第 107 条规定：“人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：(一)当事人之间
20、权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；(二)被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。”本题中，因涉案小说损害了原告的名誉权，发表该小说的杂志若继续发行，将扩大损害范围，造成更大的不利影响，符合上述法律规定，原告可以申请先予执行。6 【正确答案】 不可以。当事人在诉讼中未提出的请求，诉讼结束后又基于同一事实另行起诉的，法院不予受理。【试题解析】 解题法律依据：最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第 6 条规定：“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害
21、的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”上述法律体现的是一事不再理原则。本题中，诉讼标的只有一个，但诉讼请求可能有多个。一旦法院作出生效判决，该诉讼标的就不得再争议，也就是说当事人不得基于同一事实与理由另行提出在前一诉讼中未请求的事项。所以林乙在诉讼结束后，又基于同一事实再次提起诉讼要求老方赔偿精神损失的，人民法院不予支持。7 【正确答案】 不应当追加被告，法院应根据原告的起诉确定被告，对于经告知原告仍然明确只起诉部分被告人的，法院应予准许；林乙作为继承人有权承担林甲的诉讼权利义务，法院变更其为原告是正确的；林乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准
22、许。【试题解析】 解题法律依据：最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答第六问的解答规定：“因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。”在民事诉讼中只有必要共同诉讼才存在追加共同诉讼人的问题。但本案并不是真正意义上的必要共同诉讼，只不过是老方与杂志社承担连带责任而已。因此，根据上述规定，法院不应追加被告。在诉讼中，林甲死亡，其诉讼地位应当由当事人的权利义务承受人
23、承担。根据民诉意见第 44 条的相关规定，自然人死亡的，法院应当变更其继承人为当事人，所以一审法院变更林乙为原告是正确的。根据民事诉讼法第 13 条、第 51 条的规定，当事人可以处分自己的实体权利、变更诉讼请求，所以法院准许林乙将请求数额变更为 3 万元是正确的。8 【正确答案】 一审判决认为镇党委的档案材料不能作为证据是不正确的，该证据具有真实性、合法性和关联性，可以作为证据；一审判决消除影响超出了起诉请求，是错误的；一审判决遗漏了赔礼道歉的起诉请求，是错误的。【试题解析】 法院在认定证据时应根据法律规定，符合法律要求的证据就应予以认定，法律对证据形式的要求就是具有真实性、合法性、关联性。
24、本案中，镇党委的档案材料符合上述三性的要求，理应依法予以认定。法院是消极的、被动的，遵循不告不理的原则，表现在判决方面就是：针对原告的诉讼请求进行依法判决，不能超出原告的请求而不告而判，同样也不能对原告的诉讼请求置之不理，无论支持与否，法院只能就原告的诉请进行依法判决。因此超过或遗漏原告的诉讼请求都是错误的。9 【正确答案】 二审应将林乙、老方和杂志社都确定为上诉人。直接发回重审欠妥，可以就赔礼道歉的起诉请求一并调解，调解不成的才应当发回重审。【试题解析】 解题法律依据：民诉意见第 176 条规定：“双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。”该意见第 182 条规定：“对当事人在一审中已经
25、提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”本题中，林乙、老方、杂志社均上诉，根据上述规定，均应作为上诉人对待。原告在起诉时已经诉请赔礼道歉，但一审法院对此诉请未予处理，对此，二审法院不应直接发回，而应本着便民与效率的原则，先行调解，调解不成的，予以发回重审。10 【正确答案】 可以责令支付迟延履行金；可以罚款、拘留；可以采取公告、登报等方式，公布判决主要内容，费用由被执行人负担。【试题解析】 解题法律依据：民事诉讼法第 111 条第 1 款规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、
26、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(六)拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款，拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”民事诉讼法第 253 条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”判决赔礼道歉已发生了法律效力，义务人不履行则人民法院强制执行，如果采取支付迟延履行金、公告、登报等方式被执行人仍不履行，就根据民事诉讼法第 111 条相关规定，对义务人实施
27、罚款、拘留，迫使其履行。同时根据最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答第 11 条的规定，采取公告、登报等方式的费用由被执行人负担。11 【正确答案】 法院用通知书驳回管辖权异议错误，应当使用裁定书。【试题解析】 解题法律依据：民事诉讼法第 127 条规定，人民法院对当事人的管辖权异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。所以本案法院用通知驳回管辖权异议是不正确的。12 【正确答案】 可以起诉请求确认舒某负有订约义务，承担预约合同中的违约责任。【试题解析】 在遵守判决的基础上采取诉讼手段，只有两种方式：再审或进行新的诉讼。本案中提起再审没有法定
28、理由，原法院的判决在实体和程序上没有错误。而提起新的诉讼，是在承认原判决的基础上，要求舒某承担违约责任构成的一个新的诉讼请求。这不违反“一事不再理”原则，法院应当受理。13 【正确答案】 不能。仲裁程序中没有第三人，潘某进入仲裁程序没有仲裁协议作为根据。【试题解析】 解题法律依据：仲裁法第 16 条的规定，当事人要在合同中订立仲裁条款或以其他书面方式在纠纷发生前或发生后达成的请求仲裁的一致意见，才可以提起仲裁。本案中潘某并没有与正在进行仲裁的任何一方有仲裁协议，所以不能参加他们之间的仲裁程序。仲裁程序中没有第三人。14 【正确答案】 不能申请再审，因为它不是诉讼当事人，可以提出执行异议。案外人
29、可以对执行标的主张权利。【试题解析】 解题法律依据：民事诉讼法第 199 条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。”可知，只有当事人可以申请再审。但本案中杏林公司不是原诉讼的当事人，所以它不能提起再审。(此处应当说明，根据审判监督程序解释的相关规定，现在案外人可以申请再审，以提示考生注意。) 根据民事诉讼法第 227 条规定可知，执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。本案中杏林公司与舒某签订了
30、房屋买卖合同，因而对将房屋作为执行标的有利害关系，享有异议权。15 【正确答案】 可申请法院采取诉前财产保全措施。条件是潘某应当提供担保。法院准许必须在 48 个小时内作出裁定，立即开始执行。【试题解析】 诉前财产保全的实质条件是，利害关系人与他人之间争议的法律关系所涉及的财产在情况紧急的状态下，不立即采取财产保全措施将有可能使利害关系人的合法权益遭受到不可弥补的现实危险。依民事诉讼法第 101 条的规定可知，财产保全必须由利害关系人向财产所在地人民法院提出申请，并且提供担保。法院在接到申请后，必须在 48 小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。16 【正确答案】 不构成执行和
31、解，因为判决没有执行内容，该合同不导致停止执行、恢复执行等程序问题；法院不干预，该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为。【试题解析】 本案原被告之间构成预约合同关系，不构成买卖关系，所以该判决没有需要执行的内容，不能成为执行根据。既然法院执行不存在，则更无执行和解的问题。两者之间的新协议与本案判决的履行与执行无关，属于案件审理完毕后当事人之间的新的民事行为，法院自然不得予以干涉。17 【正确答案】 乙区法院和丙区法院。【试题解析】 解题法律依据：民事诉讼法第 23 条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”本案被告住所地为乙区，合同履行地为丙区。1
32、8 【正确答案】 请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。【试题解析】 解题法律依据：仲裁法第 20 条第 1 款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”19 【正确答案】 正确。原告请求不符合先予执行的条件，因本案尚在审理中，合同是否解除尚无定论，当事人之间的权利义务关系尚不明确。【试题解析】 关于先予执行的条件，民事诉讼法第 107 条第 1 款第(一)项规定，人民法院裁定先予执行的
33、，应当符合当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的条件。20 【正确答案】 录音带可以作为认定案件事实的根据，该证据即使是秘密录音，其取得方式也是合法的，只有以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法获得的证据，才不能作为认定案件事实的依据；会议纪要不能作为认定案件事实的根据，因为作为书证，其形式有欠缺，应当有双方的签字。【试题解析】 根据民事诉讼证据理论，作为证据应当具有客观性、关联性、合法性。证据规定第 68 条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。21 【正确答案】 首次开庭前未对法院受理该案提出
34、异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。【试题解析】 解题法律依据：仲裁法第 26 条规定，当事人达成仲裁协议，一方向法院起诉未声明有仲裁协议的，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，法院驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。22 【正确答案】 裁定撤销原判，驳回起诉。【试题解析】 解题法律依据：民诉意见第 186 条规定：“人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。”23 【正确答案】 可以根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起
35、诉。【试题解析】 解题法律依据：民诉意见第 184 条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”24 【正确答案】 不能，在诉讼中，当事人为了达成调解协议的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。【试题解析】 解题法律依据：证据规定第 67 条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”25 【正确答案】 根据我国法律，为维护自己的合法权益，可
36、以选择的法律方法或途径有：请求公安机关给予治安处罚；民事诉讼；请求人民调解委员会调解。本案中，甲长期通宵打麻将，还有当众拉扯、羞辱乙的行为，严重干扰了邻居乙的正常生活，已经构成了治安管理处罚法中侵犯他人人身权利，尚不构成刑事处罚的行为，乙可以请求公安机关对甲进行治安管理处罚。如果乙选择这种方式救济自己的权利，依据我国治安管理处罚法的规定，甲可能会被处以警告、罚款或者拘留等治安管理处罚。同时甲的行为最终造成乙精神、财产的巨大损失，乙可以要求甲承担民事责任，可向有管辖权的法院提起民事诉讼，要求赔礼道歉、消除影响并赔偿经济损失。乙要求甲承担民事责任，可以不提起民事诉讼而通过请求人民调解委员会进行调解
37、。调解时同样可以要求甲赔礼道歉、消除影响并赔偿经济损失。但是综合本案的实际情况，考虑到法律成本和社会成本，请求通过人民调解委员会调解处理的社会效果更好。这是因为本案属于邻里纠纷，前两种途径最终都是要通过法律途径解决纠纷，用强制手段追究甲的法律责任，这样的做法可能会影响到当事人的邻里关系，社会成本很高。如果通过人民调解的方式，甲不必受到法律强制制裁，其认清事实后可能承认错误、赔礼道歉并对乙给予适当的经济补偿。而乙则通过这种途径能够得到甲真诚的道歉，最大限度地消除了对其的精神损害，同时还能得到适当的物质补偿，保持了邻里关系的和睦，消除了以后再次发生类似矛盾的隐患。所以，通过请求人民调解委员会调解的
38、方式是最好的纠纷解决方式，能够得到最好的社会效果，节约了司法成本。26 【正确答案】 不能。因为太阳公司分别与月亮公司和环球公司签订了合作开发合同，太阳公司与环球公司签订的合同中的仲裁条款对月亮公司无效，月亮公司不是该仲裁协议的主体。【试题解析】 仲裁程序中的申请人和被申请人都是基于合同中订立的仲裁条款或事后达成的书面仲裁协议而参加仲裁程序的当事人，他们都是基于签订的属其真实意思表示的书面仲裁协议而实现其以仲裁方式解决权益争议的意愿。因此仲裁庭对案件的审理限于当事人同意的范围，而无权追加所谓第三人或接受第三人参加仲裁程序的请求，因此月亮公司无权申请参加仲裁程序。27 【正确答案】 不能。因为太
39、阳公司与月亮公司之间的合作开发协议的审理结果虽然可能会涉及到环球公司的实体权利义务，但是，环球公司与太阳公司之间的合作开发协议中存在仲裁协议，也就是说，环球公司与太阳公司之间的争议应当通过仲裁方式解决，因此，环球公司不能作为无独立请求权的第三人参加太阳公司与月亮公司之间的诉讼。【试题解析】 解题法律依据：最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法)的若干规定第 9 条的规定，受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉
40、讼。 28 【正确答案】 合法。因为仲裁法规定仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。【试题解析】 解题法律依据：仲裁法第 49 条规定：“当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。”第 53 条规定：“裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记人笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。”29 【正确答案】 能。因为合同是否有效取决于该合同是否具备法定的有效要件，关于同一项目的两份合同，只要都具备有效要件，可以同时有效，但只能履行其中一份合同。【试题解析】 合同的生效
41、因具备生效要件而发生效力，题中太阳公司与月亮公司、太阳公司与环球公司成立的合同是同一项目的两份合同，只要具备生效要件即可生效。至于两个合同如何履行，则与效力无关，一般来说，只能择一履行。30 【正确答案】 无权。因为只有仲裁案件的当事人才有权申请撤销仲裁裁决，月亮公司不是仲裁案件的当事人。【试题解析】 解题法律依据：仲裁法第 58 条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(一)没有仲裁协议的； (二) 裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；(四)裁决所根据的证据是伪造的
42、；(五) 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”根据此条，申请撤销仲裁裁决的主体应是仲裁的当事人。题中月亮公司并非太阳公司与环球公司仲裁之当事人，无权申请撤销仲裁裁决。31 【正确答案】 能免除。已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明。【试题解析】 解题法律依据：证据规定第 9 条规定：“下列事实当事人无需举证证明：(一) 众所周知的事实；(二) 自然规律及定理；(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；(五) 已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；(六)已为有效公证文书所证明的事实。前款(一)、(三) 、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”根据此条第(五)项，已为仲裁机构确认的事实，所以当事人无需举证证明。
