1、国家司法考试卷四（民事诉讼法）历年真题试卷汇编 2 及答案与解析一、分析题0 【案情】2013 年 5 月，居住在 S 市二河县的郝志强、迟丽华夫妻将二人共有的位于 S 市三江区的三层楼房出租给包童新居住，协议是以郝志强的名义签订的。2015 年 3月，住所地在 S 市四海区的温茂昌从该楼房底下路过，被三层掉下的窗户玻璃砸伤，花费医疗费 8500 元。就温茂昌受伤赔偿问题，利害关系人有关说法是：包童新承认当时自己开了窗户，但没想到玻璃会掉下，应属窗户质量问题，自己不应承担责任；郝志强认为窗户质量没有问题，如果不是包童新使用不当，窗户玻璃不会掉下；此外，温茂昌受伤是在该楼房院子内，作为路人的温茂
2、昌不应未经楼房主人或使用权人同意擅自进入院子里，也有责任；温茂昌认为自己是为了躲避路上的车辆而走到该楼房旁边的，不知道这个区域已属个人私宅的范围。为此，温茂昌将郝志强和包童新诉至法院，要求他们赔偿医疗费用。法院受理案件后，向被告郝志强、包童新送达了起诉状副本等文件。在起诉状、答辩状中，原告和被告都坚持协商过程中自己的理由。开庭审理 5 天前，法院送达人员将郝志强和包童新的传票都交给包童新，告其将传票转交给郝志强。开庭时，温茂昌、包童新按时到庭，郝志强迟迟未到庭。法庭询问包童新是否将出庭传票交给了郝志强，包童新表示 4 天之前就交了。法院据此在郝志强没有出庭的情况下对案件进行审理并作出了判决，判
3、决郝志强与包童新共同承担赔偿责任：郝志强赔偿 4000 元，包童新赔偿 4500 元，两人相互承担连带责任。一审判决送达后，郝志强不服，在上诉期内提起上诉，认为一审审理程序上存在瑕疵，要求二审法院将案件发回重审。包童新、温茂昌没有提起上诉。（2017 年卷四第六题）【问题】1 哪些（个）法院对本案享有管辖权？为什么？2 本案的当事人确定是否正确？为什么？3 本案涉及的相关案件事实应由谁承担证明责任？4 一审案件的审理在程序上有哪些瑕疵？二审法院对此应当如何处理？4 【案情】陈某转让一辆中巴车给王某但未办过户。王某为了运营，与明星汽运公司签订合同，明确挂靠该公司，王某每月向该公司交纳 500 元
4、，该公司为王某代交规费、代办各种运营手续、保险等。明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司支付了该车的交强险费用。2015 年 5 月，王某所雇司机华某驾驶该中巴车致行人李某受伤，交警大队认定中巴车一方负全责，并出具事故认定书。但华某认为该事故认定书有问题，提出虽肇事车辆车速过快，但李某横穿马路没有走人行横道，对事故发生也负有责任。因赔偿问题协商无果，李某将王某和其他相关利害关系人诉至 F 省 N 市 J 县法院，要求王某、相关利害关系人向其赔付治疗费、误工费、交通费、护理费等费用。被告王某委托 N 市甲律师事务所刘律师担任诉讼代理人。案件审理中，王某提出其与明星汽运公司存在挂靠关系、明星汽运公司
5、代王某向保险公司交纳了该车的交强险费用、交通事故发生时李某横穿马路没走人行横道等事实；李某陈述了自己受伤、治疗、误工、请他人护理等事实。诉讼中，各利害关系人对上述事实看法不一。李某为支持自己的主张，向法院提交了因误工被扣误工费、为就医而支付交通费、请他人护理而支付护理费的书面证据。但李某声称治疗的相关诊断书、处方、药费和治疗费的发票等不慎丢失，其向医院收集这些证据遭拒绝。李某向法院提出书面申请，请求法院调查收集该证据，J 县法院拒绝。在诉讼中，李某向 J 县法院主张自己共花治疗费 36650 元，误工费、交通费、护理费共计 12000 元。被告方仅认可治疗费用 15000 元。J 县法院对案件
6、作出判决，在治疗费方面支持了 15000 元。双方当事人都未上诉。一审判决生效一个月后，李某聘请 N 市甲律师事务所张律师收集证据、代理本案的再审，并商定实行风险代理收费，约定按协议标的额的 35收取律师费。经律师说服，医院就李某治伤的相关诊断书、处方、药费和治疗费的支付情况出具了证明，李某据此向法院申请再审，法院受理了李某的再审申请并裁定再审。再审中，李某提出增加赔付精神损失费的诉讼请求，并要求张律师一定坚持该意见，律师将其写入诉状。（2016 年卷四第六题）【问题】5 本案的被告是谁？简要说明理由。6 就本案相关事实，由谁承担证明责任？简要说明理由。7 交警大队出具的事故认定书，是否当然就
7、具有证明力？简要说明理由。8 李某可以向哪个（些）法院申请再审？其申请再审所依据的理由应当是什么？9 再审法院应当按照什么程序对案件进行再审？再审法院对李某增加的再审请求，应当如何处理？简要说明理由。10 根据律师执业规范，评价甲律师事务所及律师的执业行为，并简要说明理由。10 【案情】杨之元开设古玩店，因收购藏品等所需巨额周转资金，即以号称“镇店之宝” 的一块雕有观音图像的翡翠（下称翡翠观音）作为抵押物，向胜洋小额贷款公司（简称胜洋公司）贷款 200 万元，但翡翠观音仍然置于杨之元店里。后，古玩店经营不佳，进入亏损状态，无力如期偿还贷款。胜洋公司遂向法院起诉杨之元。法院经过审理，确认抵押贷款
8、合同有效，杨之元确实无力还贷，遂判决翡翠观音归胜洋公司所有，以抵偿 200 万元贷款及利息。判决生效后，杨之元未在期限内履行该判决。胜洋公司遂向法院申请强制执行。在执行过程中，案外人商玉良向法院提出执行异议，声称该翡翠观音属于自己，杨之元无权抵押。并称：当初杨之元开设古玩店，需要有“镇店之宝”装点门面，经杨之元再三请求，商玉良才将自己的翡翠观音借其使用半年（杨之元为此还支付了 6 万元的借用费），并约定杨之元不得处分该翡翠观音，如造成损失，商玉良有权索赔。法院经审查，认为商玉良提出的执行异议所提出的事实没有充分的证据，遂裁定驳回商玉良的异议。（2015 年卷四第四题）【问题】11 执行异议被裁
9、定驳回后，商玉良是否可以提出执行异议之诉？为什么？12 如商玉良认为作为法院执行根据的判决有错，可以采取哪两种途径保护自己的合法权益？13 与第 2 问“ 两种途径” 相关的两种民事诉讼制度（或程序）在适用程序上有何特点？14 商玉良可否同时采用上述两种制度（或程序）维护自己的权益？为什么？14 【案情】赵文、赵武、赵军系亲兄弟，其父赵祖斌于 2013 年 1 月去世，除了留有一个元代青花瓷盘外，没有其他遗产。该青花瓷盘在赵军手中，赵文、赵武要求将该瓷盘变卖，变卖款由兄弟三人平均分配。赵军不同意。2013 年 3 月，赵文、赵武到某省甲县法院（赵军居住地和该瓷盘所在地）起诉赵军，要求分割父亲赵
10、祖斌的遗产。经甲县法院调解，赵文、赵武与赵军达成调解协议：赵祖斌留下的青花瓷盘归赵军所有，赵军分别向赵文、赵武支付人民币 20 万元。该款项分 2 期支付：2013 年 6月各支付 5 万元、2013 年 9 月各支付 15 万元。但至 2013 年 10 月，赵军未向赵文、赵武支付上述款项。赵文、赵武于 2013 年 10 月向甲县法院申请强制执行。经法院调查，赵军可供执行的款项有其在银行的存款 10 万元，可供执行的其他财产折价为 8 万元，另外赵军手中还有一把名家制作的紫砂壶，市场价值大约 5 万元。赵军声称其父亲留下的那个元代青花瓷盘被卖了，所得款项 50 万元做生意亏掉了。法院全力调
11、查也未发现赵军还有其他的款项和财产。法院将赵军的上述款项冻结，扣押了赵军可供执行的财产和赵军手中的那把紫砂壶。2013 年 11 月，赵文、赵武与赵军拟达成执行和解协议：2013 年 12 月 30 日之前，赵军将其在银行的存款 10 万元支付给赵文，将可供执行财产折价 8 万元与价值 5万元的紫砂壶交付给赵武。赵军欠赵文、赵武的剩余债务予以免除。此时，出现了以下情况：赵军的朋友李有福向甲县法院报告，声称赵军手中的那把紫砂壶是自己借给赵军的，紫砂壶的所有权是自己的。赵祖斌的朋友张益友向甲县法院声称，赵祖斌留下的那个元代青花瓷盘是他让赵祖斌保存的，所有权是自己的。自己是在一周之前（2013 年
12、11 月 1 日）才知道赵祖斌已经去世以及赵文、赵武与赵军进行诉讼的事。赵军的同事钱进军向甲县法院声称，赵军欠其 5 万元。同时，钱进军还向法院出示了公证机构制作的债权文书执行证书，该债权文书所记载的钱进军对赵军享有的债权是 5 万元，债权到期日是 2013 年 9 月 30 日。（2014 年卷四第六题）【问题】15 在不考虑李有福、张益友、钱进军提出的问题的情况下，如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解协议，将产生什么法律后果？16 根据案情，李有福如果要对案中所提到的紫砂壶主张权利，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式？采取相关方式时，应当符合什么条件？17 根据案情，张益友如果要对那
13、个元代青花瓷盘所涉及的权益主张权利，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式？采取该方式时，应当符合什么条件？18 根据案情，钱进军如果要对赵军主张 5 万元债权，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式？为什么？18 【案情】孙某与钱某合伙经营一家五金店，后因经营理念不合，孙某唆使赵龙、赵虎兄弟寻衅将钱某打伤，钱某花费医疗费 2 万元，营养费 3000 元，交通费 2000 元。钱某委托李律师向甲县法院起诉赵家兄弟，要求其赔偿经济损失 25 万元，精神损失5000 元，并提供了医院诊断书、处方、出租车票、发票、目击者周某的书面证言等证据。甲县法院适用简易程序审理本案。二被告没有提供证据，
14、庭审中承认将钱某打伤，但对赔偿金额提出异议。甲县法院最终支持了钱某的所有主张。二被告不服，向乙市中院提起上诉，并向该法院承认，二人是受孙某唆使。钱某要求追加孙某为共同被告，赔偿损失，并要求退伙析产。乙市中院经过审查，认定孙某是必须参加诉讼的当事人，遂通知孙某参加调解。后各方达成调解协议，钱某放弃精神损害赔偿，孙某即时向钱某支付赔偿金 15 万元，赵家兄弟在 7 日内向钱某支付赔偿金 1 万元，孙某和钱某同意继续合伙经营。乙市中院制作调解书送达各方后结案。（2013 年卷四第七题）【问题】19 请结合本案，简要概括钱某的起诉状或法院的一审判决书的结构和内容。（起诉状或一审判决书择一作答；二者均答
15、时，评判排列在先者）20 如果乙市中院调解无效，应当如何处理？21 如果甲县法院重审本案，应当在程序上注意哪些特殊事项？22 近年来，随着社会转型的深入，社会管理领域面临许多挑战，通过人民调解、行政调解、司法调解和民事诉讼等多种渠道化解社会矛盾纠纷成为社会治理的必然选择；同时，司法改革以满足人民群众的司法需求为根本出发点，让有理有据的人打得赢官司，让公平正义通过司法渠道得到彰显。请结合本案和社会发展情况，试述调解和审判在转型时期的关系。【答题要求】1根据法律、司法解释规定及民事诉讼法理知识作答；2观点明确，逻辑清晰，说理充分，文字通畅；3请按提问顺序逐一作答，总字数不得少于 600 字。22
16、【案情】居住在甲市 A 区的王某驾车以 60 公里时速在甲市 B 区行驶，突遇居住在甲市C 区的刘某骑自行车横穿马路，王某紧急刹车，刘某在车前倒地受伤。刘某被送往甲市 B 区医院治疗，疗效一般，留有一定后遗症。之后，双方就王某开车是否撞倒刘某，以及相关赔偿事宜发生争执，无法达成协议。刘某诉至法院，主张自己被王某开车撞伤，要求赔偿。刘某提交的证据包括：甲市 B 区交警大队的交通事故处理认定书（该认定书没有对刘某倒地受伤是否为王某开车所致作出认定）、医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）、药费和住院费的发票等。王某提交了自己在事故现场用数码摄像机拍摄的车与刘某倒地后状态的视频资料。图像显示，刘某倒
17、地位置与王某车距离 1 米左右。王某以该证据证明其车没有撞倒刘某。一审中，双方争执焦点为：刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒所致；刘某所留后遗症是否因医疗措施不当所致。法院审理后，无法确定王某的车是否撞倒刘某。一审法院认为，王某的车是否撞倒刘某无法确定，但即使王某的车没有撞倒刘某，由于王某车型较大、车速较快、刹车突然、刹车声音刺耳等原因，足以使刘某受到惊吓而从自行车上摔倒受伤。因此，王某应当对刘某受伤承担相应责任。同时，刘某因违反交通规则，对其受伤也应当承担相应责任。据此，法院判决：王某对刘某的经济损失承担50的赔偿责任。关于刘某受伤后留下后遗症问题，一审法院没有作出说明。王某不服一审判决，提起上
18、诉。二审法院审理后认为，综合各种证据，认定王某的车撞倒刘某，致其受伤。同时，二审法院认为，一审法院关于双方当事人就事故的经济责任分担符合法律原则和规定。故此，二审法院驳回王某上诉，维持原判。（2012年卷四第五题）【问题】23 对刘某提起的损害赔偿诉讼，哪个（些）法院有管辖权？为什么？24 本案所列当事人提供的证据，属于法律规定中的哪种证据？属于理论上的哪类证据？25 根据民事诉讼法学（包括证据法学）相关原理，一审法院判决是否存在问题？为什么？26 根据民事诉讼法有关规定，二审法院判决是否存在问题？为什么？26 【案情】甲公司职工黎某因公司拖欠其工资，多次与公司法定代表人王某发生争吵，王某一怒
19、之下打了黎某耳光。为报复王某，黎某找到江甲的儿子江乙（17 岁），唆使江乙将王某办公室的电脑、投影仪等设备砸坏，承诺事成之后给其一台数码相机为报酬。事后，甲公司对王某办公室损坏的设备进行了清点登记和拍照，并委托、授权律师尚某全权处理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承认受黎某指使。甲公司起诉要求黎某赔偿损失，并要求黎某向王某赔礼道歉。诉讼中，黎某要求法院判决甲公司支付其劳动报酬。审理时，法院通知江乙参加诉讼。经审理，法院判决侵权人赔偿损失，但对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的请求均未作处理。（2011 年卷四第五题）【问题】27 王某、江甲、江乙是否为本案当事人？
20、各是什么诉讼地位？为什么？28 原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄的照片、律师尚某调查江乙的录音资料。上述材料能否作为本案证据？如果能，分别属于法律规定的何种证据？29 甲公司向法院提交的委托律师尚某代理诉讼的授权委托书上仅写明“全权代理”字样，尚某根据此授权可以行使哪些诉讼权利？为什么？30 一审法院对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求依法应当如何处理？为什么？31 根据现行法律规定，黎某解决甲公司拖欠工资问题的途径有哪些？31 【案情】甲省 A 县大力公司与乙省 B 县铁成公司，在丙省 C 县签订煤炭买卖合同，
21、由大力公司向铁成公司出售 3，000 吨煤炭，交货地点为 C 县。双方约定，因合同所生纠纷，由 A 县法院或 C 县法院管辖。合同履行中，为便于装船运输，铁成公司电话告知大力公司交货地点改为丁省 D 县，大力公司同意。大力公司经海运向铁成公司发运 2，000 吨煤炭，存放于铁成公司在 D 县码头的货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂决定暂停发运剩余 1，000 吨煤炭。在与铁成公司协商无果情况下，大力公司向 D 县法院提起诉讼，要求铁成公司支付货款并请求解除合同。审理中，铁成公司辩称并未收到 2，000 吨煤炭，要求驳回原告诉讼请求。大力公司向法院提交了铁成公司员工季某（季某是铁
22、成公司业务代表）向大力公司出具的收货确认书，但该确认书是季某以长远公司业务代表名义出具的。经查，长远公司并不存在，季某承认长远公司为其杜撰。据此，一审法院追加季某为被告。经审理，一审法院判决铁成公司向大力公司支付货款，季某对此承担连带责任。铁成公司不服一审判决提起上诉，要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容，大力公司、季某均未上诉。经审理，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求被告支付货款并解除合同的诉讼请求。二审判决送达后第 10 天，大力公司负责该业务的黎某在其手机中偶然发现，自己存有与季某关于 2，000 吨煤炭验收、付款及剩余煤炭发运等事宜的谈话录音，明确记录了季某代表
23、铁成公司负责此项煤炭买卖的有关情况，大力公司遂向法院申请再审，坚持要求铁成公司支付货款并解除合同的请求。（2010 年卷四第五题）【问题】32 本案哪个（些）法院有管辖权？为什么？33 一审法院在审理中存在什么错误？为什么？34 分析二审当事人的诉讼地位。35 二审法院的判决有何错误？为什么？36 大力公司可以向哪个（些）法院申请再审？37 法院对大力公司提出的再审请求如何处理？为什么？国家司法考试卷四（民事诉讼法）历年真题试卷汇编 2 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 S 市三江区法院和 S 市二河县法院对本案有管辖权。因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。S 市三江
24、区法院为被告住郝志强所地，S 市二河县法院为侵权行为地和被告包童新住所地。【试题解析】 本题考查的是民事诉讼中的管辖问题，涉及的是侵权诉讼地域管辖规则。民事诉讼法第 28 条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。2 【正确答案】 本案一审当事人的确定不完全正确（或部分正确，或部分错误）：(1)温茂昌作为原告、郝志强、包童新作为被告正确，遗漏迟丽华为被告错误。温茂昌是受害人，与案件的处理结果有直接的利害关系，作为原告，正确；(2)侵权责任法 第 85 条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有
25、过错的，应当承担侵权责任。郝志强为楼房所有人，包童新为楼房使用人，作为被告，正确；(3)迟丽华作为楼房的所有人之一，没有列为被告，错误。【试题解析】 本题考查当事人的确定，需要注意的是，当事人资格和当事人适格是不同的两个问题，当事人资格又叫当事人能力，指的是一定的主体能够享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的能力，是由法律设定的。而当事人适格又称正当当事人，是指能在具体案件中以自己的名义作为原告起诉或者作为被告应诉的资格，不能由法律统一设定。3 【正确答案】 (1)郝志强为该楼所有人、包童新为该楼使用人的事实、该楼三层掉下的窗户玻璃砸伤温茂昌的事实、温茂昌受伤状况的事实、温茂昌治伤花费医疗费 8
26、500 元的事实等，由温茂昌承担证明责任；(2)包童新认为窗户质量存在问题的事实，由包童新承担证明责任；(3)包童新使用窗户不当的事实、温茂昌未经楼房的主人或使用权人的同意擅自进到楼房的院子里的事实，由郝志强承担证明责任。【试题解析】 本题考查的是民事诉讼中证明责任的承担问题。关于举证责任的分配，以“谁主张、谁举证”为原则，以倒置为例外，一些特殊侵权案件会发生举证责任的倒置。侵权责任法第 85 条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向
27、其他责任人追偿。”4 【正确答案】 (1)一审案件的审理存在如下瑕疵：第一，遗漏被告迟丽华：作为楼房所有人之一，应当作为被告参加诉讼。第二，一审法院通过包童新向郝志强送达开庭传票没有法律根据，属于违法行为；法院未依法向郝志强送达开庭传票，进而导致案件缺席判决，不符合作出缺席判决的条件，并严重限制了郝志强辩论权的行使。(2)遗漏当事人、违法缺席判决、严重限制当事人辩论权的行使，都属于司法解释中列举的程序上严重违法、案件应当发回重审的行为，因此，二审法院应当裁定发回重审。【试题解析】 本题考查的是一审案件审理过程中产生的问题，涉及当事人适格问题、法院的行为是否符合法律规定的问题以及发生这些问题应当
28、如何处理。法院在开庭 3 日前通知当事人和其他诉讼参与人。通知当事人用传票，通知其他诉讼参与人用通知书。民事诉讼法第 143 条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”民事诉讼法第 144 条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”民事诉讼法第 145 条：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”5 【正确答案】 本案被告得以原告的主张来加以确定：原告主张挂靠单位和被挂靠单位承担责
29、任的，王某、明星汽运公司、鸿运保险公司为共同被告。理由：根据侵权责任法第 50 条之规定，转让机动车未办理手续的，由保险公司在强制责任保险范围内予以赔偿，不足部分由受让人承担侵权责任；明星汽运公司为王某从事中巴车运营的被挂靠单位，根据民诉解释第 54 条之规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。原告不主张挂靠单位承担责任的，王某、鸿运保险公司为共同被告。【试题解析】 民诉解释第 54 条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”依该项规定，当事人也可只选
30、择起诉挂靠人。另外，侵权责任法第 50 条规定：“当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。”需要指出，保险公司是基于保险合同而代机动车受让人承担侵权责任，民法学理论界通常不把受让人对“不足部分”的赔偿责任定性为补充责任，保险公司与机动车受让人应当作为共同被告。6 【正确答案】 王某与明星汽运公司存在挂靠关系的事实由王某承担证明责任；明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司交纳了该车的强制保险费用的事实由王某承担证明责任；交通事故发生时李某横穿马路没走人行
31、通道的事实，由王某承担证明责任；李某受伤状况、治疗状况、误工状况、请他人护理状况等事实，由李某承担证明责任。理由：诉讼中，在通常情况下，谁主张事实支持自己的权利主张，由谁来承担自己所主张的事实的证明责任。本案上述事实，不存在特殊情况的情形，因此由相对应的事实主张者承担证明责任。【试题解析】 民事诉讼法第 64 条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。民诉解释第 91 条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当
32、对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”上述规定是对证明责任分配的一般规定。而且，本案并不存在证明责任倒置的情况。7 【正确答案】 交警大队出具的事故认定书，不当然具有证明力。理由：在诉讼中，交警大队出具的事故认定书只是证据的一种，其所证明的事实与案件其他证据所证明的事实是否一致，以及法院是否确信该事故认定书所确认的事实，法院有权根据案件的综合情况予以判断，即该事故认定书的证明力由法院判断后确定。【试题解析】 民诉解释第 105 条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判
33、断，并公开判断的理由和结果。”可见，证据的证明力一般是由法院结合个案予以认定的。8 【正确答案】 李某可以向 F 省 N 市中级法院申请再审。因为，根据民事诉讼法第 199 条之规定，再审案件原则上向原审法院的上级法院提出。本案不存在向原审法院申请再审的法定事由。再审的理由为：对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集；有新的证据，足以推翻原判决。【试题解析】 民事诉讼法第 199 条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法
34、院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。”本案并不符合向原审法院申请再审的情形。另外，根据民事诉讼法第 200 条第 5 项之规定，对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的，当事人可以向法院申请再审。9 【正确答案】 再审法院应当按照第二审程序对案件进行再审。因为受理并裁定对案件进行再审的，是原审法院的上级法院，应当适用第二审程序对案件进行再审。再审法院对李某增加的要求被告支付精神损失费的再审请求不予受理；且该请求也不属于可以另行起诉的情形，再审法院也不可告知另行起诉。因为，根据最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿
35、责任若干问题的解释第 6 条之规定，当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后，又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害赔偿的，人民法院不予受理。【试题解析】 根据民事诉讼法第 204 条第 2 款之规定，因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第 199 条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。本案不符合上述例外，应当由中级以上法院再审。但是，本案中作出生效判决的原审法院是基层法院。可见，再审程序的法院级别有所提高，适用提审。根据民事诉讼法第 207 条第 1 款之规定，上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判
36、决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。因此，本案的再审应当适用二审程序。民诉解释第 405条第 1 款规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。”可见，再审程序针对当事人新增加的诉讼请求不予审理。最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第 6 条又规定：“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”故针对本案中当事人新增的诉讼请求，再审法院也不得告知另行起诉。10 【正确答案】 (1)可以适用风险代理
37、，但风险代理收费按规定不得高于 30；(2)甲律所张律师担任李某申诉代理人，违反律师执业行为规范50 条第 7 项规定；(3)李某增加诉讼请求不符合有关规定（理由如前），律师应指出未能指出，有违“以事实为根据、以法律为准绳” 的执业原则及勤勉尽责的要求。【试题解析】 律师服务收费管理办法第 13 条第 2 款规定：“实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的 30。”本案中，律师的风险代理收费“约定按协议标的额的 35收取律师费”，是不当的。律师执业行为规范第 50 条规定：“有下列情形之一的，律师及律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系：（七）在委托关系终止后，同一律师事务
38、所或同一律师在同一案件后续审理或者处理中又接受对方当事人委托的；”结合本案而言，甲律所的刘律师在一审程序中曾作为被告王某的委托代理人，在后续的再审程序中原告李某委托的张律师同为甲律所律师，是不合法的。律师执业行为规范第 6 条规定：“律师应当诚实守信、勤勉尽责，依据事实和法律，维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”律师在代理申请再审时应当向当事人指出再审程序不得增加诉讼请求的法律规定。11 【正确答案】 商玉良不可以提出执行异议之诉。因为，商玉良主张被抵押的翡翠观音属自己所有，即法院将翡翠观音用以抵偿杨之元的债务的判决是错误的，该执行异议与原判决有关，不能提起执行异议之诉
39、。【试题解析】 民事诉讼法第 227 条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起 15 日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起 15 日内向人民法院提起诉讼。”案外人商玉良主张所有权的翡翠观音，在原案件中已经被判决作为抵押物由胜洋公司对其享有抵押权。因此，此系案外人认为原判决错误的情形，应当在法院驳回执行异议之后由案外人向法院申请再审，而不能提起执行异议之诉。12 【正确答案】 商玉良可以根据民事诉讼法第
40、56 条第 3 款规定，提起第三人撤销之诉；或根据民事诉讼法第 227 条规定，以案外人身份申请再审。【试题解析】 如上题解析所述，案外人商玉良可以保护自己权益的一种方式是申请再审。另外，民事诉讼法第 56 条第 1 款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”原案件系抵押贷款合同纠纷，而商玉良主张对抵押物的所有权，在原案件中本可作为有独立请求权第三人提起诉讼，但却未参加诉讼。民事诉讼法第 56 条第 3 款又规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自
41、知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起 6 个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”该条设定的诉讼即为第三人撤销之诉。可见，商玉良还可以通过提起第三人撤销之诉来保护自己的合法权益。13 【正确答案】 (1)第三人撤销之诉在适用上的特点：诉讼主体：有权提起第三人撤销之诉的须是当事人以外的第三人，该第三人应当具备诉的利益，即其民事权益受到了原案判决书的损害。商玉良是原告，杨之元和胜洋公司是被告。诉讼客体：损害了第三人民事权益的发生法律效力的判决书。提起诉讼的期限、条件与受理法院：
42、期限是自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起 6 个月内。条件为：因不能归责于本人的事由未参加诉讼；发生法律效力的判决的全部或者部分内容错误；判决书内容错误，损害其民事权益。受诉法院为作出生效判决的人民法院。(2)案外人申请再审程序的特点：适用一审程序进行再审的，得追加案外人为当事人；适用二审程序进行再审的，可以进行调解，调解不成的，应撤销原判决，发回重审，并在重审中追加案外人为当事人。其他程序内容与通常的再审程序基本相同。【试题解析】 民事诉讼法第 56 条第 3 款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容
43、错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起 6 个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”民诉解释第 292 条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内
44、容错误损害其民事权益。”上述两条规定是对第三人撤销之诉特点的基本规定。而案外人申请再审的特点，除具备通常再审程序的一般特点之外，还需遵循下述规定，民诉解释第 422 条规定：“必须共同进行诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的，可以根据民事诉讼法第 200 条第 8 项规定，自知道或者应当知道之日起 6 个月内申请再审，但符合本解释第 423 条规定情形的除外。人民法院因前款规定的当事人申请而裁定再审，按照第一审程序再审的，应当追加其为当事人，作出新的判决、裁定；按照第二审程序再审，经调解不能达成协议的，应当撤销原判决、裁定，发回重审，重审时应追加其为当事人。”14 【
45、正确答案】 商玉良不可以同时适用上述两种制度（或程序）。根据民诉解释第 303 条，第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第 227 条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第 227 条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。【试题解析】 实质上，对于案外人商玉良（同时也是原案第三人）而言，提起第三人撤销之诉与作为案外人申请再审显然属于两种竞合的救济途
46、径，两者所保护的权益应为殊途同归，只能选择其一适用。民诉解释第 303 条细致规定了两者的关系，具体内容见下述答案。15 【正确答案】 如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解协议，将产生的法律后果是：(1)和解协议达成后，执行程序中止；(2)如果在执行和解履行期内赵军履行了和解协议，执行程序终结，调解书视为执行完毕；(3)如果在执行期届满后，赵军没有履行执行和解协议，赵文、赵武可以申请恢复执行，执行将以调解书作为根据，执行和解协议失效。如果赵军履行了执行和解协议的一部分，执行时应当对该部分予以扣除。【试题解析】 本题考查执行和解。民事诉讼法第 230 条第 1 款规定：“在执行中，双方当事人自行和
47、解达成协议的，执行员应当将协议内容记人笔录，由双方当事人签名或者盖章。”执行和解达成后，执行程序中止，暂待执行和解协议的自动履行。民诉解释第 467 条规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。执行规定（试行）第 87 条也规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”可见，执行和解协议履行完毕后，便会执行终结。民事诉讼法第 230 条第 2 款规定：“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议
48、，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”16 【正确答案】 李有福如果要对案中所提到的紫砂壶主张权利，在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取的方式是：第一，提出对执行标的的异议。提出异议应当以书面的形式向甲县法院提出。第二，如果法院裁定驳回了李有福的执行标的异议，李有福还可以提出案外人执行异议之诉。提出案外人执行异议之诉应当符合的条件是：(1)起诉的时间应当在收到执行法院对执行标的异议作出驳回裁定后 15 日内；(2)管辖法院为执行法院，即甲县法院；(3)李有福作为原告，赵文、赵武作为被告，如果赵
49、军反对李有福的主张，赵军也作为共同被告。【试题解析】 本题考查案外人对执行标的的异议以及执行异议之诉。在执行案件中，李有福不是当事人，而是案外人。紫砂壶是执行标的物。李有福对紫砂壶主张权利，实际就是对执行标的提出案外人异议。民事诉讼法第 227 条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”从此条规定可以看出，案外人主张自己权利的方式有两种：(1)以书面方式提出异议。(2)法院如果驳回异议的话，若异议与原判有关，则案外人可对原判申请再审；若异议与原判无关，则案外人可提起执行异议之诉。结合本题来看，本案中原判案件的诉讼标的是分割遗产（元代青花瓷盘）的继承法律关系，而执行标的物紫砂壶的所有权争议与原判无关，因此，案外人不能申请再审，而是可以提起异议之诉。根据民诉解释第 307 条之规定，案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。
