1、国家司法考试卷四（综合类）历年真题试卷汇编 1 及答案与解析一、分析题1 案情 镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作。黄某和村民李某勾结，由李某出面向某村租赁可能被占用的荒山 20 亩植树，以骗取补偿款。但村长不同意出租荒山。黄某打电话给村长施压，并安排李某给村长送去 1 万元现金后，村长才同意签订租赁合同。李某出资 1 万元购买小树苗 5000 棵，雇人种在荒山上。 副县长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。李某给赵某的父亲(原县民政局局长，已退休)送去 1 万元现金，请其帮忙说话。赵某得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。 后李某获得补偿款 50
2、万元，分给黄某 30 万元。黄某认为自己应分得 40 万元，二人发生争执，李某无奈又给黄某 10 万元。 李某非常恼火，回家与妻子陈某诉说。陈某说：“这种人太贪心，咱可把钱偷回来。“李某深夜到黄家伺机作案，但未能发现机会，便将黄某的汽车玻璃(价值 1 万元)砸坏。 黄某认定是李某作案，决意报复李某，深夜对其租赁的山坡放火(李某住在山坡上)。树苗刚起火时，被路过的村民邢某发现。邢某明知法律规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但因与李某素有矛盾，便悄然离去。 大火烧毁山坡上的全部树苗，烧伤了李某，并延烧至村民范某家。范某被火势惊醒逃至屋外，想起卧室有 5000 元现金，即返身取钱，被烧断的房梁砸
3、死。 问题1对村长收受黄某、李某现金 1 万元一节，应如何定罪？为什么？ 2对赵某父亲收受 1 万元一节，对赵某父亲及赵某应如何定罪？为什么？ 3对黄某、李某取得补偿款的行为，应如何定性？二人的犯罪数额应如何认定？ 4对陈某让李某盗窃及汽车玻璃被砸坏一节，对二人应如何定罪？为什么？ 5村民邢某是否构成不作为的放火罪？为什么？ 6如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？如否定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？2 案情 陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物10 余次，金额达 3 万余元，从未还款。(事实一) 陈某为求职，要求
4、制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执，陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡。(事实二) 陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿走李某手机、现金等物，价值 1 万余元。(事实三)陈某在手机中查到李某丈夫赵某手机号，以李某被绑架为名，发短信要求赵某交 20 万元“安全费“。由于赵某及时报案，陈某未得逞。(事实四) 陈某逃至外地。几日后，走投无路向公安机关投案，如实交待了上述事实二与事实四。(事实五 ) 陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。(事实六)(2011卷四2) 问题
5、1对事实一应如何定罪？为什么？ 2对事实二应如何定罪？为什么？ 3对事实三，可能存在哪几种处理意见(包括结论与基本理由)？ 4对事实四应如何定罪？为什么？ 5事实五是否成立自首？为什么？ 6事实六是否构成立功？为什么？ 3 案情 被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意(双方没有债权债务关系)。2009 年 5 月 23日，赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的 9 万元存款划转到自己的账户上(没有取出现金)。钱某向银行查询知道真相后，让赵某还给自己 9 万元。 同年 6 月 26 日，赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后，二人发生争执。赵某顿生杀意，突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷。赵某以为钱某
6、已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中。 6 月 28 日凌晨，赵某将恐吓信置于钱某家门口，谎称钱某被绑架，让钱某之妻孙某(某国有企业出纳) 拿 20 万元到某大桥赎人，如报警将杀死钱某。孙某不敢报警，但手中只有 3 万元，于是在上班之前从本单位保险柜拿出 17 万元，急忙将 20 万元送至某大桥处。赵某蒙面接收 20 万元后，声称 2 小时后孙某即可见到丈夫。 28 日下午，钱某的尸体被人发现(经鉴定，钱某系溺水死亡)。赵某觉得罪行迟早会败露，于 29 日向公安机关投案，如实交待了上述全部犯罪事实，并将勒索的 20 万元交给公安人员(公安人员将 20 万元退还孙某，孙某于 8 月 3 日将 1
7、7 万元还给公司)。公安人员李某听了赵某的交待后随口说了一句“你罪行不轻啊” ，赵某担心被判死刑，逃跑至外地。在被通缉的过程中，赵某身患重病无钱治疗，向当地公安机关投案，再次如实交待了自己的全部罪行。(2010卷四2) 问题1赵某将钱某的 9 万元存款划转到自己账户的行为，是什么性质？为什么？ 2赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几种处理意见？你认为应当如何处理？为什么？ 3赵某向孙某索要 20 万元的行为是什么性质？为什么？ 4赵某的行为是否成立自首？为什么？ 5孙某从公司拿出 17 万元的行为是否成立犯罪？为什么？4 案情 甲和乙均缺钱。乙得知甲的情妇丙家是
8、信用社代办点，配有保险柜，认为肯定有钱，便提议去丙家借钱，并说：“如果她不借，也许我们可以偷或者抢她的钱。“甲说：“别瞎整!”乙未再吭声。某晚，甲、乙一起开车前往丙家。乙在车上等，甲进屋向丙借钱，丙说：“ 家里没钱。 ”甲在丙家吃饭过夜。乙见甲长时间不出来，只好开车回家。甲一觉醒来，见丙已睡着，便起身试图打开保险柜。丙惊醒大声斥责甲，说道：“快住手，不然我报警了!“ 甲恼怒之下将丙打死，藏尸地窖。 甲不知密码打不开保险柜，翻箱倒柜只找到了丙的一张储蓄卡及身份证。甲回家后想到乙会开保险柜，即套问乙开柜方法，但未提及杀丙一事。甲将丙的储蓄卡和身份证交乙保管，声称系从丙处所借。两天后甲又到丙家，按照
9、乙的方法打开保险柜，发现柜内并无钱款。乙未与甲商量，通过丙的身份证号码试出储蓄卡密码，到商场刷卡购买了一件价值两万元的皮衣。 案发后，公安机关认为甲有犯罪嫌疑，即对其实施拘传。甲在派出所乘民警应对突发事件无人看管之机逃跑。半年后，得知甲行踪的乙告知甲，公安机关正在对甲进行网上通缉，甲于是到派出所交代了自己的罪行。 问题请根据 刑法有关规定，对上述案件中甲、乙的各种行为和相关事实、情节进行分析，分别提出处理意见，并简要说明理由。(2009卷四2) 5 徐某系某市国有黄河商贸公司的经理，顾某系该公司的副经理。2005 年，黄河商贸公司进行产权制度改革，将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中
10、，徐某、顾某及其他 15 名干部职工分别占 40、30、30股份。在改制过程中，国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估，资产评估所指派周某具体参与评估。在评估时，徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有 100万元系上一年度为少交利润而虚设的，经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量，决定予以隐瞒，转入改制后的公司，按照股份分配给个人。当周某发现了该100 万元应付款的问题时，公司领导班子决定以辛苦费的名义，从公司的其他公款中取出 1 万元送给周某。周某收下该款后，出具了隐瞒该 100 万元虚假的应付款的评估报告。随后，国有资产管理部门经研究批准了公司的改制方案。在尚未办理产
11、权过户手续时，徐某等人因被举报而案发。(2008卷四2) 问题1徐某与顾某构成贪污罪还是私分国有资产罪？为什么？ 2徐某与顾某的犯罪数额如何计算？为什么？ 3徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂？为什么？ 4给周某送的 1 万元是单位行贿还是个人行贿？为什么？ 5周某的行为是否以非国家工作人员受贿罪与提供虚假证明文件罪实行数罪并罚？为什么？ 6周某是否构成徐某与顾某的共犯？为什么？ 6 2005 年 9 月 15 日，B 市的家庭主妇张某在家中利用计算机 ADSL 拨号上网，以E 话通的方式，使用视频与多人共同进行“裸聊” 被公安机关查获。对于本案，B 市S 区检察院以聚众淫乱罪向 S 区法院提起
12、公诉，后又撤回起诉。 从 2006 年 11 月到 2007 年 5 月，Z 省 L 县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊” ，“裸聊”对象遍及全国 22 个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300 多人，网上银行汇款记录 1000 余次，获利 24 万元。对于本案，Z 省 L 县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L 县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑 6 个月，缓刑 1 年，并处罚金 5000 元。 关于上述两个网上“ 裸聊“案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某) ；第二
13、种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊“不构成犯罪。(2008卷四7) 问题 1 以上述两个网上“ 裸聊“ 案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度。 问题 2 根据罪刑法定原则，评述上述两个网上“裸聊” 案的处理结果。 答题要求：1在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由； 2观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺； 3不少于 500 字，不必重复案情。 7 瓜农王某在自家田地里种了 5 亩西瓜。因在西瓜成熟季节经常被盗，王某便在全村喊话：“西瓜打了农药 (其实没有打药) ，偷吃西瓜出了人命我不负责” ，但此后西瓜仍然被盗。于是，王某果真在西瓜上打了农药，
14、并用注射器将农药注入瓜田中较大的 5 个西瓜内，并在西瓜地里插上写有“瓜内有毒，请勿食用” 的白旗。邻村李某路过瓜地，虽然看见了白旗，但以为是吓唬人的，仍然摘了一大一小两个西瓜，其中大的西瓜是注入了农药的。回家后，李某先把小的西瓜吃了，然后出门干活。当天，正好家里来了 3 位客人，李某的妻子赵某见桌子上放着一个大西瓜，以为是李某买的，就用来招待客人，结果导致 2 个客人死亡，1 个重伤。(2008 一卷四2) 问题1王某的行为构成犯罪还是属于正当防卫？为什么？ 2李某的行为触犯了哪些罪名？ 3李某触犯的数个罪名是否构成数罪？为什么？ 4李某触犯的数个罪名应当如何处理？ 5赵某的行为是否构成犯罪
15、？为什么？ 国家司法考试卷四（综合类）历年真题试卷汇编 1 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 1村长构成非国家工作人员受贿罪，黄某、李某构成对非国家工作人员行贿罪。出租荒山是村民自治组织事务，不是接受乡镇政府从事公共管理活动，村长此时不具有国家工作人员身份，不构成受贿罪。 2赵某父亲与赵某构成受贿罪共犯。赵某父亲不成立利用影响力受贿罪。因为只有在离退休人员利用过去的职务便利收受财物，且与国家工作人员没有共犯关系的场合，才有构成利用影响力受贿罪的余地。 3伙同他人贪污的，以共犯论。黄某、李某取得补偿款的行为构成贪污罪，二人是贪污罪共犯。因为二人共同利用了黄某的职务便利骗取公共财物。二人要对共
16、同贪污的犯罪数额负责，犯罪数额都是 50 万元，而不能按照各自最终分得的赃物确定犯罪数额。 4陈某构成盗窃罪的教唆犯，属于教唆未遂。李某构成故意毁坏财物罪。李某虽然接受盗窃教唆，但并未按照陈某的教唆造成危害后果，对汽车玻璃被砸坏这一结果，属于超过共同故意之外的行为，由李某自己负责。 5邢某不构成不作为的放火罪。虽然法律明文规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但是，报警义务不等于救助义务，同时，仅在行为人创设了危险或者具有保护、救助法益的义务时，其他法律、法规规定的义务，才能构成刑法上的不作为的义务来源。本案中火情是黄某造成的，邢某仅是偶然路过，其并未创设火灾的危险，因此邢某并无刑法上的作为义
17、务，不构成不作为的放火罪。 6黄某放火与范某死亡之间，介入了被害人范某的行为。 肯定因果关系的大致理由：(1)根据条件说，可以认为放火行为和死亡之间具有“无A 就无 B“的条件关系；(2)被害人在当时情况下，来不及精确判断返回住宅取财的危险性；(3)被害人在当时情况下，返回住宅取财符合常理。 否定因果关系的大致理由：(1)根据相当因果关系说，放火和被害人死亡之间不具有相当性；(2)被告人实施的放火行为并未烧死范某，范某为抢救数额有限的财物返回高度危险的场所，违反常理；(3)被害人是精神正常的成年人，对自己行为的后果非常清楚，因此要对自己的选择负责；(4)被害人试图保护的法益价值有限。只有甲对乙
18、的住宅放火，如乙为了抢救婴儿而进入住宅内被烧死的，才能肯定放火行为和死亡后果之间的因果关系。 【试题解析】 1考点：对非国家工作人员行贿罪与行贿罪、非国家工作人员受贿罪与受贿罪，主要问题国家工作人员身份的认定。 根据刑法第 93 条的规定，国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。根据全国人大常委会关于(中华人民共和国刑法第 93 条第 2 款的解释 ，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢
19、险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理，社会捐助公益事业款物的管理，国有土地的经营和管理，土地征收、征用补偿费用的管理，代征、代缴税款，有关计划生育、户籍、征兵工作等行政管理工作，利用职务上的便利贪污公共财产的，应以贪污罪论处。 本题中，村长做的事情是出租荒山，而出租荒山是村民自治组织事务，不是接受乡镇政府从事公共管理活动，村长此时不具有国家工作人员身份，不构成受贿罪，构成非国家工作人员受贿罪。既然村长此时不是国家工作人员，黄某、李某也就不构成行贿罪，而构成对非国家工作人员行贿罪。 2考点：利用影响力受贿罪与受贿罪共犯的区别。根据刑法第 388 条之一的规定，国家工作人员的近亲属或者其他与
20、该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的；离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，构成利用影响力受贿罪。需要特别注意的问题是，利用影响力受贿罪是在不能认定构成受贿罪共犯的时候方能适用，如果可以认定为受贿罪的共犯，则直接按照受贿罪的共犯处理，不再认定为利用影响力受贿罪。 本题中，副县长赵某明知其父亲收受钱财，而同意关照李某，承
21、诺为李某谋取利益，赵某与其父亲应构成受贿罪的共犯。赵某的父亲不构成利用影响力受贿罪。 3考点：贪污罪及共犯的认定，犯罪数额的认定。国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，构成贪污罪。非国家工作人员与国家工作人员相勾结，伙同贪污的，构成贪污罪的共犯。本题中，黄某作为国家工作人员，利用职务上的便利，勾结李某，采用欺骗的手段，将作为公共财物的补偿款据为己有，构成贪污罪的共犯。共同犯罪中，部分实行，全部责任，每个共犯人都要对共同犯罪的总数额负责，故黄某、李某的犯罪数额都是 50 万元，而不能按照各自最终分得的赃物确定犯罪数额。 4考点：教唆未遂、实行过限。刑法第
22、 29 条第 2 款规定：如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。这在刑法理论上称为教唆未遂。本题中，妻子陈某教唆丈夫李某去黄某家里盗窃，构成盗窃罪的教唆犯，但是，李某到黄某家伺机作案，却一直没有发现机会，即被教唆的人李某没有犯被教唆的罪，教唆者陈某属于教唆未遂。李某后将黄某的汽车玻璃(价值 1 万元)砸坏的行为，属于另起犯意，构成故意毁坏财物罪。但李某的这一行为，属于超出共同故意之外的行为，故由李某自己对故意毁坏财物罪负责，妻子陈某不负责。 5考点：不作为犯罪的义务来源。成立不作为犯罪，条件之一是要求行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务。这种义务来源通常包
23、括四个方面：第一，法律、法规明文规定的义务；第二，职务或者业务要求的义务；第三，法律行为引起的义务；第四，先前行为引起的义务。需要注意的问题：(1)关于法律法规明文规定的义务：并不是任何法律、法规规定的任何义务都可以成为不作为犯罪的义务来源的，必须是被刑法所认可的义务，才能成为不作为犯罪的义务来源；(2)关于先前行为引起的义务：必须是由于行为人的行为使法益处于危险状态时，行为人才有作为义务，如果危险不是由行为人的行为造成的，则行为人没有排除危险或防止危害结果发生的作为义务。 结合本题，邢某发现火灾没有报火警，不构成不作为的放火罪。主要理由在于：(1)虽然消防法 规定，任何人发现火灾都有报火警的
24、义务，但是，报火警的义务并没有被刑法所确认，并没有被刑法所认可，所以发现火灾没有履行报火警的义务的，不构成不作为犯罪。从另外一个角度说，消防法只规定了报火警的义务，没有规定发现火灾的人具有救火义务，既然没有救火义务，就缺少成立不作为犯罪的前提条件，所以也就不成立不作为的放火罪。(2)邢某只是偶然路过，火灾这种危险，不是由发现火灾邢某造成的，故邢某没有救助义务，其不成立不作为的放火罪。6考点：介入因素对因果关系的影响。 在行为人的行为介入了第三者或被害人的行为而导致结果发生的场合，要判断某种结果是否是行为人的行为所造成时，应当考察行为人的行为导致结果发生的可能性的大小、介入情况的异常性大小以及介
25、入情况对结果发生作用的大小。一般情况下，当介入因素具备异常性同时介入因素对结果的发生起决定性作用时，介入因素将会导致行为人的行为和结果之间的因果关系发生中断，行为人的行为和结果之间不存在因果关系，否则，如果介入因素本身是正常的，或者介人因素对结果的发生不起决定性作用，则通常不能中断行为人的行为与结果之间的因果关系。但是，有时，就介入因素是否异常、介入因素对结果的发生是否起决定性作用，在判断起来，却不是那么泾渭分明，因而就可能得出多种结论。 在本题中，黄某放火与范某死亡之间，介入了被害人范某的行为。 肯定因果关系的大致理由：(1)根据条件说，当“无 A 即无 B”时，则可以认为 A 是B 的条件
26、， A 与 B 之间存在条件关系，亦即因果关系。在本题中，根据条件说，如果没有黄某的放火行为，范某家也不会着火，范某家不着火，范某也不会回去拿钱被烧死。所以，黄某的放火行为和范某的死亡之间存在因果关系。(2)被害人在当时情况下，来不及精确判断返回住宅取财的危险性，所以不能绝对地认为被害人当时返回住宅取财的行为是异常的，从这个角度说，被害人范某的行为不能中断黄某放火与范某死亡之间的因果关系。(3)被害人在当时情况下，返回住宅取财符合常理，从这个角度说，可以认为，范某的行为是正常的，不能中断黄某放火与范某死亡之间的因果关系。 否定因果关系的大致理由：(1)由于条件说存在不足，所以在个别情况下，用相
27、当因果关系理论修正条件说也是必要的。相当因果关系理论强调通过具体的“相当性“判断来确认因果关系是否存在，可能比条件说高出一筹。相当因果关系说主张根据社会一般人生活上的经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，就认为该行为与该结果具有因果关系。“相当性”说明该行为产生该结果是通例而非异常的。(1)在本题中，根据相当因果关系说，放火和被害人死亡之间不具有相当性，所以不具有因果关系。(2)被告人实施的放火行为并未烧死范某，范某为抢救数额有限的财物返回高度危险的场所，违反常理；(3)被害人是精神正常的成年人，对自己行为的后果非常清楚，因此要对自己的选择负责；(4)被害人试图保护的法益
28、价值有限。只有甲对乙的住宅放火，如乙为了抢救婴儿而进入住宅内被烧死的，才能肯定放火行为和死亡后果之间的因果关系。本题中，范某是为了回到住宅取出 5000 元，对于一般人而言，都不会为了保护几千元前而不惜冒着生命危险冲进火海，所以黄某的放火行为和范某的死亡不具有因果关系。 【知识模块】 其他(综合类) 2 【正确答案】 1对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡触犯了妨害信用卡管理罪，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，二者具有手段行为与目的行为的牵连关系。从一重罪论处，应认定为信用卡诈骗罪。 2对事实：二应认定为故意杀人罪。因为长时间勒住被害人的脖子
29、，不仅表明其行为是杀人行为，而且表明行为人具有杀人故意。 3对事实三主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，事实三成立盗窃罪；其二，如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪。 4事实四成立敲诈勒索罪(未遂)与诈骗罪(未遂) 的竞合。因为陈某的行为同时符合二罪的犯罪构成，属于想象竞合。陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒索罪(未遂) ；陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪(未遂)。由于只有一个行为，故从一重罪论处。 5事实五对故意杀人罪与敲诈勒索罪(或诈骗罪)成立自首。走投无路而投案的，也属于自动投案，因为投案的动机不影响自动投案行为的认定，只要客
30、观上存在投案的自动性，并如实交代了其犯罪行为的，就成立自首。 6事实六不构成立功。因为根据刑法规定，陈某提供的犯罪线索虽属实，但是其以前查办犯罪活动中掌握的，故不构成立功。据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：A 本人通过非法手段或者非法途径获取的；B 本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；C 他人违反监管规定向犯罪分子提供的。【试题解析】 案例分析题每年占的分值都非常高，考生的问题在于，对案例分析题往往回答不到要点上，其实每年给出的参考答案文字都非常简洁，得分的关键不在于文字的长短，关键是要踩到这些得分要点。1本题考点是信用卡诈骗罪与妨害信用卡管理罪，这是一个经久不衰的考点
31、，虽然知识点涉及的理论较多，但由于是重点、常考点，一般考生已经非常熟悉了，所以本题要认定为信用卡诈骗罪与妨害信用卡管理罪难度不是非常大。关于二罪是并罚还是从一重罪处罚，即是否成立牵连关系，对一些考生来说也没有问题。就本题来看，对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡符合了妨害信用卡管理罪的犯罪构成，同时使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，二者具有手段行为与目的行为的牵连关系，按照从一重罪论处断的处罚规则，应认定为信用卡诈骗罪一罪。 2本题考点是故意杀人罪的认定：认定犯罪是从客观到主观的判断过程。要认定成立故意杀人罪，需要案件的客观事实符合故意杀人罪的
32、构成要件。陈某长时间勒住被害人的脖子，表明其行为客观上是杀人行为，而且主观上具有杀人故意，前述案件事实具备了故意杀人罪构成要件所要求的要素及其内在联系，因而成立故意杀人罪。 3本题考点是死者的占有性质对案件定性的影响。本题采用了开放式的提问方式，要求考生根据自己所掌握的刑法理论知识，对案件事实提出可能的处理意见，在司法实践中，由于案件事实自身的复杂性，司法人员在案件定性与法律适用上，往往存在较大的分歧。加之公诉人、律师基于分别处于控诉方和辩护方的地位，可能会裁剪对本方有利的案件事实，选择对自己有利的理论学说来解释案件，这就需要考生(未来的法律工作者) 熟悉各种理论学说，能够运用不同的甚至针锋相
33、对的学说来解决法律适用难题，因而，这种考试提问方式更加符合司法实际状况，是未来司法考试命题的趋势。 死者的占有主要有三种情况：(1)行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财物(此种情形应认定为抢劫罪，对此没有争议)；(2)行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财物；(3)无关的第三者从死者身上取得财物。 理论上争论较大的是后两种情况，对此主要存在两种学说：(1)死者占有肯定说。该说认为，死者在死亡后仍然占有其生前占有的财物，因而后两种情况成立盗窃罪；(2)死者占有否定说。该说认为，既然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，死者身边或者身上的财物，
34、不管相对于先前的杀害者、还是相对于无关的第三者，性质应是相同的。部分认同“死者占有否定说“的学者进一步认为，在我国，应当将遗忘物作规范意义的解释，将死者身上或者身边的财物归为“遗忘物“，从而可以将上述后两种行为认定为侵占罪而非盗窃罪。此外还有一种折中的看法，如认为第二种情况成立盗窃罪，第三种情况成立侵占罪。 由于本题采用了开放式的提问方式，不需要考生选择赞成哪种学说，也不需要阐述理由，只要能回答出两种主要的学说即可得分。 4本题考点是敲诈勒索罪与诈骗罪的认定，以及竞合关系的适用规则。事实四构成敲诈勒索罪(未遂) 与诈骗罪(未遂) ：(1)陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒索罪(未
35、遂) ；(2)陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪(未遂 )。由于陈某的一行为同时符合二罪的犯罪构成，属于想象竞合。按照想象竞合犯的处理规则，从一重罪论处。考生只需回答上述要点就能获得此题的满分。关于敲诈勒索罪与诈骗罪认定及其竞合关系的适用规则这一知识点，自 2000 年卷四刑法案例分析题(卷四第 8 题)首考以来，2007、2010、2011 年多次涉及到，2000年考题的基本事实是：赵某和孙某为了非法获得赵某的父亲的财物，编造赵某被绑架的事实，并由赵某自己剁下自己的小手指头，由孙某送给赵某的父亲，既欺骗了赵某的父亲，又使赵某的父亲内心产生恐惧，使其基于认识错误(同时基于恐惧
36、)而交付财物，同时构成敲诈勒索罪与诈骗罪，由于行为人只实施了一个行为，因而按照想象竟合的处理。2010 年卷四第二题的基本案件事实是，赵某向孙某勒索 20 万元的行为同时触犯了敲诈勒索罪与诈骗罪。一方面，赵某实施了胁迫，使孙某产生了恐惧心理，并交付财物，赵某的行为触犯了敲诈勒索罪；另一方面，钱某已经死亡，赵某的行为具有欺骗性质，使孙某产生了认识错误，如果孙某知道真相就不会受骗，不会将 20 万元交付给赵某。因此，赵某的行为也触犯了诈骗罪。由于只有一个行为，故成立想象竞合犯，从一重罪论处。同一个知识点多次进入案例分析题考察，这就提醒考生应高度重视该知识点的复习与掌握。 同时，近年的刑法理论研究呈
37、现一种趋势：越来越重视犯罪之间竞合关系的研究与应用，不但强调犯罪构成上的差异性，此罪与彼罪的区分，而且也注重犯罪之间的交叉与竞合，重视竞合关系在定性中的作用，司法考试是刑法理论发展的一面镜子。考试也会体现理论研究的新趋势，对此考生应当引起重视。 5本题考点是一般自首的认定。根据刑法第 67 条的规定，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。据此，自首可以分为一般自首与准自首。本题中不存在准自首的情形，考查的是一般自首的认定。 一般自首的成立条件有两个：(1)犯罪以后自动投案。关于
38、犯罪以后自动投案的常考知识点，归纳如下：自动“投案“，一般应是犯罪人向公安、检察、审判机关等办案机关投案；对于犯罪人向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，也应视为投案；自动“投案”，一般应是犯罪人直接向上述有关机关投案，但犯罪人因病、因伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以电信手段投案的，也应视为投案；自动“投案“，应是在犯罪人尚未归案之前投案；“自动”投案，是指犯罪人基于自己的意志积极主动地投案；“自动投案“不要求出于特定动机与目的。出于真心悔悟，为了争取宽大处理，因为亲友劝说，由于潜逃后生活所迫等，都可能成为自动投案的动机与目的，而不会影响自首的成立。本题中，陈
39、某因走投无路而投案，属于自动投案，满足一般自首成立的第一个条件。(2)如实供述自己的罪行。指犯罪人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人，仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述的部分犯罪认定为自首。陈某只交代了犯罪事实二(故意杀人罪)与犯罪事实四(敲诈勒索罪或诈骗罪)，只对故意杀人罪与敲诈勒索罪或诈骗罪成立自首。 自首制度是每年必考的知识点，相对于犯罪论和分则具体罪名，自首识别记忆的内容较多，理论难点较少，比较容易得分。 6本题考点为立功的认定。根据刑法第 68 条第 1 款的规定，立功表现可分为三种类型：一是揭发他人犯罪行为，查证属实的；二是提供重要线索，从而得以
40、侦破其他案件的；三是其他立功表现，如阻止他人犯罪活动，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯) ，阻止其他犯罪人逃跑等。 本题中陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期问查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，并经查证属实，有可能构成第一种类型的立功，但问题是陈某提供的案件线索来源不符合立功的要求。对于犯罪人所揭发的他人犯罪事实、所提供的他人犯罪的重要线索的来源，刑法一般并不限制，即使原本不是行为人掌握的，而是行为人的亲友等(司法工作人员等除外)先前告知行为人，后来由行为人揭发或者提供的，也不影响立功的成立。但是，根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪自首、立
41、功的等量刑情节若干问题的意见，有几种情形除外：(1)犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。(2)犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。(3)犯罪分子亲友为犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。本案中，陈某提供的犯罪线索属于第(2)种情形，虽属实，但却是其以前查办犯罪活动中掌握的，故不构成立功。 【知识模块】 其他(综合类) 3
42、 【正确答案】 1赵某将钱某的 9 万元存款划转到自己账户的行为，成立盗窃罪。在我国，存款属于盗窃罪的对象，赵某的行为完全符合盗窃罪的构成要件，而且是盗窃既遂。 2赵某致钱某死亡的行为，在刑法理论上称为事前的故意。刑法理论对这种情况有以下处理意见：(1)第一行为即勒颈部、捂口鼻的行为成立故意杀人未遂，第二行为即将钱某“ 尸体“缚重扔入河中的行为成立过失致人死亡罪；(2)如果在实施第二行为时对死亡有间接故意(或未必的故意)，则成立一个故意杀人既遂；否则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪；(3)将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，认定为一个故意杀人既遂；(4)将两个行为视为一体，
43、作为对因果关系的认识错误来处理，只要存在相当的因果关系，就认定为一个故意杀人既遂。应当认为，第一行为与结果之间的因果关系并未中断，而且客观发生的结果与行为人意欲发生的结果完全一致，故应肯定赵某的行为成立故意杀人既遂。 3赵某向孙某勒索 20 万元的行为是敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯。一方面，赵某实施了胁迫行为，孙某产生了恐惧心理，并交付了财物。所以，赵某的行为触犯了敲诈勒索罪；另一方面，钱某已经死亡，赵某的行为具有欺骗性质，孙某产生了认识错误；如果孙某知道真相就不会受骗、不会将 20 万元交付给赵某。因此，赵某的行为也触犯了诈骗罪。但是，由于只有一个行为，故成立想象竞合犯，从一重罪论处。 4
44、赵某的行为成立自首。虽然相关司法解释规定，“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首“，但这是针对后来不再投案自首而言。在本案中，虽然可以根据司法解释否认赵某的前一次投案成立自首，但不能否认后一次自动投案与如实交待成立自首。 5孙某的行为虽然属于挪用公款，但不成立挪用公款罪。因为孙某虽然将公款挪用给个人使用，但并没有超过 3 个月未还。 【试题解析】 1本考点的内容是盗窃罪的行为方式及其犯罪既遂、未遂的标准。(1)刑法第 287 条规定：利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。根据该规定，随着计算机应用的广泛，诸多财产犯罪都有可能
45、通过计算机的方式实施，利用计算机窃取他人财物的，成立盗窃罪，计算机仅是行为人实施非法占有财物行为的工具。(2)此外，关于盗窃罪既遂、未遂的区分标准问题，刑法理论与实践中的主流观点是采用失控说。失控并不意味着被害人不能找回被盗财物，只要被害人当时失去了对财物的实际控制，就认为已经失控，即被害人通常找不到这个财物。例如，笔者家中的钻石被他人偷了，但是他是将钻石放在天花板上，仍然是犯罪既遂(因为在通常情形下，被害人不可能去天花板上找钻石)。又如，行为人以不法占有为目的，从火车上将他人财物扔到偏僻的轨道旁，打算下车后再捡回该财物。再如，行为人以不法占有为目的，将他人放在浴室内的金戒指藏在隐蔽处，打算日
46、后取走。在这些情况下，即使行为人后来由于某种原因没有控制该财物，但因为被害人丧失了对财物的控制，也应认定为盗窃既遂，而不能认定为未遂。所应注意的是，在认定盗窃罪的既遂与未遂时，必须根据财物的性质、形态、体积大小、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样态等进行判断。如在商店行窃，就体积很小的财物而言，行为人将该财物夹在腋下、放人口袋、藏入怀中时就是既遂；但就体积很大的财物而言，只有将该财物搬出商店才能认定为既遂。再如盗窃工厂内的财物，如果工厂是任何人可以出入的，则将财物搬出原来的仓库、车间时就是既遂；如果工厂的出入相当严格，出大门必须经过检查，则只有将财物搬出大门外才是既遂。 本案中，行为人将他
47、人的银行账号的钱划归到自己的账户，被害人对其财物已经失去了控制，应成立盗窃罪既遂。 2赵某致钱某死亡的行为，属于因果关系的错误。因果关系的错误是指侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展过程不一致。以及侵害结果推后或者提前发生的情况。是对因果关系的具体样态的认识错误没有认错人，也没有打错，只是计划错了。本案中，赵某是由于第二个行为导致被害人死亡的(即被害人死晚了)，属于上述表格中第二种类型的错误事前的故意，赵某的行为仍然成立故意杀人罪的既遂。 3赵某向钱某要 20 万元钱，成立诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯。敲诈勒索罪是使用威胁、要挟的方法，使被害人基于害怕而交付
48、财物。其中，威胁、要挟的内容不要求是真实的事情，也包括虚假的事情。威胁、要挟的内容是行为人本人(或本人可以影响的)将要对被害人进行加害，如果是行为人本人不能左右的事情，如为别人捎来口信或者以鬼神相威胁，宜认定为是诈骗罪。但如果以虚假的事实使被害人感到害怕而交付财物的，实际上也是欺骗被害人，也成立诈骗罪。本案中，赵某的行为同时具有诈骗与胁迫性质，被害人既陷入认识错误又产生恐惧心理，进而处分财产的诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯，从一重罪。该问题在历年真题中曾经出现过。如 2007 年卷二第 63 题：关于敲诈勒索罪的判断，下列哪些选项是正确的？A甲将王某杀害后，又以王某被绑架为由，向其亲属索要钱财
49、。甲除构成故意杀人罪外，还构成敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竟合犯。其中，A 选项的内容是正确的。就本案而言，应当说诈骗罪是重罪。 4本题较难，对于自首后逃跑，又回来投案的，能否认定为自首，司法解释也没有明确规定。最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第 1 条规定：犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 2009 年卷四的刑法案例分析题，对于因采取强制措施而被动归案的人，再次逃跑后又回来自动投案的，没有认定为是自首。司法实践中也有类似的案例。但 2010 年本道试题考的是犯罪分子先前已经自首，逃跑后再次自首的，能不能认定为是自首的问题。笔者认为，这一问题应与前述 2009 年试题有差别。如果是已经因被采取强制措施而抓获的犯罪嫌疑人，努力摆脱司法机关的控制后又来投案
