1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 163 及答案与解析一、分析题1 赵某因做买卖无本钱，于 1992 年 8 月向王某借款 3 万元，双方约定借期两年，利息按还款时银行利率计算，到期本利一次付清。赵某以其有土地使用权的一块商业用地作抵押，但双方并未作抵押登记。1994 年 8 月，借款期满，王某多次向赵某催要借款，赵某找出种种理由推脱，直到 1995 年底仍未还款。1996 年 3 月，王某诉诸法院，要求赵某还款；法院经开庭审理， 1996 年 5 月判决赵某于 1996 年12 月 31 日前分两次还清欠下王某的借款。双方均未上诉。 1997 年 1 月，赵某仍未还款。王某向人民法院申请强制执行
2、赵某对该块土地的使用权。请问：1 本案应如何执行?2 设在执行过程中，土地管理部门经审查发现赵某已将该土地使用权抵押给张某并作了登记，此时应如何处理? 3 设在执行过程中，张某声称已取得该土地使用权的抵押权并出示了抵押合同，但该抵押合同并未在土地管理部门作抵押登记。此时应如何处理? 4 设本案执行完毕后，王某依法开始在该土地上施工建筑。此时张某声称已取得该土地使用权，百般阻挠王某施工。经查，发现张某虽持有该土地的土地证，但赵某的土地证并未注销。对此应如何处理? 5 2002 年 8 月 4 日，临江县人民法院对张天明诉武文才合同纠纷一案作出判决，判武文才向张天明交付价值 5 万元的 ABC 三
3、台机器设备，并承担全部诉讼费用。武文才缴纳了诉讼费用，但未将机器设备交与张天明。上诉期满，双方均未上诉。9 月 17 日，张天明向临江法院申请强制执行。法院接受申请，指派执行员赵松负责执行。在执行中，武文才的朋友王涛提出异议，主张其中一台设备为其所有的财产。赵松经审查认为理由不成立，驳回了王涛的异议。10 月 12 日，张天明与武文才告知赵松，双方已达成如下和解协议： AB 两台机器折价成人民币 2.5 万元，武文才在 2002 年 12 月 31 日之前向张天明交付；C 机器折算成人民币 2 万元，在2003 年 4 月底之前将 2 万元现金交付与张天明。2002 年 12 月底，武文才按照
4、协议约定，交付了 2.5 万元现金。2003 年 5 月，由于武文才不愿交付剩余的 2 万元现金，张天明向临江县法院申请恢复执行原生效判决。临江县法院接受申请后，作出执行裁定，责令武文才在执行裁定送达之日起 10 日内，将 ABC 三台设备交付张天明，张天明退还 2.5 万元现金。根据上述案情介绍，请回答下列问题：5 如果王涛提出异议的理由成立，赵松应当如何处理?6 张天明与武文才达成的和解协议是否有效?为什么?7 张天明是否有权申请恢复执行原生效判决?8 临江县法院接受张天明恢复执行原生效判决的申请是否正确?作出的执行裁决是否正确?为什么 ?9 如果赵松在执行中发现该判决确有错误，应该怎么办
5、?临江县法院又应当如何处理?10 案情：1999 年 2 月 10 日中午，夏某酒后从亲戚家驾车回家，车速很快。车到县法院门口时，突然从巷子里冲出一辆自行车。两车相撞，骑自行车的江某(14 岁，中学生)当即被撞出 10 米多远，左手、右脚骨折，头上血流不止。虽经法院出来的几名法警将其送到医院抢救，但最终因颅骨断裂而死亡。后此案被县公安机关立案侦查，县检察院提起公诉。在开庭审理时出现了以下情况：10 辩护人齐某独立提出回避申请，理由是：江某的父亲聘请的诉讼代理人曾经以“了解案情”为由邀请本案公诉人到本县 “海鲜大酒楼”吃饭，可能影响案件公正审理，因而要求公诉人回避。请问：齐某有权提出回避申请吗?
6、其理由是否成立? 11 若本案公诉人是检察长，而法院审判委员会决定让他回避。请问：审判委员会可以这样做吗?12 夏某要求公诉人回避。其理由是公诉人在讯问时先人为主，态度严厉，且对其的指控失实。审判长认为夏某申请回避的理由不能成立，遂当庭予以驳回。请问：审判长的做法符合法律规定吗?13 夏某要求县人民法院集体回避，认为此案应由上级法院审理。其理由是本案的证人多系县法院的法警，这些法警又与本院的工作人员非常熟悉，因此对本案的公正审理会有影响。请问：夏某的要求是否合理?14 江某的法定代理人其父江中华提出：夏某的父亲是县人民法院的副院长，且夏某从小在法院的家属区长大，对法院的工作人员均较熟悉，因此他
7、要求县法院集体回避，本案应由上级法院指定管辖。请问：江中华有权提出回避申请吗?江中华要求法院集体回避的理由正确吗? 为什么?15 郭东是个体户陶德的雇工。1993 年 3 月 8 日，郭东开车拉货返回陶德的商店途中，撞伤下班后骑车回家的行人刘美。刘美住院治疗 1 个月方出院，刘美要求郭东赔偿。经郭东所住的街道的人民调解委员会主持，刘美与郭东达成协议：郭东一次性赔偿刘美 2000 元，刘美今后不得再以此事提出其他要求。刘美出院 1 个月后按医院的要求进行复查，复查结果表明，因创伤不能根治，留有后遗症，并会引发其他病症。刘美觉得郭东的赔偿数额过少，又去与其交涉，郭东认为双方早已就此事处理完毕，拒绝
8、再给刘美任何赔偿。刘美拟向人民法院起诉。请问：15 刘美应以谁为被告起诉?16 一审法院受理案件后查明，刘美和郭东曾经人民调解委员会调解达成协议并已履行，刘美允诺不再提出其他请求，是其自愿放弃自己的民事权利，其起诉没有法律依据，遂裁定不予受理。人民法院的做法是否正确?刘美可以采取什么措施?17 设一审法院受理案件后，经审理查明，刘美与郭东曾经人民调解委员会调解达成协议并已履行，刘美允诺不再提出其他请求，是其自愿放弃自己的民事权利，遂认定该调解协议合法有效，不予支持刘美的诉讼请求，判决驳回其诉讼请求。刘美能否再次起诉?18 设一审法院受理案件后，主持调解，刘美与被告达成协议，由被告再给付刘美10
9、00 元。人民法院向刘美送达调解书时，刘美表示被告给的赔偿金数额过少，拒绝在调解书上签字。人民法院又主持调解了两次均告失败，遂要双方当事人回去好好商量一下，什么时候达成一致意见了再到法院来。人民法院的做法是否正确?19 设经人民法院主持调解，刘美与被告达成协议，由被告赔偿刘美 1000 元，并且被告当庭将 1000 元给付刘美。这些情况均被记人笔录，双方当事人、审判人员和书记员均签了字。次日，刘美反悔，认为被告赔偿数额过少，声称人民法院在调解之前并未征得其同意，并且在调解过程中；审判员 A 几次向刘美声明，本院的院长与郭东的父亲是表兄弟，事情是由郭东引起的，况且郭东也已作过赔偿，暗示刘美应见好
10、就收，刘美是在这种强大的压力之下才在调解协议上签了字。在这种情况下，刘美能否上诉? 或者可以采取何种救济措施 ?20 二审法院查证刘美所述情况属实，申请再审的理由成立，裁定撤销一审调解，指令一审法院进行再审。再审应如何进行?法院能否再次主持调解?21 如果二审法院决定提审，应如何进行?可否继续主持调解?22 案情：丁某系某市东郊电器厂(私营企业，不具有法人资格)厂长，2003 年因厂里资金紧缺，多次向银行贷款未果。为此，丁某仿照银行存单上的印章模式，伪造了甲银行的储蓄章和行政章，以及银行工作人员的人名章，伪造了户名分别为黄某和唐某在甲银行存款额均为 50 万元的存单两张。随后，丁某约请乙银行办
11、事处(系国有金融机构)副主任朱某吃饭，并将东郊电器厂欲在乙银行办事处申请存单抵押贷款的打算告诉了朱某，承诺事后必有重谢。朱某见有利可图，就让丁某第二天到办事处找信贷科科长张某办理，并答应向张某打招呼。次日，丁某来到乙银行办事处。朱某将其介绍给张某，让其多加关照。张某在审查丁某提交的贷款材料时，对甲银行的两张存单有所怀疑，遂发函给甲银行查询。此时，丁某通过朱某催促张某，张某遂打电话询问查询事宜。甲银行储蓄科长答应抓紧办理，但张某未等回函，就为丁某办理了抵押贷款手续，并报朱某审批。盾甲银行未就查询事宜回函。朱某审批时发现材料有问题，就把丁某找来询问。丁某见瞒不过朱某，就将假存单之事全盘托出，并欺骗
12、朱某说有一笔大生意保证挣钱，贷款将如期归还，并当场给朱某 10 万元好处费。朱某见丁某信誓旦旦，便收受了好处费，同意批给丁某100 万元贷款。丁某获得贷款后，以感谢为名送给张某 5 万元，张某予以收受。丁某将贷款全部投入电器厂经营，结果亏损殆尽，致使银行贷款不能归还。检察机关将本案起诉至法院。22 问题：简析丁某、朱某和张某涉嫌犯罪行为触犯的罪名，然后根据有关的刑法理论和法律规定确定三人分别应如何定罪处罚。二、论述题23 近日，牡丹江铁路运输法院仅仅用 25 分钟就审结了一起故意伤害案。被害人王玉杰与被告人孟广虎因车辆争道而发生争吵，后被告人孟广虎及同伙将被害人王玉杰打成重伤。案发后 15 个
13、月内，因公安机关未能抓到孟广虎同案的其他犯罪嫌疑人，故无法判断被害人的重伤后果是何人所为。为尽快了结本案，经公诉机关与辩护人协商：只要被告人认罪，并自愿承担民事责任，控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。最后法院采纳了控辩双方的交易结果，以故意伤害罪判处被告人孟广虎有期徒刑 3 年缓刑 3 年。 作为一名法律职业者，请根据刑事诉讼法学的基本原理对上诉材料加以评论。答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数不少于 500 字。三、选答题24 本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题
14、均作答的，仅对书写在前的进行评阅。1. 甲题：案情：2007 年 10 月 28 日全国人大常委会通过中华人民共和国律师法修正案，其中为解决近年来律师会见难的问题，新增加了第 33 条的规定，即“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”试对律师会见当事人不被监听展开论述。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2说理清楚，逻辑严谨，评议流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。乙题：案情：2008
15、年，网上充斥着各种有关“艳照门” 的消息，并且在社会上造成的负面影响越来越大。“ 艳照门”事件直接波及的当事人不断增加，人们对其关注度也有增无减。人们的兴趣点从开始的对“艳照门” 的关注，转向涉及艺人的个人生活和精神层面。现在看来“ 艳照门”事件已经不再仅仅是一个娱乐界的新闻，同时也是必须直面的法律问题。请结合本事件，谈谈你对隐私权的理解。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2说理清楚，逻辑严谨，评议流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟试卷 163 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 本案的执行主要应当包括以下几个步骤：(1)
16、执行的申请和受理。根据民事诉讼法第 219 条、第 220 条的规定，债务人赵某不履行生效判决，债权人王某可以在 1 年内向人民法院申请强制执行；申请执行的期限从判决书规定履行期间的最后 1 日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后 1 日起计算。执行员接到申请执行书后，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。(2)执行的方式和协助执行。本案中，执行的是被执行人对土地的使用权，人民法院应向土地所在地的县级人民政府土地管理部门发出协助执行通知书，经征得申请执行人和被执行人的同意，可以由物价管理部门对该土地使用权作价，办理土地证变更手续之后直
17、接交由债权人以抵偿债务。(3)从强制执行的范围看，根据民事诉讼法第 232 条、民事诉讼法若干问题意见第 293 条、第 294 条的、规定，被执行人赵某未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。迟延履行期间的利息自判决指定的履行期间届满的次日起计算；加倍支付迟延履行期间的债务利息，是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加 1 倍。(4)从执行的法律效果看，根据民事诉讼法第 233 条的规定，人民法院采取执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院强制执行。2 【正确答案】 根据民事诉讼法、担
18、保法的有关规定，人民法院可以执行被执行人的已设定抵押权的财产，但抵押权人享有优先受偿的权利。所以，本案中，人民法院强制执行赵某的土地使用权后，首先应清偿赵某所欠的张某的债务，王某仅能以剩余的财产来实现债权。对于王某未得到满足的债权，赵某应当继续履行义务。债权人王某发现被执行人赵某有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。3 【正确答案】 本案中，张某虽与被执行人赵某订有书面抵押合同，但并没有进行登记，所以张某的声明既不影响人民法院强制执行的程序，也不能享有优先受偿权。4 【正确答案】 本案中，张某与王某就土地使用权发生争议，首先应由县级以上人民政府对土地的使用权加以确认。如县级以上人民政府确认张
19、某对土地有使用权，则应当按照审判监督程序撤销原作为执行依据的裁定，对已被执行的财产，由人民法院做出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。债权人王某可以依据国家赔偿法的有关规定，申请原审人民法院赔偿因其错误执行而给其造成的损害。如县级以上人民政府确认张某的土地证无效，则王某对土地拥有合法的使用权。根据民事诉讼法若干问题意见第 303 条的规定，对张某妨害王某依法施工建筑的行为，人民法院应当采取措施，排除妨害，并可以对张某采取妨害民事诉讼的强制措施。王某也可以张某为被告另行起诉，要求张某赔偿因其妨害行为而给王某造成的损失。5 【正确答案】 王涛的异议经法定程序进行审查后，理由成立的，报
20、请临江县法院院长批准中止执行。民事诉讼法第 208 条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。”6 【正确答案】 有效。民事诉讼法规定，在执行过程中双方当事人可以自行和解。民事诉讼法第 211 条第 1 款规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”7 【正确答案】 张天明有权申请恢复执行原生效判决。民事诉讼法第 211 条第 2 款规定：“ 一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”8
21、【正确答案】 法院接受张天明恢复执行原生效判决的申请是正确的，但作出的执行裁决是错误的。根据民事诉讼法第 211 条的规定，当事人达成和解协议后，一方当事人不履行协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效判决的执行；但民诉法意见第 266 条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”本案中，法院应裁定武文才限期将 C 设备交付张天明。9 【正确答案】 赵松应当提出书面意见，报请本院院长审查处理。法院应当按照审判监督程序
22、处理。民诉法意见第 258 条规定：“执行员在执行本院的判决、裁定和调解书时，发现确有错误的，应当提出书面意见，报请院长审查处理。”民事诉讼法第 208 条规定：“执行过程中，如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”10 【正确答案】 我国刑事诉讼法第 28 条第 1 款规定：审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。由此我们可以看出，回避的申请权只能由当事人及其法定代理人拥有，其他人不能申请。刑事诉讼法第 29 条规定：审判人员检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判
23、人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。根据以上规定，只有当事人及其法定代理人才有申请回避权，齐某是辩护人，无权独立提出回避申请，但理由成立，符合刑事诉讼法第 29 条规定。11 【正确答案】 刑事诉讼法第 30 条规定：审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。因此，检察长的回避只能由
24、同级人民检察院检察委员会决定，法院的审判委员会无权决定。12 【正确答案】 刑事诉讼法第 28 条规定：审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；(三) 担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。另外，第 29 条 (如上述)也规定了一个申请回避的理由。除了第 28、29 条规定的理由外，当事人不得以其他理由申请回避。刑诉解释第 29 条规定：不属于刑事诉讼法第 28 条、第 29 条所列情
25、形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。况且法院无权决定公诉人员的回避。因此，审判长当庭驳回申请是合法的。13 【正确答案】 不合理。回避的法定理由中并没有“法院工作人员与证人有关系”这一条。因此，以证人多为法院法警为由要求法院回避是不合理的。14 【正确答案】 按我国刑事诉讼法第 28 条的规定，当事人及其法定代理人有权申请回避。1996 年我国刑事诉讼法的一个重要变化就是将被害人的法律地位由其他诉讼参与人提升为当事人；因而被害人江某的法定代理人其父江中华有权申请回避。其次，江中华要求法院集体回避的理由是正确的。我国刑事诉讼法第 28 条第 4 项规定：与本案当事人有其他关系，可能影响
26、公正处理案件的，审判人员、检察人员、侦查人员在此情况下应回避。这种“其他关系” 是指执法人员与案件的当事人有朋友、邻里等关系。本案中，夏某的父亲是该法院的副院长，且夏某与该院的丁作人员非常熟悉，为防止审判人员在审判中偏袒一方而影响案件的公正处理，县法院理应集体回避，并请求上级法院指定其他法院管辖此案。15 【正确答案】 民诉意见第 45 条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。” 本案中，郭东是直接实施侵权行为的人，但郭东是个体户陶德的雇佣人员，并且侵权行为是在郭东为陶德拉货的过程中实施的，因此，基于上述法律规定
27、，本案被告应当是个体户陶德。16 【正确答案】 人民调解委员会并不是司法机关，其主持的调解不具有法律效力；因此，经人民调解委员会调解既不是解决民事纠纷的必经途径，也不是进行民事诉讼的先决条件，更不是与民事诉讼互相排斥的解决纠纷的途径。所以，本案中，刘美与郭东之间虽经人民调解委员会调解达成赔偿协议并已履行，但后来因有新情况出现，刘美对原调解协议表示反悔，是可以向人民法院起诉的，只要其起诉符合民事诉讼法第 108 条规定的起诉条件，人民法院就应当受理。本案中，一审法院以双方当事人之间的民事纠纷曾经人民调解委员会调解达成协议并已履行为理由，裁定不予受理，实际上是将人民调解委员会调解和民事诉讼当成了互
28、相排斥的解决民事纠纷的途径，这种做法是错误的，违反了程序法的规定。根据民事诉讼法第 140 条的规定，刘美对于一审法院不予受理的裁定，有权在收到裁定之日起 10日内向上一级人民法院上诉。17 【正确答案】 本案中，人民法院在审理查明事实真相后，认定了经人民调解委员会主持所达成的民事调解协议的合法性和有效性，并基于此判决驳回原告刘美的诉讼请求，已经使案件在实体上得到处理，因此不允许当事人以同一理由再次起诉。根据民事诉讼法第 111 条第 5 项的规定，对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。可见，刘美如对一审判决不服，只能通过上诉或
29、申诉程序解决，而不能再次起诉。18 【正确答案】 当事人一方拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人。调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决，而不能久调不决。本案中，原告在调解书送达之前反悔并拒绝签收调解书，调解书不发生法律效力，人民法院在继续主持调解两次后即应当及时判决，但一审法院却仍让当事人双方协商解决，这种久调不决的做法是错误的。19 【正确答案】 本案中，双方当事人经人民法院主持调解达成协议，即时履行完毕，并记人笔录，经当事人、审判人员、书记员签字，因此，不需要制作调解书即具有法律效力。根据我国民事诉讼法的规定，当事人对生效的民事调解
30、书不能上诉。但是，民事诉讼法第 180 条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”本案中，人民法院未征得原告刘美的同意即进行调解，并在调解过程中向刘美施加压力，使得刘美不情愿地在调解协议上签了字，这种调解显然违背了自愿原则。因此，刘美可以申请再审。以维护自己的合法权益。根据民事诉讼法若干问题意见第 205 条的规定，刘美可以向原审人民法院申请再审，也可以向上一级人民法院申请再审。20 【正确答案】 根据民事诉讼法第 41 条、第 184 条的规定，本案由上一级人民法院指令一审法院再审，应
31、当按照一审程序另行组成合议庭审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉。民事诉讼法第 9 条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”按照本条的规定，调解适用于诉讼的整个过程，适用于各种程序，包括再审程序。所以，一审法院在再审过程中仍然可以主持调解。21 【正确答案】 本案再审时由上一级人民法院提审，应当按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定，当事人不可以上诉。根据民事诉讼法第 9 条的规定，调解适用于整个诉讼过程，适用于各种诉讼程序。因此，二审法院在提审本案的过程中仍然可以主持调解。22 【正确答案】 1. 丁某：伪造企业
32、印章罪，伪造金融凭证罪，金融凭证诈骗罪，贷款诈骗罪，行贿罪。其中：(1)伪造企业印章罪和伪造金融凭证罪之间存在牵连关系，按照从一重罪处断的原则，应定伪造金融凭证罪；(2)伪造金融凭证罪与金融凭证诈骗罪之间又存在牵连关系，按照从一重罪处断的原则，应以金融凭证诈骗罪论处；(3)金融凭证诈骗罪与贷款诈骗罪之间也存在法条竞合关系，按照重法优于轻法的原则，应以金融凭证诈骗罪论处。综上，丁某构成金融凭证诈骗罪和行贿罪，应实行数罪并罚。2. 朱某：金融凭证诈骗罪的共犯和受贿罪，应实行数罪并罚。3. 张某：国有公司企业事业单位工作人员失职罪和受贿罪，应实行数罪并罚。【试题解析】 丁某有多个行为，包括：(1)丁
33、某仿照银行存单上的印章模式，伪造了甲银行的储蓄章和行政章，以及银行工作人员、的人名章，伪造了户名分别为黄某和唐某在甲银行存款额均为 50 万元的存单两张。丁某仿照印章的行为，根据刑法第 280 条第二款规定，伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的；处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，构成伪造企业印章罪；丁某伪造的银行存单，根据第 177 条规定的“有下列情形之一，伪造、变造金融票证的，处五年以下有期徒刑或者拘役”，“(二)伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的”，构成伪造金融凭证罪。牵连犯是指犯罪的手段行为或者结果行为，与目的行为或者原因行为分别触犯不同
34、罪名的情况。也就是说，某些犯罪行为是由分为手段行为和目的行为，或者原因行为和结果行为构成的，如手段行为和目的行为分别触犯不同的罪名时，便成立牵连犯，原因行为和结果行为也与此同。丁某伪造的银行存单，是通过伪造印章的手段实现的，而伪造印章的行为也构成犯罪，因此丁某的这两个行为成立牵连犯。对于牵连犯，一般应择一重罪处罚。因此应当定伪造金融凭证罪。(2)丁某利用伪造的银行存单做抵押，获得 100 万元贷款的行为，根据第 194 条的规定“有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役”，“使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，依照前款的规定
35、处罚”，构成金融凭证诈骗罪。丁某是通过伪造金融凭证来实施金融凭证诈骗，伪造行为和诈骗行为是手段行为和目的行为的牵连关系，应择一重罪处罚，应以金融凭证诈骗罪论处。(3)此外，丁某利用伪造的存单骗取贷款的行为还触犯第 193 条规定的，有下列情形之乙，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役：(四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的，构成贷款诈骗罪。丁某一行为同时触犯金融凭证诈骗罪和贷款诈骗罪，属于法条竞合。法条竞合是指一行为同时触犯数个法条，这些法条之间存在重合或者包容关系，法条竞合时，应按照重法优于轻法的原则处罚。丁的行为应以金
36、融凭证诈骗罪论处。(4)刑法 第 93 条规定，本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。张某是国有金融机构的工作人员，属于国家工作人员。丁某获得贷款后，送给张某 5 万元，根据第389 条规定，“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪”，应构成行贿罪。综上，丁某构成金融凭证诈骗罪和行贿罪，应实行数罪并罚。朱某：朱某明知丁某利用伪造的存单实施金融凭证诈骗罪，但在收受了丁某钱财后，
37、帮助其办理手续，使其获得了贷款，丁某的金融凭证诈骗行为才能得以完成。朱某是丁某实施金融凭证诈骗罪的帮助犯，两人构成共同犯罪。此外，朱某作为国有金融机构的工作人员，收受他人财物，并且为他人谋利益，触犯第 385 条规定的“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”，构成受贿罪。因此朱某构成金融凭证诈骗罪的共犯和受贿罪，应实行数罪并罚。张某作为国有金融机构的工作人员，在审查丁某提交的贷款材料时，严重不负责任，导致银行收不回贷款，造成重大损失，根据 1999 年刑法修正案第 2 条的规定，“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，
38、造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚”，构成国有公司企业事业单位工作人员失职罪。考生要注意刑法修正案该条是对将刑法第 168 条的修正。此外，张某收受丁某钱财的行为根据第 385 条第2 款的规定，“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处”，构成受贿罪。综上，张某构成国有公司企业事业单位工作人员失职罪和受贿罪，应实行数罪并罚。二、论述题23 【正确
39、答案】 刑事诉讼两大价值公正与效率材料中引用的案例是我国首例辩诉交易案。辩诉交易，是指刑事案件在法院开庭审理前，控方检察官与被告在法庭外就定罪与量刑进行讨价还价而形成的一种司法制度。由于该制度可以在很大程度上节约司法成本。同时高效、迅捷地惩罚犯罪，在英美法系国家颇为流行。作为我国首次进行辩诉交易的司法实践，该案公布后便引发了学术界的广泛讨论。结合刑事诉讼的基本理论，我认为，辩诉交易在中国的实践主要考虑如何在刑事诉讼的两大价值公正和效率之间进行抉择。刑事诉讼的公正包括了实体公正与程序公正。一方面程序公正与实体公正具有内在的一致性。首先，程序公正与实体公正的终极目标是一致的，都是追求纠纷的公正解决
40、。其次，实体公正的实现依赖于程序公正的保障。公正的程序事实上是公正司法的经验的积累。程序公正理念和标准的形成，实际上是人类社会在长期司法过程中对公正判决形成过程和要素的自觉总结的结果，它体现了在人类社会司法实践中，公正程序与审判结果以及不公正程序与审判结果长期博弈、试错的最终产物。另一方面，程序公正相对于实体公正又具有独立性。第一，程序公正有自己独立的评判标准。程序公正与否，不是以实体结果的公正来加以衡量，而是有一套完整、独立、外在的评判标准，如程序的独立性、民主性、平等性、公开性、科学性等。第二，程序公正的实现不依赖于实体公正。程序公正有自己独立的评判价值标准，这也就决定了程序公正的实现并不
41、依赖于实体公正。第三，程序公正与实体公正可能发生价值冲突。基于目的价值与形式价值、实体公正与程序公正两种价值各自的内在属性，在两者发生冲突的情况下，应当坚持程序优先的价值选择方案，即在无法兼顾实体公正与程序公正的前提下，程序公正的实现具有优先性，有限的资源配置应当首先致力于实现程序公正。刑事诉讼效率是指在刑事诉讼中所投入的司法资源(包括人力、物力、设备等)与所取得的成果之比例。讲求诉讼效率就是要求以一定的司法资源投入换取尽可能多的诉讼成果。即降低诉讼成本，提高工作效率，加速诉讼运作。基于此，刑事诉讼中的效率价值主要体现在两个方面：一是刑事诉讼过程的经济合理性；二是刑事诉讼效果的公正目的性。刑事
42、诉讼效率价值的内涵就是通过诉讼程序的设计和优化配量司法资源，最大程度的实现刑事诉讼目的，即满足社会、国家和个人对正义、秩序和自由的需求。刑事诉讼效率的两项内容之间的联系同时也体现了公正与效率之间的辩证关系。刑事诉讼中公正与效率的统一性具体表现为以下两个方面。首先，效率与实体公正统一(比如在审判阶段遵循的一个重要原则不中断原则或集中审理原则)。其次，效率与程序公正统一。诉讼效率越低，诉讼程序的持续时间就越长，被告和被害人的权利遭到损害的可能性就越大。同时，程序的公正有时也有利于诉讼效率的提高。但是，刑事诉讼效率与公正毕竟是不同的范畴。在一定情况下，效率与司法公正必然发生矛盾。我们应当明确：在刑事
43、诉讼价值中，公正处于首要地位。因为刑事诉讼的根本目的就是在查清案情的基础上，惩罚犯罪、保障人权、以一种和平和非自助的方式解决国家与被告人、被害人与被告人之间的矛盾，从而恢复被犯罪行为破坏的社会秩序。而这种目的的达到就体现为实现实体公正和程序公正。只有在正义得到实现的前提下，才能提高诉讼效率；对诉讼效率的追求，不能妨碍公正价值的实现。当然，公正的优先地位不是绝对的，在一定情况下，为了效率，不得不对公正价值做出适当牺牲。在特定情况和特殊的案件中，诉讼的效率处于优先的地位。因此，就刑事诉讼两大价值的内在关系而言，辩诉交易制度的存在自有其合理的理论基础。“ 迟来的正义为非正义 ”，在特定的情形下，把诉
44、讼效率放在优先的地位，更能在整体上实现法律正义的价值。三、选答题24 【正确答案】 甲题范文：律师会见当事人时，为了保障律师与当事人秘密交流的权利，执法人员只能在“看得见听不着” 的范围内对二者的交流进行监控，不能听取律师会见当事人时的谈话，这是国际通行的做法。而在我国以往的司法实践中，因侦查人员在场，律师与当事人交流的充分性就受到了影响。新修订的中华人民共和国律师法第 33 条明确规定了“律师会见不被监听” ，这一规定力图解决过去实践中存在的律师会见时由于侦查人员的在场而干预律师与当事人充分交流的弊端。这一规定也力图推动我国刑事司法实践与律师执业保障的国际准则进一步衔接，是颇值称道的。律师会
45、见不被监听的规定，目前还没有专门的解释。既可以将其理解为不使用监听设备对律师会见当事人的过程进行秘密窃听，也可以理解为不得对会见过程的谈话进行秘密的监控和听取。我认为，在我国司法实践中，律师会见犯罪嫌疑人由于侦查人员在场经常被限制谈案情、限制会见时间，犯罪嫌疑人与侦查人员的对立立场等因素导致律师与犯罪嫌疑人之间完全交流和沟通的受阻，这一词语当然不仅仅是禁止对律师会见当事人时的秘密窃听，更重要的是要求执法人员不得“监视、旁听”律师与当事人之间在会见时的谈话，这才是符合立法本意的。这一表述由于用语简洁而产生了明显的歧义，所以，我们还需要立法者对监听一词作出明确的界定。总之，新律师法“ 律师会见不被
46、监听 ”的规定保障了律师与当事人之间秘密交流的特权，反映了立法的进步，推动了我国立法进程向更加完善的方向发展。乙题范文：隐私，是自然人不愿他人知悉的个人秘密。隐私的范围包括隐私信息、隐私活动和隐私空间。受法律保护的隐私的具体范围，要受社会一般意识、民族意识和个人意识的影响。个人隐私对于每个人来说是至关重要的，对于个人隐私的保护意义重大。隐私权是自然人保守个人秘密的权利。在人类法治文明发展的今天，隐私权作为公民的基本权利，构成人格权的重要部分，也确立了法律对公民隐私保护的基本形式。隐私权作为种私权，是不应该有任何差别的。有人认为公民的知名度越大，他的隐私就应该越小，即透明度越高。我认为这种观点本
47、身就是侵犯公民隐私权的表现。本案中拷贝“ 艳照” 的电脑维修人员和 “艳照”传播源头人员，将涉事照片传播出去，对陈冠希以及女艺人负有侵犯隐私权的法律责任。应当说平衡隐私权与知情权二者的关系是很难的，从某种意义上说，现代人们的自由度越来越大，公众的知情权应当得到保障，这一点是无可厚非的，但这不意味着可以牺牲其他人的权利和利益。相反的，应当通过法律合理的规范，使每个人享有更多的实际权利，同时不影响他人权利的正常运行，只有这样才能保证每个人的正常生活，保证社会和谐的运转。作为娱乐圈的明星们，国家和社会对他们隐私权的保护力度不是很强，“ 艳照门 ”事件就是很好的例子。不能因为 “艳照门”中艺人的不雅行
48、为而可以任意地揭露他们的隐私，或者是对他们进行言论上的诋毁。鉴于以上对隐私权问题的认识，结合我们国家提出的以人为本的发展方针，我认为保护隐私权应当从以下几个方面着手：第一，立法者确定隐私的真正界限，把应该公开的事情和隐私分清楚，为保护隐私提供法律依据。第二，司法部门要提高对隐私权的保护意识，要以事实为根据，以法律为准绳，惩处侵犯公民隐私权的违法行为，使公民能得到法律的保护。第三，新闻媒体要在人民群众中树立良好形象，不能迎合一些低俗思想，助长社会不正之风。第四，文艺界的艺人要以其文艺素养在群众中树立地位，不能以所谓的炒作来吸引大众的支持。第五，公民要提高对隐私权的保护意识，对侵犯隐私的违法犯罪行为要用法律的武器维护自己的合法权益。
