1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 165 及答案与解析一、分析题1 如果建材城可以获得国家赔偿，其赔偿请求是否都可以得到支持?为什么?2 案情 2004 年 4 月 21 日，甲公司与乙公司签订了份购买果脯 5000 箱的合同，总价款为 50 万元人民币，于 5 月 20 日之前以代办托运公路、铁路联运方式交付给买方。合同签订后，甲公司即积极筹备货款，银行同意向其提供贷款，但要求其提供担保。甲公司即以两部汽车向银行作了抵押，办理了抵押登记手续。但这两部汽车只值20 万元，应甲公司的请求，丙公司、丁公司及戊公司共同为该笔贷款提供了保证担保，没有约定各自的保证份额。甲公司于 4 月 28 日取得 50
2、 万元贷款后，即将该款以电汇的方式支付给了乙公司。乙公司于 4 月 30 日收到 50 万元贷款，即抓紧组织货源，并于 5 月 8 日与汽车运输公司，签订运输合同并将货物交汽车运输公司再转由铁路局快车发运。由于汽车运输公司工作人员的疏忽，5 月 8 日只发运了 3500 箱，剩下的 1500 箱直到 5 月18 日才发运。甲公司于 5 月 13 日收到第一批 3500 箱果脯后，经过验收，发现果脯湿度较大，其他方面的质量还可以，遂电报告知乙公司：一是要求降价 20%，二是催告剩余的 1500 箱果脯按时运到。乙公司收到电报后，立即告知甲公司不同意降价，并说明 5000 箱果脯已同时交汽车运输公
3、司运送甲公司的情况。5 月 18 日通过慢车发送给甲公司的 1500 箱果脯，途中恰遇铁路塌方，5 月 31日才运抵收货站。甲公司鉴于该 1500 箱果脯迟延到达并已全部发生霉变，拒绝收货。该 1500 箱果脯全部毁损。甲公司已收到的 3500 箱果脯销售情况不好，大部分都积压在仓库中。除了向银行偿还 10 万元贷款外，其余部分一直拖延未还。问题 2 在甲公司向银行偿付 10 万元的贷款后，丙公司、丁公司与戊公司对银行的债权，应承担多少数额的保证责任?3 银行对于丙公司、丁公司和戊公司 3 个保证人所享有的权利应当如何行使?4 假设丙公司向银行偿还了 15 万元的贷款，则丙公司取得哪些权利?5
4、 对于 1500 箱果脯毁损的损失，谁有权提出索赔的请求?为什么?6 对于 1500 箱果脯毁损的损失，应当向谁提出赔偿损失的请求?7 假设银行实现抵押权时，法院拍卖两部汽车仅得款 15 万元。请问，该汽车抵押价值数额应为 20 万元，还是 15 万元?为什么?7 案情:陆某在城郊和市中心各有房屋一套，在城郊的房屋请邻居万某帮其照看，双方约定，万某无偿照看其房屋，在不损害原有的房屋设施和家具的情况下可以使用。在此期间，万某发现陆某的防盗门已经损坏不能使用，于是请人来进行了修理，花去人民币 2000 元。后万某觉得房屋空着非常可惜，就发布了一个房屋租赁广告，以自己的名义按每月 2000 元的价格
5、出租给在此做生意的刘某夫妇。陆某对此并不知情，也一直未跟万某联系。某年夏天，陆某回到啪 D 房屋消夏，发现房屋因受潮墙壁发生霉变，受损严重，但是万某称其已经尽了保管义务，房屋受潮是近期气候反常所致，因而拒绝承担赔偿责任。陆某因此拒绝支付万某防盗门的修理费用2000 元，此时万某收取房租共计 12000 元，只交给陆某 10000 元，称其依法行使留置权。双方发生纠纷未能解决。陆某回城郊之前已经将在市中心的房屋卖给了黎某，黎某装修之后已经搬入居住，但是因临时去外地出差，尚未办理过户手续。临行前黎某请陆某帮忙代投房屋火灾险，陆某此时正忙于和万某解决纠纷，说自己没时间，黎某出差不过几日，不会有事，真
6、要办理自己办好了。黎某无奈只能暂且搁置。岂料次日房屋因雷击引发大火，房屋被损毁。经查，陆某原来已经对房屋投了火险，被保险人为自己，但因心情烦躁没有及时告诉黎某。根据案情回答下列问题：8 万某可否要求陆某支付其修理防盗门的修理费用?为什么?9 对于房屋受到的损害，陆某是否有权要求万某承担赔偿责任?为什么?10 对于防盗门的修理费用，万某能否拒绝返还 2000 元?为什么?11 保险公司就该房屋的损毁应否予以赔偿，若要赔偿，赔偿金应当支付何人?若不需要赔偿，为什么?12 案情：雷某与洪某因为一些小事而结仇。一日，洪某趁雷某上班之际来到雷某家，雷某刚满 10 周岁的儿子独自一人在家，洪某冲进去将雷某
7、家的电视机砸坏，雷某之子上去阻拦，洪某即持匕首向其砍去，正值扭打之时，雷某下班回家，见状惊恐万分，为使儿子免遭不测，顺手拿起一根铁棍，追过去将洪某打倒在地，洪某当即昏迷，经送医院抢救，仍致其重伤。本案经公安机关立案侦查，决定对雷某取保候审，雷某依法向公安机关交纳了保证金，并由其公司总经理李某担任保证人。侦查终结后移送人民检察院审查起诉，检察院认为雷某的行为属于正当防卫，于是作出“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的” 不起诉决定。被害人洪某不服，向同级人民法院提起刑事自诉，法院以未经申诉为由拒绝受理。雷某对该不起诉决定也不服，自收到决定书之日起第 9 日向上一级人民检察院提出
8、申诉，上一级人民检察院仍然维持了不起诉的决定。问题：本案诉讼程序有何不当之处?并说明理由。12 案情：A 省的甲公司于 2000 年 1 月通过签订使用许可合同获得某外国企业在中国注册的“金太阳 ”电脑商标独占使用权及其操作系统 M 软件的使用权，批量组装“金太阳”电脑。2001 年 7 月，甲公司与 A 省的乙公司签订委托销售合同，约定乙公司以自己的名义销售 100 台“金太阳” 电脑，销售价格为每台 3000 元，每销售一台收取代销费 300 元。同年 9 月，乙公司向 B 省的丙大学以每台 3000 元的价格卖出 70 台“金太阳 ”电脑，合同约定丙大学当日支付 15 万元，提货 50
9、台，另 20 台电脑由丙大学开办的具有法人资格的丁公司收货并付款，同时合同还约定如发生纠纷由“起诉一方所在地法院管辖” 。同年 10 月初，丁公司收到乙公司发运的 20 台“金太阳”电脑，并将该批电脑进行赢利性出租，但丁公司多次以资金困难为由拒绝了乙公司的付款要求。2002 年 3 月，乙公司将尚未卖出的 30 台电脑的“金太阳” 商标清除，更换为戊公司的注册商标“银河” ，并以每台 4000 元的价格卖给不知情的李某 2 台，李某将其中一台赠送给好友胡某。13 如果丙大学使用的 50 台电脑出现质量问题，应向谁主张违约责任？14 丁公司出租电脑的行为是否侵犯 M 软件的出租权？为什么？15
10、乙公司如果起诉请求支付 20 台电脑货款，应以谁为被告？怎样确定管辖法院？16 乙公司更换商标的行为应如何定性？哪些主体可以作为适格的原告起诉乙公司？17 如李某购买的 2 台电脑没有质量问题，能否向卖方双倍索赔？为什么？18 如胡某接受赠与的电脑出现质量问题，能否要求李某承担瑕疵担保责任？为什么？二、论述题19 新学期开始，某小学将启用全新的保障校园安全方法指纹考勤(以采集学生指纹特征为考勤依据的装置)。学校事先采集学生指纹，学生进出校门前必须在考勤机前伸出食指，考勤机上就能记录学生进出校门的时间并将这个时间通过手机短信发送给家长。该装置能通过指纹识别师生的身份，防止陌生人进入学校，并能记录
11、学生的进出校时间，统计学生的出勤情况。此外，该装置还具有“短信群发” 功能，家长可每月自愿支付十几元的费用开通短信增值服务，在孩子进出校门的同时，家长的手机中也将显示一条：“您的孩子 于年月日下午 点分进入 (离开)学校。” 的通知。对此各界有了一些争议。学校认为，这样有利于学生管理，也有利于保护学生安全。多数家长也认为，这对于家长及时了解孩子的行动非常有好处。其他人群也是有人赞成，表示这个有利于对孩子的管理，但也有人反对，这限制了人身自由，弊大于利，甚至还有人说，如果按照指纹考勤的思路，那我们还可以发明一个仪器，将这个仪器戴在孩子的手腕上，孩子走到哪儿都可以卫星定位，岂不更令家长放心吗? 问
12、题：请你对学校的这一行为做出分析，并且请您从法律的角度提出学校在使用该装置的过程中应当注意的问题。 答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数要求不少于 500 字。三、选答题20 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：案情：2004 年 8 月 1 日 22 时 40 分，黄某驾驶一辆浅绿色湘 AT4758 捷达出租车，在长沙市远大路军凯宾馆附近搭载两名要求到南湖市场的男性乘客姜某和李某，当车行至旺德府建材超市旁时，坐在副驾驶
13、员位置的姜某要求黄某将车停靠在旺德府超市后面的铁门边，当车尚未停稳时，姜某持一把长约 20 公分的水果刀与李某对黄某实施抢劫，两人从黄某身上抢走现金 200 余元和 TCL2188 银色外壳手机一部，并将车钥匙扯下丢出窗外，后下车逃跑。黄某从地上拾回钥匙发动汽车时，两男子已不知去向。黄某随即驾车寻找，在好百年家居建材区 D1 40 号门前的三角坪，发现姜某和李某正要坐徐某的摩托车逃走，黄某趁摩托车未启动，用车头撞在摩托车前轮上，两男子被迫跳下摩托车，往南湖布艺城方向逃跑，姜某拿出刀边跑边持刀回头朝黄某挥舞，黄某又继续驾车追赶，将姜某逼在一处栏杆内僵持了 10 秒钟左右，后姜某又向布艺城的西头楼
14、梯台阶上跑去，黄某驾车紧随其后将其撞倒在第三级台阶处，姜某倒地当场死亡。案发后，黄某拨打“110“报警，向公安机关如实交代了案件发生的整个过程。经法医鉴定，姜某系因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。问题：请根据刑法规定与刑法原理，对黄某、姜某、李某、徐某的行为进行全面分折。 乙题：文书写作2004 年 8 月 1 日 22 时 40 分，被告人甲驾驶一辆捷达出租车，在 X X 宾馆附近搭载乙 (1988 年 9 月 14 日出生)和丙。当车行至旺德府建材超市旁时，乙要求甲将车停靠在旺德府超市后面的铁门边，当车尚未停稳时，乙持一把长约 20 公分的水果刀与丙对甲实施抢
15、劫，从其身上搜走现金 200 元和一部 TCL2188 手机。两人拔下车钥匙下车后，乙将车钥匙丢在汽车左前轮旁的地上，与丙朝车尾方向逃跑。甲拾回钥匙上车将车左前门反锁并发动汽车，准备追赶乙与丙，因两人已不知去向，甲便沿着其停车处左侧房子绕了一圈寻找两人。当车行至市场 D140 号门前的三角坪时，甲发现乙与丙正搭乘一辆从事营运的摩托车欲离开，便驾车朝摩托车车前轮撞去，摩托车倒地后乙与丙下车往市场的布艺城方向逃跑。甲又继续驾车追赶，乙拿出刀边跑边持刀回头朝甲挥舞。当车追至与两人并排时，丙朝另一方向逃跑乙则跑到旺德府超市西北方向转角处由矮铁柱围成的空坪内，甲追至距离乙 2 米处围栏外停车与其相持，大
16、约十秒钟后，乙又向距围栏几米处的布艺城西头楼梯台阶方向跑，甲迅速驾车从后撞击乙将其撞倒在楼梯台阶处，乙倒地死亡。随后，甲拨打“110”报警，并向公安机关交代了案发经过。经法医鉴定，乙系因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。 请根据上述案情撰写一份法律文书。提示：文书中涉及的当事人自然情况、司法机关名称、证据种类和名称等相关事项可自行编撰，但不得署考生本人姓名，否则本卷不得分。答题要求：1文书种类的选择符合选定的身份，符合法律规定，格式规范，应具备的事项齐全；2请求或答辩事项清楚，事实、依据论证充分，或者做出的处理合法有据，定性准确；3文字简练通畅，无语法错误和错别字。
17、 国家司法考试（卷四）模拟试卷 165 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 不可以。国家赔偿只针对直接损失，建材城所要求的租金收益损失属于间接损失，不属于国家赔偿范围。【试题解析】 根据国家赔偿法第 28 条第 7 项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。建材城主张的前两项属于直接损失，国家应当予以赔偿；对其主张的租金收益属于预期可得利益，不属于直接经济损失，依据我国现行国家赔偿法，不能获得国家赔偿。2 【正确答案】 应承担 20 万元的保证责任。根据担保法的规定，本案共有 50万元贷款，已还 10 万元，另有抵押物两辆汽车价值 20 万元，三个担保人还应承担20 万元的保证
18、责任。【试题解析】 对于第一个问题，根据担保法第 28 条的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。据此，在甲公司向银行偿付 10 万元的贷款后，丙公司、丁公司与戊公司对银行的债权，应承担 20 万元的保证责任。 3 【正确答案】 可以要求任何一个公司承担 20 万元贷款的保证责任。根据担保法的规定，本案 3 个保证人没有约定各自保证份额，应承担连带责任。银行可以要求任何一个公司承担 20 万元贷款的保证责任。【试题解析】 对于第二、三个问题，根据担保法第 12 条规定：“同一债务有两个以上
19、保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”据此，凡共同保证人之间未约定各自担保数额的，应推定为连带保证人。在外部关系上，对债权人负连带保证责任，但在内部关系上，各共同保证人保证份额应是均等的。 4 【正确答案】 根据担保法的规定，本案保证人之一丙公司偿还 15 万元贷款后，有以下权利：可以请求甲公司偿还 15 万元； 可以请求丁公司、戊公司各偿还 15 万
20、元，并可以同时请求甲公司偿还 5 万元。【试题解析】 对于第二、三个问题，根据担保法第 12 条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”据此，凡共同保证人之间未约定各自担保数额的，应推定为连带保证人。在外部关系上，对债权人负连带保证责任，但在内部关系上，各共同保证人保证份额应是均等的。 5 【正确答案】 根据合同法原理，作为托运
21、人的乙公司有权提出索赔。另外，作为收货人的甲公司亦有索赔权，其依据是在代办托运的关系中，出卖人货交承运人已算是完成交付。收货人对货物享有所有权。【试题解析】 对于第四、五个问题，根据合同法第 317 条规定：“多式联运经营人负责履行或者组织履行多式联运合同，对全程运输享有承运人的权利，承担承运人的义务。”第 318 条规定：“多式联运经营人可以与参加多式联运的各区段承运人就多式联运合同的各区段运输约定相互之间的责任，但该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义务。”本案中汽车运输公司即为多式联运经营人，故应对 1500 箱果脯的损失负责。 6 【正确答案】 应当向汽车运输公司提出赔偿损失的请
22、求。【试题解析】 对于第四、五个问题，根据合同法第 317 条规定：“多式联运经营人负责履行或者组织履行多式联运合同，对全程运输享有承运人的权利，承担承运人的义务。”第 318 条规定：“多式联运经营人可以与参加多式联运的各区段承运人就多式联运合同的各区段运输约定相互之间的责任，但该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义务。”本案中汽车运输公司即为多式联运经营人，故应对 1500 箱果脯的损失负责。 7 【正确答案】 应为 15 万元。因为抵押物拍卖的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。【试题解析】 对于第六个问题，根据担保法解释第 73 条：“抵押物折价或者
23、拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。”担保法第 53 条第 2 款规定：“抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”可见，抵押物实现价值与抵押物担保的债权额并不总是一致。相反，二者的价值差异才是更为常见的现象。当抵押物实现价值低于抵押物担保的债权时，不足部分转为普通债务，仍由债务人负责清偿；前者高于后者时，高出部分的价值仍归抵押人。 8 【正确答案】 可以。万某与陆某之间是无偿保管合同，但保管人为了被保管人的利益，而进行的修理，构成无因管理，支付的费用属于必要的费
24、用，应该由受益人承担。9 【正确答案】 陆某无权要求万某承担赔偿责任。无偿保管人的轻过失免责，本题中万某不存在故意或重大过失，则不承担赔偿责任。10 【正确答案】 能拒绝返还。保管期间届满或者寄存人提前领取保管物的，保管人应当将原物及其孳息归还寄存人。房租属于法定孳息，万某负有返还义务，但是万某可以以 2000 元为限行使抵销权，万某称其行使留置权，其实是行使抵销权。11 【正确答案】 应当予以赔偿。赔偿金应当支付陆某。因为陆某是被保险人。12 【正确答案】 本案诉讼程序的不当之处有：1公安机关对雷某采取取保候审，不应既要求交纳保证金，又要求提出保证人。不能要求被取保候审人同时提供保证人并交纳
25、保证金。六机关规定第 21 条规定，基于刑事诉讼法第 53 条规定，即人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。2检察院认为雷某的行为是正当防卫，不应作出“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”不起诉决定。检察院应当作出“ 依法定情形不追究刑事责任”的不起诉决定。 刑事诉讼法第 142 条规定，犯罪嫌疑人有本法第 15 条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉的决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。本案中雷某的行为属于第 15 条中“其他法律
26、(刑法) 规定免予追究刑事责任” 的情形，应作出法定不起诉的决定。3法院不应以“ 未经申诉 ”为由，拒绝受理被害人洪某的刑事自诉。被害人可以不经申诉，直接向人民法院起诉。刑事诉讼法第 145 条规定，被害人对检察院的不起诉决定不服的，可以向上一级检察院申诉，检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。4检察院不应受理被不起诉人雷某在接到不起诉决定书的第 9 日才提出的申诉。申诉期限只有 7 天。刑事诉讼法第 146 条规定，对人民检察院依照本法第 142 条第 2 款规定作出的不起诉决定，被不起诉人如果不服，可以自收到决定书后 7 日以内向人民检
27、察院申诉。5上一级人民检察院不应受理被不起诉人的申诉，并作出处理决定。被不起诉人只能向作出决定的人民检察院申诉。高检规则第 303 条规定，被不起诉人对人民检察院依照刑事诉讼法第 142 条第2 款规定作出的不起诉决定不服，自收到不起诉决定书后 7 日以内提出申诉的，应当由作出决定的人民检察院立案复查，由控告申诉部门办理。13 【正确答案】 应向乙公司主张违约责任。【试题解析】 首先，买卖合同的当事人是乙公司和丙大学，因此丙大学可以向乙公司主张违约责任。而题中，甲公司与乙公司是委托合同，乙公司受托与丙公司以自己的名义订立买卖合同，因此应当适 用合同法第 403 条。如果乙公司披露甲公司，则丙大
28、学有权选择。参见合同法第四百零三条：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关 系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订 立合14 【正确答案】 没有侵犯 M 软件的出租权，因为该软件不是租赁合同的主要标的。【试题解析】 著作权法第 10 条第 7 项：“ （七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；” 本题中由于计算机软件并不是出租的主要标的，因
29、此不存在该项出租权，也就不侵犯该出租权。15 【正确答案】 应以丙大学为被告。由乙公司所在地的基层人民法院管辖。【试题解析】 合同法第六十五条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”题中正是约定由第三人代为履行， 但是第三人丁公司并没有履行，仍应当由债务人丙大学承担违约责任。16 【正确答案】 乙公司的行为构成商标侵权行为（或“假冒和反向假冒行为” ，或侵权注册商标专用权行为，或侵犯商标权行为，或侵权行为）。甲公司、戊公司、某外国企业和李某均可作为原告起诉乙公司。【试题解析】 商标法第 52 条：“有下列行为之一的，均属
30、侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”由此可见，乙公司的行为侵犯了“金太阳”商标专用权和“银河” 商标专用权。对于原告的确定，首先注册商标持有人当17 【正确答案】 有权双倍索赔。因乙公司的销售行为构成欺诈，欺诈不以产品的质量问题为构成要件。【试题解析】 消费者权益保护法第四十九条：“经营者
31、提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”虽然电脑没有质量问题，但是其更换商标，属于欺诈行为，应当按照消费者的要求承担双倍赔偿责任。18 【正确答案】 不能。因为赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任，并且李的赠与没有附义务，也不存在李故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的情形。【试题解析】 合同法第一百九十一条：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”二
32、、论述题19 【正确答案】 学校与学生的关系在法律上一直处于不太明朗的状态，首先，学校和学生(家长) 存在民事法律关系，学校应当提供适当的教育服务，如果学生在校受到损害，学校应当承担过错责任；其次，学校对于学生也有一定的管理权。学校可以采取一定的管理手段对学生予以管理，包括可以记录学生进出学校的情况。学校采取恰当的方式管理学生，既可以保证学生的学习质量、人身安全，还可以在发生损害的时候，明确学校、家长以及其他当事人的法律责任。其实为了这一目的，学校采取了多种管理手段，只是这一次，学校引入了科技手段，出现了新事物。采集指纹，运用指纹考勤，记录学生进出校门的情况，并及时通知家长。首先，对于指纹采集
33、，尚无法律规定，应当认为为了合法的目的采集指纹并不违反法律的规定，本案中学校采集指纹的行为并不违法。其次，进行指纹考勤只是一种管理方式，也并不违反法律的规定。再次，及时通知家长有关其子女的动态，既是学校的权利，也是学校的职责。因为家长是子女的监护人，对子女有监护权，有权利也有义务知悉被监护人的动态。学生进出校门的情况，对于学校和家长并不能算是隐私。因此学校的行为并不侵犯学生的人身自由，也没有侵犯学生的隐私权，并无不当。虽然学校使用该装置进行指纹考勤是合法的，但是学校在使用过程中应当注意行为限度，不能因此侵犯学生的权利。从法律的角度讲，我以为学校应当注意以下问题： (1)学校采集指纹应当遵循自愿
34、原则，进行指纹考勤也应当遵循自愿原则，如果学生不愿意被采集指纹，那么学校不得强制进行，也不得以学生拒绝指纹考勤而禁止学生进入学校读书，否则将侵犯学生的人身自由和受教育权。(2)学校采集的指纹只能用于该特定的用途，不得未经学生同意，将该指纹用于其他用途或透露给他人。三、选答题20 【正确答案】 甲题：1黄某在姜某和李某抢劫行为已经完成以后，驾驶出租车寻找到姜某并将其撞死的行为，不符合正当防卫的适时性原则，不法侵害已经结束，防卫人继续加害的，属于事后防卫，不成立正当防卫。黄某作为普通公民可以采取抓捕、扭送犯罪嫌疑人的自救行为，但所采取的方法必须与自救行为的性质、程度相适应。采取以交通工具高速撞人的
35、严重暴力伤害行为，显然超出了自救行为的范畴，具有社会危害性，应承担刑事责任。黄某在犯罪后，自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法应对其减轻处罚。因本案被害人姜某有重大过错，可酌情对黄某从轻处罚。依照刑法第 234 条第 2 款、第 67 条第 1 款，黄某的行为构成故意伤害(致人死亡)罪。2姜某和李某构成抢劫罪的共犯。根据刑法第 263 条的规定，对牵某应当处3 年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金。姜某已经死亡，不存在追究刑事责任的问题。3徐某的行为定性比较复杂，如果徐某与姜某和牵某属于事先通谋的情况，在约定地点接应抢劫后逃逸的姜某和李鹏某，应当成立抢劫罪的共犯：如果徐某是碰巧遇到抢
36、劫后进逸的姜某和李某，在明知姜某和李某是抢劫犯的情况下，仍然帮助其二人逃跑的，应当定窝藏罪；如果徐某不明知姜某和李某是抢劫犯的情况下，提供帮助行为的，不构成犯罪。乙题：X X 市 X X 人民法院刑事判决书(2005)X 刑初字第 X X 号公诉机关：X X 人民检察院。被告人：甲，男，1972 年 10 月 8 日出生于 x x 市，汉族，初中文化，住 X X 市X X 村，因本案于 2004 年 8 月 1 日披抓获，8 月 2 日被刑事拘留，9 月 9 日被逮捕。现羁押于 X X 看守所。辩护人：X X，X X 律师事务所律师。X X 区人民检察院以长 X 检刑诉2004571 号起诉书
37、指控被告人甲犯故意伤害罪，于 2005 年 1 月 21 日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。X X 人民检察院指派检察员 X X、代理检察员 X X 出庭支持公诉。姜再生(被害人的父亲)及其委托代理人 X X，被告人甲及其辩护人 X X 到庭参加诉讼。现已审理终结。X X 人民检察院指控：2004 年 8 月 1 日 X 时 40 分，被告人甲驾驶捷达出租车，在 X X 宾馆附近搭载两名乘客，当车行至旺德府建材超市旁时，两人持刀逼住甲从其身上抢走现金 200 余元和 TCL2188 银色外壳手机一部，并将车钥匙扯下丢出窗外，后下车逃跑，甲从地上拾回钥匙发动汽车时，两男子
38、已不知去向，甲随即驾车寻找，在 D140 号门前的三角坪发现两人正要坐一辆从事营运的摩托车逃走，甲赴摩托车未启动，用车头撞在摩托车前轮上，两男子被迫跳下摩托车，往南湖布艺城方向逃跑，甲又继续驾车追赶，将其中一人逼在一处栏杆内僵持了 10 秒钟左右，后这名男子又向布艺城的西头楼梯台阶上跑去，甲驾车紧随其后将其撞倒在第三级台阶处，致其失血性休克死亡。案发后，甲拨打“110”报警，向公安机关如实供述自己的罪行，有自首情节。公诉机关认为甲的行为构成故意伤害罪，并提交了相应证据，提请本院依照中华人民共和国刑法第二百三十四条、第六十七条的规定判处。甲的辩护人提出：甲在遭受抢劫后，为了夺回自己被抢财物而追赶
39、乙，因乙持刀威胁，抗拒抓捕，才开车撞击乙，致乙死亡。其行为属于正当而合法的自救行为，符合正当防卫的法定条件，依法不应负刑事责任。经审理查明：2004 年 8 月 1 日 22 时 40 分，被告人甲驾驶一辆捷达出租车，在 X X 宾馆附近搭载乙和丙。当车行至旺德府建材超市旁时，乙要求甲将车停靠在旺德府超市后面的铁门边，当车尚未停稳时，乙持一把水果刀与同伙对甲实施抢劫，从其身上搜走现金 200 元和一部 TCL2188 手机。两人拔下车钥匙下车后，乙将车钥匙丢在汽车左前轮旁的地上，与同伙朝车尾方向逃跑。甲拾回钥匙上车将车左前门反锁并发动汽车，准备追赶乙与其同伙，因两人已不知去向，甲便沿着其停车处
40、左侧房子绕了一圈寻找两人。当车行至市场 D140 号门前的三角坪时，甲发现乙与其同伙正搭乘一辆从事营运的摩托车欲离开，便驾车朝摩托车车前轮撞去，摩托车倒地后乙与同伙下车往市场的布艺城方向逃跑。甲又继续驾车追赶，乙拿出刀边跑边持刀回头朝甲挥舞。当车追至与两人并排时，乙的同伙朝另一方向逃跑，乙则跑到旺德府超市西北方向转角处由矮铁柱围成的空坪内，甲追至距离乙 2 米远的围栏外停车与其相持，大约十秒钟后，乙又向距围栏几米处的布艺城西头楼梯台阶方向跑，甲迅速驾车从后撞击乙将其撞倒在楼梯台阶处，乙倒地死亡。随后，甲拨打“110”报警，并向公安机关交代了案发经过。经法医鉴定，乙系因巨大钝性外力作用导致肝、脾
41、、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。上述事实，有公诉机关提交的，并经庭审质证、认证的下列证据证明：1出警经过、接警记录和 X X 市公安局“110” 接誓登记单证实，甲在将乙撞死后拨打“110”报警；2证人 X X 的证言证实，案发当晚 23 时，乙及另一男子由北往南从布艺城方向跑来要求搭载摩托车，当其正欲发动摩托车时，甲驾驶捷达出租车将摩托车撞倒后又调头追赶两人，并听到布艺城内汽车碰撞的声响，后发现乙被撞倒在布艺城旁的楼梯台阶上。被告人甲辩称其是在乙拿刀向自己冲过来时才有意识去撞他的。在法庭审理中公诉人提交的甲在侦查阶段的多次供述中均供认：乙一边逃跑一边向其挥舞刀，意思是要其不要追赶，其为追
42、回被抢财物将其撞倒。其当庭辩解与事实不符，本院不予采纳。本院认为：被告人甲为追回被抢财物，以驾车撞人的手段故意伤害他人身体，并致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。针对辩护人提出的前述辩护意见。经审查认为：本案中，乙与同伙实施抢劫后进离现场，针对甲的不法侵害行为已经结束。此后甲驾车寻找并追赶乙及同伙，乙一边逃跑一边持水果刀对坐在车内的甲挥动，其行为是为阻止甲继续追赶，并末形成且不足以形成紧迫性的不法侵害，故甲始终不具备正当防卫的时间条件，辩护人关于正当防卫的辩护意见本院不予采纳，应承担刑事责任。故对辩护人关于甲采取的是合法正当的自救行为的辩护意见，本院亦不予采纳。甲犯罪后，
43、自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法应对其减轻处罚。因本案被害人乙有重大过错，可酌情对甲从轻处罚，依照中华人民共和国刑法第二百三十四条第二款、第六十七条第一款，判决如下：被告人甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自 2004 年 8 月 1 日起至 2008年 1 月 31 日止)。如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向 X X 中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审判长 X X审判员 X X审判员 X X(X X 法院院印)2005 年 5 月 20 日本件与原本核对无异 书记员 x x
