1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 168 及答案与解析一、分析题1 A 原是甲公司销售经理，2001 年 3 月，A 辞职开办 B 公司，甲公司一批机床存放在 B 公司的厂房内。2001 年 7 月 1 日，A 委托乙公司以乙公司名义销售这些机床，价格定为 60 万元人民币，并说明乙公司如同意，应在 1 个星期之内给予答复。乙公司因以前和 A 做过多次生意即表示同意。A 将一份载有上述内容、由 A 自己签字、以甲公司为委托方的合同邮寄给乙公司。乙公司 7 月 7 日收到该合同文本签字盖章后，于 7 月 15 日寄给 A。A 于 7 月 17 日收到该合同文本后，于 7 月 18 日告知乙公司，该批
2、机床由于保养不当可能有的零部件存在问题，同日将机床发送给乙公司。乙公司 7 月 26 日收到该批机床后，即与丙公司签订了价格为 50 万元人民币的买卖合同，并于 7 月 30 日将该批机床交付给丙公司。1 A 委托乙公司销售机床的行为属于何种性质? 2 A 以甲公司的名义与乙公司签订的是什么合同?3 A 以甲公司的名义与乙公司签订的合同于何时生效 ? 4 对乙公司以 50 万元价格将该批机床出卖给丙公司的行为是否合法，效力如何? 5 严某打算开一家餐厅，并即开始着手选址、装修、聘请人手、进行培训等工作。同时向工商局提交了申办营业执照的申请，后有朋友告知还须申请卫生许可证，严某便按照要求，向卫生
3、局提交了卫生许可证的申请，但迟迟没有回复，而与他同期提交申请的张某早已拿到卫生许可证。严某向其打听，方知卫生局已经将卫生许可证的审批权限委托给了某卫生防疫站。严某便重新向卫生防疫站提出申请。而工商局在审查严某申请的过程中，发现严某的餐厅坐落在居民楼下，附近居民甚众。根据案情，请回答下列问题：5 卫生局的做法是否正确。如果不正确，如何更正?6 设有居民王某、刘某住在严某打算开办的餐厅隔壁，认为其餐厅将会导致噪音、油烟、污染物等，干扰他们的日常生活，请问他们有什么权利，应如何主张?7 卫生防疫站通过调查，觉得严某拟建的餐厅有卫生不合格之虞，在卫生防疫站正式做出不予许可的决定之前，严某应如何申请救济
4、?8 如果卫生防疫站经过调查，正式对严某做出不颁发卫生许可证的决定，严某不服，打算提起诉讼，该以谁为被告?理由何在?9 如果严某不打算提起诉讼，想请求复议，该向谁提起?10 案情：被告人：胡某，男，15 岁，某县中学学生。2001 年 9 月 21 日下午，胡某和其同班同学刘某五人在本县一铁道路口玩耍。约 3 时许，一列旅客列车从远处开来。胡随即准备一些石块、砖块，并告诉同学他要向列车投掷。刘某等四人正在铁道旁一空地上打扑克牌，没有人理会胡。待列车驶过时，胡即向列车投掷石块和砖块，并专挑车窗玻璃未关的窗口打，终于击中旅客王某(男，时年 59 岁)，致其颅骨粉碎骨折，经抢救无效于当晚死亡。被害人
5、王某的妻子主动提出，家中有 4 个子女还有 80 多岁的老人，生活负担较重，鉴于被告人胡某是未成年的孩子，不懂事，要求人民法院多判赔偿，减轻刑罚；被告人胡某的父亲表示同意多赔偿被害人家的损失，要求法院能从宽处理其子，最好能不判刑罚。判断正误并简述理由：10 人民法院审理此案后，合议庭有的同志提出，此案对青少年尤其在校生有教育意义，社会上经常有向行驶中的列车或汽车投掷石块等物的情况，中、小学生可以从本案中吸取教训，防患于未然，故应将本案在中、小学生范围里公开审理。人民法院即公开审理此案。11 鉴于本案被害人王某的妻子和被告人胡某的父亲均表示可以多判赔偿少判刑罚，人民法院可先行调解，在双方协调一致
6、的基础上进行判决。12 本案被害人王某的妻子可以王某的名义提起附带民事诉讼，要求赔偿损失。13 假如司法机关未对被告人胡某采取强制措施，胡某逃避审判，人民法院对本案可以缺席审判。13 案情:甲、乙国有企业与另外 7 家国有企业拟联合组建设立永发有限责任公司(以简称永发公司) ，公司章程的部分内容是：公司股东会除召开定期会议外，还可以召开临时会议，临时会议须经代表 1/2 以上表决权的股东、 1/2 以上的董事或 1/2以上的监事提议召开。在申请公司设立登记时，工商行政管理机关指出了公司章程中规定的关于召开临时股东会议方面的不合法之处。经全体股东协商后，予以纠正。2005 年 3 月，永发公司依
7、法登记设立，注册资本为 1 亿元，其中甲以工业产权出资，协议作价金额 1200 万元；乙出资 2400 万元，是出资最多的股东。公司成立后，由甲召集和主持首次股东会会议，设立了董事会。2005 年 5 月，永发公司董事会发现，甲作为出资的工业产权的实际价额显著低于公司章程所定的价额，为了使公司股东出资总额仍达到 1 亿元，董事会提出了解决方案，即：由甲补足差额；如果甲不能补足差额，则由其他股东按出资比例分担该差额。2006 年 5 月，公司经过一段时间的运作后，经济效益较好，董事会拟定了一个增加注册资本的方案，方案提出将公司现有的注册资本由 1 亿元增加到 1.5 亿元。增资方案提交到股东会讨
8、论表决时，有 7 家股东赞成增资。7 家股东出资总和为 5830万元，占表决权总数的 58.3%；有 2 家股东不赞成增资，2 家股东出资总和为 4170万元，占表决权总数的 41.7%。股东会通过增资决议，并授权董事会执行。2006 年 3 月，永发公司因业务发展需要，依法成立了上海分公司。上海分公司在生产经营过程中，因违约被诉至法院，对方以永发公司是上海分公司的总公司为由，要求永发公司承担违约责任。根据上述事实，请按照公司法的规定，分析回答下列问题：14 永发公司设立过程中订立的公司章程中关于召开临时股东会议的规定是否合法?说明理由。15 永发公司的首次股东会议由甲召集和主持是否合法?为什
9、么?16 永发公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容是否合法?说明理由。17 永发公司股东会作出的增资决议是否合法?说明理由。18 永发公司是否应承担上海分公司的违约责任?说明理由。18 案情：张某因出国工作，将其房屋钥匙和期收藏的一幅齐白石字画交给住在其楼下的好友李某保管。李某因公司急需用周转，于是向钱某谎称该字画为自己所有，并将其卖给了钱某，获得人民币 5 万元。钱某因结婚急需用钱，向赵某借款 2 万元，双方约定将该字画质押给赵某，如果钱某到期不还钱，则该字画归赵某所有。在张某出国期间，其房屋水管因年久失修，漏水不止。致使李某的屋顶不停往下渗水。于是，李某找到修理工将期水管修好，并
10、且约定，修理费待张某回国后由张某支付。19 李某与钱某之间的买卖合同的效力如何?为什么?20 钱某能否取得该字画的所有权?为什么?21 钱某与赵某之间约定钱某到期不还钱，字画归赵某所有，该约定效力如何?为什么?22 李某请修理工修理张某房屋水管，这一事实在张某与李某之间形成什么法律关系?23 若张某拒绝支付修理费用，则修理工人是否有权向李某要求支付该费用?24 张某对李某擅自出卖其字画的行为，可提起何种之诉?二、论述题25 联合国关于律师作用的基本准则第 22 条：“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内所有联系和磋商均属保密性的。”日本民事诉讼法第 280 条：“关于可以使证人
11、或下列的人遭致刑事上的追诉或处罚的证言，证人可以拒绝，关于可以使这些人蒙受耻辱的证言亦同：一、证人的配偶、四亲等内的血亲或三亲等内的姻亲或与证人曾有此等亲属关系的；二、证人的监护人或受证人监护的；三、证人作为主人而侍奉的人。”德国民事诉讼法第 384 条：“当对某些问题的回答，将会对证人或证人的有关亲属引起不名誉或使其因犯罪或违警行为而有受追诉的危险时，该证人有权拒绝作证。”中国民事诉讼法第 70 条：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证。”问题：请谈谈你对该
12、规定的认识。(注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见)答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数要求 8001000 字。 三、选答题26 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。1. 甲题：刘某买了一处房子，办理房屋过户手续后，满心欢喜搬进新房居住，不料，该房却是房主通过中介公司出租给他人，租房者伪造了全套房产材料，甚至骗过北京市建委，将房屋过户出售。事发后，原房主状告北京市建委，法院一纸撤销判决，令崭新的房产证变
13、成了废纸。无奈之下，购房者状告建委，要求未尽审查义务的房管所承担国家赔偿责任。但其请求未获法院支持，理由是：损失主要是由卖房人诈骗行为造成，而非房管部门所为。 该案判决一出，引发了广泛的社会争议，请你站在法律人的立场，运用相关知识对此事背后反映的问题进行评论：1运用行政法基本理论分析该案中的政府行为。2该案原告应该采取何种手段维护自己的权益?3联系该案谈谈建设法治政府的基本要求。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600 字。 2. 乙题：法律解释与法律推理在具体的司法实践中起着很重要的作用。尤其在疑难案件中法律推理和法律解释的作用尤为重要。 请围绕“解释、推理与疑难
14、案件” 谈谈你的看法。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。 国家司法考试（卷四）模拟试卷 168 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 无权代理行为。表见代理行为。2 【正确答案】 行纪合同。3 【正确答案】 7 月 17 日。4 【正确答案】 由于乙公司以低于指定的价格将该批机床出卖，因而应当得到委托人同意。5 【正确答案】 卫生局的做法不正确。如卫生局已经将权限委托给卫生防疫站，应履行告知义务，或者将严某的申请材料直接转交给卫生防疫站。行政许可法第 32 条规定：申请事项不属于行政机关职
15、权范围的，应当及时作出不予受理决定，并告知当事人向有关行政机关申请。结合本案分析，卫生局将本属于自己的职权委托给卫生防疫站后，应履行告知义务或转交义务，以使相对人严某的申请能得到及时的处理，否则，卫生局的懈怠即构成了一种不作为，是对自己本该履行的义务的违反。6 【正确答案】 王某、刘某若认为严某开办餐厅将影响他们的日常生活，可以向颁发营业执照的工商局进行陈述和申辩，主张权利。行政许可法第 36 条规定，行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。结合本案分析，王某
16、、刘某认为严某的餐厅将会影响他们的日常生活，这样工商局颁发给严某营业执照的行为直接关系了他们的重大利益，王某、刘某也成为了工商局行政许可行为的利害关系人，工商局应当告知他们有陈述自己意见的权利，而且工商局也应当同时听取申请人和利害关系人王某、刘某的意见，并且在做出相关行政决定的时候参考该意见。7 【正确答案】 严某可以申请听证。 行政许可法第 46 条规定：法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，应当举行听证；该法第 47 条规定：行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在做出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。听证制度是一项符合民主、公正、公
17、开要求的制度，它保证公民在可能遭到行政机关做出对其不利决定时，有权通过听证制度进行陈述和申辩。结合本案分析，工商局不拟颁发营业执照的行为与申请人严某利害关系甚巨，所以在做出这一不利决定之前，要告知申请人严某有要求听证的权利，严某也可以主动要求。8 【正确答案】 严某应该以卫生局作为被告，来提起诉讼。本案是严某认为卫生防疫站的不予颁发许可证这一具体行政行为侵犯了他的合法权益而提起的行政诉讼。根据行政诉讼法25 条规定：由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。本案中，卫生防疫站是受卫生局委托行使相关职权，其行为的后果属于委托机关卫生局，在诉讼中也由卫生局作为被告来参与诉讼法律
18、关系。9 【正确答案】 严某申请复议，应该向所在卫生局的人民政府或卫生局的上一级主管部门提起。受托机关的行政行为的后果归属于委托机关，防疫站颁发许可证的行为的效果归属于卫生局。如要对该行为提出复议，则等同于对卫生局自身做出的行政行为提出复议而根据行政复议法第 12 条规定：对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级别人民政府申请复议，也可向上一级主管部门申请行政复议。所以本题中严某如请求复议，该向卫生局所属的同级人民政府或卫生局的上一级主管部门提起。10 【正确答案】 错误。依照刑事诉讼法第 152 条第 2 款的规定，14 周岁以上不满 16 周
19、岁的未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。本案被告人胡某只有 15 周岁，是未成年人犯罪，人民法院应严格执行不公开审理的法律规定。刑事诉讼法这一规定，不同于 16 周岁以上不满 18 周岁未成年人犯罪的案件一般不公开审理的规定，后者在一定条件下可以公开审理，而前者则一律不公开审理，没有变通的余地。因此，在审判实践中，人民法院以任何理由公开审理 14 周岁以上不满 16 周岁未成年人犯罪的案件，都是违法的，错误的。11 【正确答案】 错误。依照刑事诉讼法及其他法律规定，本案被害人王某的妻子提出赔偿要求，只可以用自己的名义提起附带民事诉讼，成为民事原告人，对方当事人是被告胡某的监护人。对于附带民事诉
20、讼的处理，在整个刑事诉讼过程中都应当贯彻着重调解的原则。但是，本案刑事部分为公诉案件，被害人王某的妻子和被告人胡某的父亲对定罪量刑进行协商，人民法院在调解的基础上进行判决是违法的。因此，人民法院应严格依照法律规定审理此案。12 【正确答案】 错误。根据刑事诉讼法和民事诉讼法的有关规定，附带民事诉讼的原告人，必须是有诉讼权利能力的人。本案中的被害人王某已经死亡，导致他的民事权利能力终止，因此，任何人包括被害人的妻子都不能以这一被害人的名义提起附带民事诉讼。因而被害人之妻以王某的名义提起附带民事诉讼，要求赔偿损失是错误的。但是，被害人之妻作为继承人，她可以用自己的名义提起附带民事诉讼,成为民事原告
21、人，从而成为本案的当事人。13 【正确答案】 错误。根据刑事诉讼法和最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复(三)的有关规定，人民法院审判第一审刑事案件，必须在被告人到庭的情况开庭审判。这样，被告人有申请回避、请求质证、申请调取新证据的权利。本案被告人胡某在逃，公安机关根据法律规定，对应当逮捕的被告人在逃的，可以发布通缉令，采取有效措施追捕案犯归案。如果被告人在逃，或者被告人有严重疾病无法到庭接受审判，人民法院不应对其缺席审判。14 【正确答案】 永发公司设立过程中订立的公司章程中关于召开临时股东会会议的提议权的规定不合法，公司法第 40 条：“股东会会议分为
22、定期会议和临时会议。定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”15 【正确答案】 永发公司的首次股东会会议由甲召集和主持不合法。公司法第 39 条：“首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。”因此，首次股东会会议应由乙召集和主持。16 【正确答案】 永发公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容不合法。公司法第 31 条：“ 有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；
23、公司设立时的其他股东承担连带责任。”而并非由其他股东按出资比例分担该差额。17 【正确答案】 永发公司股东会作出的增资决议不合法。公司法第 44 条：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”而永发公司讨论表决时，同意的股东的出资额占表决权总数的 58.3%，未超过 2/3 的比例。因此，增资决议不能通过。18 【正确答案】 永发公司应承担上海分公司的违约责任。根据公司法第 14条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资
24、格，其民事责任由总公司承担。19 【正确答案】 李某与钱某之间的买卖合同效力待定。合同法第 51 条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。” 因为出卖人李某将保管张某的古董以自己的名义出卖给钱某，李某并没有处分权而实施了处分行为，构成无权处分，无权处分的行为效力待定，故该买卖合同效力待定。因为李某对于古董无处分权，属于出卖他人之物。20 【正确答案】 钱某能取得字画的所有权。因为钱某是善意买受人，根据善意取得制度其可以获得字画的所有权。物权法第 106 条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规
25、定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该动产或者不动产时为善意。(二) 以合理的价格转让；(三) 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权，原所有人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”本案中，钱某对该古董的取得符合以上的善意取得的要件，因此可以适用善意取得制度取得该古董的所有权。21 【正确答案】 钱某与赵某之间约定钱某到期不还钱，字画归赵某所有的约定无效。根据担保法第 66 条：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未
26、受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”物权法第 2n 条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。” 所以，无论是 担保法还是物权法，都规定了流质契约之禁止、流质契约禁止的主要目的在于保护出质人的利益，将质权人乘人之危的可能性降到最低。本题中，钱某与赵某之间的关于钱某到期不回赎，字画归赵某所有的约定显然违反了流质契约禁止的规定。因此，两人之间的约定无效。22 【正确答案】 在张某与李某之间形成无因管理的法律关系。民法通则第 93条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费
27、用。”因此，无因管理已经成立，管理人和受益人之间即发生债的关系。本题中，张某出国期间，其住房水管破裂，李某遂请修理式人予以维修，由此在张某与李某之间形成无因管理之债的关系。23 【正确答案】 修理工人有权要求李某支付修理费用。合同法第 65 务规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”李某和修理工人约定修理费用待张某回来后由张某支付即属由第三人履行的合同，张某拒绝向施工队付款时，则依法应由债务人李某承担责任。24 【正确答案】 张某对李某擅自出卖字画的行为，可基于保管合同，提出违约之诉；也可基于对字画的所有权，提出侵
28、权之诉。但只能择一行使。合同法第122 条规定：“ 因当事人一方的违约合同，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本题中，张某因出国，将其收藏的字画交好友李某保管。而李某谎称是自己所有，卖给钱某。因此李某违反了与张某之间订立的保管合同的约定，构成违约责任。同时，李某将古董卖给钱某的行为又侵犯了张某的财产权。故张某而可以对李某提起违约之诉或侵权之诉，但只能择一行使。二、论述题25 【正确答案】 答题思路1法律中的价值冲突2作证中的价值冲突及应有选择3我国现状的原因及改善三、选答题26 【正确答案】 甲题：1有权利必有救济，有捐害
29、必有赔偿，这是法之公理。然冤有头，债有主，法律上为了“责得其人 ”，要讲一个因果关系，即某人的侵权行为导致该损害后果发生，侵权者即要对其行为负责，予以赔偿。在日常生活中，每日每时发生无数的交易行为，大部分的交易不需要登记。因为这原本就是生活的常态，无须国家来“指手画脚” 。因此，无须登记是原则，须经登记则是例外。这种例外专指特殊的交易。房产过户需要登记，是因为不同于一般物品，房产属于不动产，其价值一般较高，作为一种稀缺资源，房产很容易成为侵权对象。所以一般物品以占有为所有，以交付为转让，而房产等不动产，甚至包括某些具有重要价值的物品，不仅要占有、交付，而且要登记。上述分析表明，房产登记是有关国
30、家机关的法定职责。这种法定职责，一是在于通过登记了解、掌握有关房产的信息，这种信息是一种公共信息，它无论对于管理部门还是普通民众，都是有益且不可缺少的；二是在于保证交易安全，维持市场秩序。本案购房者正是基于这一点对国家机关的信任，才坚持必须登记才付款。由此看来，购房者的损失与有些机关不尽其审查义务之间有着因果关系。如果对此不予以赔偿，那我们还要登记干什么?那还叫我们普通民众怎么相信政府。2基于此种关系，合理的解决方法有两种：一是房管部门承担赔偿责任，然后再对行骗者进行追偿；二是房管部门与行骗者共同承担责任，先由行骗者予以赔偿，而房管部门承担补充责任。总之，无辜者不应受损，尤其是基于对国家机关的信任，其信赖利益需要保护；而不尽义务者应对自己的行为负责。3建设法治政府，依法行政的基本要求：(1)合法行政。(2)合理行政。(3)程序正当。(4)高效便民。(5)诚实守信。(6)权责统一。乙题：解题思路参考：本题中可以按如下思路解答：1法律解释和法律推理的概念、特征。2二者的相互关系以及在疑难案件中的作用。3司法实践中如何运用法律解释和法律推理对疑难案件做出正确判断。(重点谈步骤、方法等)
