1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 175 及答案与解析一、分析题0 案情：甲、乙共谋教训其共同的仇人丙。由于乙对丙有夺妻之恨，暗藏杀丙之心，但未将此意告诉甲。某日，甲、乙二人共同去丙处。为确保万无一失，甲、乙以入室盗窃为由邀请不知情的丁在楼下望风。进入丙的房间后，甲、乙同时对丙拳打脚踢，致丙受伤死亡。甲、乙二人旋即逃离现场。在逃离现场前甲在乙不知情的情况下从丙家的箱子里拿走人民币 5 万元。出门后，甲背着乙向丁谎称从丙家窃取现金3 万元，分给丁 1 万元，然后一起潜逃。潜逃期间，甲窃得一张信用卡，向乙谎称该卡是从街上捡的，让乙到银行柜台取出了信用卡中的 3 万元现金。犯罪所得财物挥霍一空后，丁因生
2、活无着落，向公安机关投案，交代了自己和甲共同盗窃的事实，但隐瞒了事后知道的甲、乙致丙死亡的事实。1 就被害人丙的死亡而言，甲、乙应成立何种犯罪?2 对于甲从丙家的箱子里拿走人民币 5 万元，丁望风并分得赃物这一情节，应如何认定?3 对于甲、乙盗窃和使用信用卡的行为，应该如何认定?4 对于丁的投案行为是否构成自首?4 案情：孙某(男，16 岁)，强奸妇女邓某致死一案，经县公安局侦查终结后，于20l2 年 6 月 3 日移送到太阳区人民检察院审查起诉。 2012 年 6 月 l0 日，检察人员赖某开始对此案进行审查，并告知犯罪嫌疑人孙某有权委托辩护人辩护。孙某委托其在公安局工作的哥哥和同学甘某为其
3、辩护。案件移送到太阳区人民法院以后，法院公开审理了此案。在法庭审理期间，甘某无理取闹，向公诉人提出一些无关紧要的问题，而且要求公诉人必须回答。当公诉人不予回答时，甘某便跑到公诉人面前指手画脚，大喊大叫。对审判长的警告制止置若罔闻，造成法庭秩序严重混乱，审判长在无可奈何的情况下当即决定拘留甘某。2012 年 8 月 3 日，法院宣布：孙某强奸妇女一案，犯罪事实清楚，证据确充分，依法判处孙某有期徒刑 3 年。在法定期限内，被告人孙某不服判决提出上诉。同时，人民检察院以“孙某强奸妇女情节严重，影响极坏，判处孙某有期徒刑属量刑过轻，适用法律不当”为由提出抗诉。二审人民法院组成合议庭，经过审理认为原判事
4、实清楚，证据确实、充分，但量刑过轻，遂改判孙某有期徒刑 7 年。问题：5 检察人员赖某 2012 年 6 月 10 日告知孙某有权委托辩护人的做法有无不当之处?为什么?6 孙某在公安局工作的哥哥能否担任孙某的辩护人?为什么?7 太阳区人民法院对该案是否有管辖权?为什么?8 在本案的处理中，人民法院的做法有哪些不当之处?请说明理由。9 在本案中，人民检察院抗诉的理由是否合理?为什么?10 在本案审理中，二审人民法院改判孙某有期徒刑 7 年是否违反二审的审判原则?为什么?10 案情：四达电脑公司与某显示屏生产厂家在 2012 年 5 月份签订一份合同，双方约定四达电脑公司应于同年 7 月份向显示屏
5、生产厂家交付 l0 台电脑，显示屏生产厂家则同时向四达电脑公司交付价值 6 万元的电脑显示屏。后来四达电脑公司企业转产不从事电脑行业，但由于过去业务上的来往欠某电脑营销商借款 6 万元，于是与该电脑营销商达成合意，由电脑营销商来接受显示屏生产厂家交付的电脑显示屏。四达电脑公司与电脑营销商达成协议后，四达电脑公司就此事通知了显示屏生产厂家，生产厂家表示到时会将电脑显示屏交给某电脑营销商企业。同年 7 月份，生产厂家已准备好应该交付给电脑营销商的电脑显示屏，但四达电脑公司却于此时未向生产厂家提供电脑。生产厂家于是对电脑营销商表示，除非四达电脑公司对其履行交付电脑的义务，否则为避免风险将不会对电脑营
6、销商履行交付电脑显示屏的合同义务。电脑营销商此时才知道四达电脑公司与显示屏生产厂家之间的关系，表示这与他无关，双方发生争议。在收到显示屏生产厂家的抗辩后，电脑营销商找到四达电脑公司向其要求马上向显示屏生产厂家履行交付电脑，或者返还其欠款。四达电脑公司不同意，主张合同已签订，不能反悔，只说尽快履行其对显示屏生产厂家的债务。 根据上述案例，回答以下问题：11 四达电脑公司与生产厂家之间的合同属于何种性质的合同?12 四达电脑公司的债权转让行为是否有效?为什么?13 生产厂家可否向电脑营销商行使同时履行抗辩权?为什么 714 四达公司是否应向电脑营销商承担瑕疵担保责任?15 电脑营销商可否要求四达公
7、司还款?为什么?15 案情：2006 年，李欣(家住大连市中山区)和谢文华(家住大连市西岗区)签订了一份房屋买卖协议，约定：谢文华将拆迁安置房(位于大连市沙河口区)93 平方米及车库 12 平方米以 75 万元的价格出卖给李欣。协议签订后，李欣就支付了房款，并搬进房屋居住。然而随着该市房价上涨，谢文华认为当初卖房的价格太便宜，于是找到李欣，要求增加房款，考虑到房产证还没有拿到，李欣只得答应。2008 年 1月 22 日，双方又签订房屋买卖补充协议一份，约定：由李欣一次性补偿谢文华房屋价款 14 万元，谢文华保证在颁发房产证时直接将房屋过户给李欣。2010 年，区政府颁发房产证时，谢文华没有按约
8、将房产证直接过户给李欣，而是办在了自己名下。李欣得知后，要求谢文华按照协议办理过户手续，李欣愿意承担过户费用，而谢文华却找出各种理由进行推脱。为了维护自己的合法权益，李欣向沙河口区人民法院提起诉讼。法院审理后认为，双方当事人签订的房屋买卖协议书及补充协议是双方在自愿、平等的基础上达成的一致意见，因此合法有效。由于谢文华不愿意接受法庭调解，执意收回房屋，于是法院依法支持了原告李欣的诉讼请求，判令谢文华在十日内协助李欣办理过户手续。谢文华不服判决，以未过户房产证，房子所有权属于自己为由向大连市中级人民法院提出上诉。二审开庭审理，作出维持原判的终审判决。履行期届满后，谢文华未办理过户手续，李欣申请法
9、院强制执行。问题：16 李欣申请法院强制执行，可向哪一法院申请?17 如果在二审审理期间，李欣打听到谢文华要将此房屋卖给张广胜，则李欣应采取何种救济措施？18 本案终审生效后，如果大连市检察院发现本案中的房屋属于集体所有土地，依法不能转让时，应对此案如何处理?19 如果在执行期间，谢文华的妻子提出她也是房屋所有权人，并没有同意转让房屋，谢文华是瞒着自己与李欣签订房屋转让合同的，则谢妻可以采取哪些救济措施?20 如果在执行期间，在谢文华试图将此房转卖给他人时，执行法院的执行员立即对其采取强制执行措施，但在第二天才发送了执行通知书，法院此种作法是否合法?为什么?21 如果在执行过程中，谢、李两人达
10、成和解协议，和解协议约定：李欣补偿谢文华 l0 万元，谢文华立即将此房过户给李欣，协议生效后，谢文华未履行协议，则李欣应如何处理?21 案情：A 公司、B 公司、c 公司和伊某、程某共同出资设立了玉泉有限责任公司，其中 A 公司出资 40，B 公司和 C 公司各出资 20，伊某和程某各出资10。公司成立后，B 公司未征求其他股东的意见，直接将自己 10的股份转让给 C 公司。伊某拟将自己的股份转让给宋某，书面征求其他股东的意见，A 公司和程某表示同意，但都表示要购买伊某的股份，B 公司一直不作回复，C 公司明确表示反对。伊某与 A 公司、程某和宋某谈判，A 公司程某和宋某的出价均为 20 万元
11、，A 公司和程某表示要分期支付，宋某同意一次性支付，伊某遂将股份转让给宋某。宋某受让股权后，向董事会提议召开股东临时会议更换公司董事，董事会不予理会，宋某要求玉泉公司购买自己的股份，玉泉公司拒绝，宋某起诉玉泉公司要求收购自己的股份，法院判决宋某败诉。玉泉公司总经理梁某购买的新设备质次价高，程某向监事会反映，监事会迟迟不予答复。根据以上情况，回答下列问题：22 B 公司直接将股权转让给 C 公司的作法是否合法? 请说明理由。23 伊某将股份转让给宋某的作法是否合法?请说明理由。如果伊某最终决定将股份转让给 A 公司和程某，A 公司和程某对受让股份的比例协商不成，伊某应如何转让?24 法院判决宋某
12、败诉是否正确?请说明理由。25 宋某可以如何保护自己的权益?26 程某可以如何保护公司利益?二、论述题27 材料一：在庆祝中国共产党成立 90 周年大会上，中央政法委书记周永康指出：新中国成立后，经过几代人的努力，我们成功探索了一条符合中国国情的社会主义法治道路，形成了中国特色社会主义法律体系，建立了中国特色社会主义司法制度，法学教育和法学研究蓬勃发展，法律在经济社会生活中的地位作用日益重要，学法、遵法、守法、用法的社会氛围逐步形成，社会主义法治建设取得了巨大成就。材料二：2012 年 4 月 13 日，北大人民医院耳鼻喉科医师邢志敏在门诊室遇刺，邢志敏右肩与颈部被刺数刀，锁骨下静脉出血量达
13、1500 毫升，几乎是人体全部血液量的四分之一。恶性医患冲突不断被曝光，充分凸显了我国的医患矛盾已经到了难以调和的地步。结合上述材料，从依法治国角度谈谈如何从根本上解决医患矛盾。1观点正确，表述完整、准确；2无观点和论述，照搬材料原文不得分；3不少于 400 字。28 2011 年 10 月 13 日下午 5 时 30 分许，一出惨剧发生在佛山南海黄岐广佛五金城：年仅两岁的女童小悦悦(张悦)走在巷子里，被一辆面包车两次碾压，几分钟后又被一小型货柜车碾过。而让人难以理解的是，7 分钟内在女童身边经过的十几个路人，竟对此不闻不问。最后，捡垃圾的阿姨陈贤妹把小悦悦抱到路边并找到她的妈妈。随后小悦悦被
14、送往广州军区总医院抢救。在被两辆车先后碾轧后的第 9 天，小悦悦没能创造生命的奇迹，2011 年 10 月 21 日零点 32 分，抢救无效后，年仅两岁的小悦悦离开了这个五彩缤纷却又无比冷漠的社会。小悦悦的事件经媒体报道后，在网络和现实中都引起了广泛的讨论，特别是在网络上迅速发酵，网友们纷纷表示出了对当前社会道德状况的担忧。小悦悦事件也的确拷问着人们的道德底线。请运用法学的相关理论，谈谈你对这件事情的看法。答题要求：1用相关的法学知识阐述你的观点和理由； 2说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟试卷 175 答案与解析一、分析题
15、1 【正确答案】 共同犯罪要求各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意，是指各个共犯都对同一罪或同数罪持有故意。既可以是共同直接故意，也可以是共同间接故意，还可以是一方为直接故意而另一方为间接故意，只要是同一罪或同数罪的故意，皆可以成立共同犯罪。不过，在后两种情况下，只有实际发生了危害结果时，才能成立共同犯罪，而且在直接故意与间接故意结合构成的共同犯罪中，各共同犯罪人所触犯的罪名，有可能不同。本题中，甲仅有伤害的故意，对于丙的死亡不存在故意，仅成立故意伤害(致人死亡)罪，而乙则心存杀人的故意，也存在杀人的行为，所以成立故意杀人罪。按照部分犯罪共同说，二者在故意伤害的范围内成立共同犯罪。共同犯罪中不同的
16、主观意愿和行为对定罪量刑的影响是考查的重点，对此要严格遵照主客观相统一原则。2 【正确答案】 本案中，甲进入丙家之前并没有盗窃财物的主观意愿，而仅仅是为了报仇而伤害丙，而在致丙死亡之后逃走时，甲又顺手从丙家的箱子里拿走人民币 5 万元，已经属于另一个独立的行为，独立符合盗窃罪的犯罪构成。相反，如果甲事先就存在盗窃财物的主观意愿，则其对丙的伤害行为就转化为抢劫，而超出了盗窃的范畴。同样，丁也仅仅是盗窃罪的共犯。对于盗窃犯的犯罪数额是以盗窃所得的数额来计算的，并且共同犯罪是一个整体，两人都需要为窃取财物的总数负责。所以本题中，甲、丁均要对 5 万元承担刑事责任。3 【正确答案】 依据刑法第 196
17、 条规定，有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役，并处 2 万元以上 20 万元以下罚金；(1) 使用伪造的信用卡的，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；(2)使用作废的信用卡的；(3) 冒用他人信用卡的；(4) 恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第 264 条的规定定罪处罚。另外，根据关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 6 条规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后
18、超过 3 个月仍不归还的，应当认定为刑法第 196 条规定的“恶意透支 ”。本题中，甲盗窃信用卡的行为符合上述第 3 款的条件，依照刑法第 264 条盗窃罪定罪处罚。而乙的行为符合上述第 l 款第(3) 项，冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪。在这种情况下，甲、乙并不构成共同犯罪。4 【正确答案】 依据关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第 l条的规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。依据该解释第 5 条规定，根据刑
19、法第 68 条第 l 款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。本题中，丁虽然隐瞒了甲、乙致丙死亡的事实，但交代了本人与甲共同犯罪的事实，因而构成自首，但并不成立立功。5 【正确答案】 检察人员赖某 2012 年 6 月 10 日告知孙某有权委托辩护人的做法不妥，因为已超过法定期限。根据刑事诉讼法第 33 条规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采
20、取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起 3 日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。检察人员赖某于 2012 年 6 月 l0 日告知犯罪嫌疑人孙某有权委托辩护人，已经超过了法定期限。因为 2012 年 6 月 10 日已经是人民检察院收到移送审查起诉案件材料的第 7 天，而法律规定是人民检察院应当在收到移送审查起诉案件材料时起 3 日内告知犯罪嫌疑人有此权利。6 【正确答案】 孙某在公安局工
21、作的哥哥能担任孙某的辩护，因为他是孙某的近亲属。根据刑事诉讼法第 32 条规定，犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托 1 一 2 人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：(1)律师；(2)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；(3)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。刑事诉讼法解释第 35 条规定：人民法院审判案件，应当充分保障被告人依法享有的辩护权利。被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托辩护人辩护。下列人员不得担任辩护人：(1)正在被执行刑罚或者处于缓刑、假释考验期间的人；(2)依法被剥夺、限制人身自由
22、的人；(3) 无行为能力或者限制行为能力的人；(4)人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；(5)人民陪审员(6)与本案审理结果有利害关系的人；(7) 外国人或者无国籍人。前款第(4)项至第(7)项规定的人员，如果是被告人的监护人、近亲属，由被告人委托担任辩护人的，可以准许。孙某的哥哥可以担任其辩护人。虽然孙某的哥哥属于公安机关的现职人员，但他是孙某的近亲属，其作为孙某的辩护人符合法律规定。7 【正确答案】 根据刑事诉讼法第 20 条规定，中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：(1)危害国家安全、恐怖活动案件；(2) 可能判处无期徒刑、死刑的案件。太阳区人民法院对该案没有管
23、辖权。因为根据刑法的规定，强奸致死的法定最高刑为死刑，可能判处无期徒刑或死刑的普通刑事案件应由中级人民法院管辖。8 【正确答案】 法院的做法有两处违反了法律的规定：(1)不应该公开审理。因为本案被告人孙某是未成年人。(2)审判长决定拘留甘某的做法是错误的。对于拘留，必须经院长批准才能拘留。9 【正确答案】 人民检察院的抗诉理由合理。因为对重罪轻判的，人民检察院可以抗诉。根据刑事诉讼法第 217 条规定，地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。10 【正确答案】 根据刑事诉讼法第 226 条规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人
24、、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。在本案中，二审人民法院改判孙某有期徒刑 7 年不违背上诉不加刑原则。因为在本案中人民检察院在被告人上诉的同时提出了抗诉。11 【正确答案】 四达公司与生产厂家之间的合同属于双务合同。12 【正确答案】 四达公司将对显示屏生产厂家的债权转让给电脑营销商的行为有效。因为我国合同法第 80 条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知该转让对债务人不发生效力。本案
25、例中，四达公司将转让事宜通知了生产厂家，因此债权转让对生产厂家发生效力。13 【正确答案】 生产厂家可以向电脑营销商行使同时履行抗辩权。根据我国合同法第 82 条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。14 【正确答案】 电脑营销商可以要求四达公司承担瑕疵担保责任。15 【正确答案】 电脑营销商可以要求四达公司还款。在本案例中，电脑营销商在受让四达公司的债权时并不知生产厂家与四达公司之问存在一个双务合同，只确定债权确属于四达电脑公司而且确定存在，受让人不可能预见债务人日后有可能对其行使同时履行抗辩权。而且受让人生产厂家提出抗辩权时，及时通知了四达公司，履行了瑕疵
26、通知义务。因此其可主张让与行为无效，解除与四达公司的协议，要求返还原欠款。16 【正确答案】 根据民事诉讼法第 224 条规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。因此，李欣应向沙河口区人民法院执行。17 【正确答案】 李欣可提供合理担保，申请人民法院作出财产保全的裁定。根据民事诉讼法第 100 条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事
27、人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在 48 小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。18 【正确答案】 大连市检察院可以提请省人民检察院向大连市中级人民法院提出抗诉，也可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案。根据民事诉讼法第 208 条的规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力
28、的判决、裁定，发现有本法第 200 条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第 200 条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。19 【正确答案】 谢妻可向大连市沙河口区法院提出书而异议。根据民事诉讼法第 225 条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书而异议的，人民法院应当自收到书而异议
29、之日起 15 日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起 l 0日内向上一级人民法院申请复议。20 【正确答案】 合法。根据民事诉讼法第 240 条规定，执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制执行措施。执行解释第 30 条规定：执行员依照民事诉讼法第 240 条规定立即采取强制执行措施的，可以同时或者自采取强制执行措施之日起 3 日内发送执行通知书。执行通知书可以在采取执行措施的同时发送，也可以自采取执行措施之日起 3 日内发送。21 【正确答案】 李欣可向法院申请对原生效法院
30、文书的执行。根据民事诉讼法第 230 条规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记人笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。22 【正确答案】 合法。公司法第 72 条第 1 款规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。23 【正确答案】 2合法。公司法第 72 条第 2 款规定：股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满 30 日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让
31、的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。伊某根据法律的规定，书面征求其他股东的同意，A 公司和程某同意，B 公司迟迟不答复，视为同意，除伊某外， 4 名股东有 3 名同意，伊某可以将股份转让给宋某。虽然 A 公司和程某主张优先购买权，但是宋某的条件优于 A 公司和程某，所以伊某可以将股份转让给宋某。伊某将自己持有的 l0股份转让给 A 公司 8，转让给程某 2。24 【正确答案】 法院判决宋某败诉符合法律规
32、定。公司法第 75 条规定：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(1)公司连续 5 年不向股东分配利润，而公司该 5 年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；(2)公司合并、分立、转让主要财产的；(3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。本题中董事会不依法召集股东会会议不属于股东要求公司收购自己股份的法定情形。25 【正确答案】 宋某有权要求监事会召集和主持股东会临时会议，监事会不召集的，宋某有权自行召集和主持。公司法第 4l 条规定：董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股
33、东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表 ll0 以上表决权的股东可以自行召集和主持。26 【正确答案】 程某书面请求监事会以公司名义起诉梁某，要求梁某赔偿公司损失，监事会拒绝起诉或者收到请求之日起 30 日内未起诉，程某有权以自己名义起诉梁某，要求梁某赔偿公司损失。根据公司法第 152 条的规定，该条规定了股东代表诉讼制度。二、论述题27 【正确答案】 依法治国是社会主义法治的核心内容，依法治国方略的实施是一项浩瀚庞大、复杂而艰巨的系统工程。它主要包括以下几个方面：1坚持科学立法，构建和完善中国特色社会主义法律体系。构建和完善中国特色社
34、会主义法律体系是依法治国方略实施的必要前提。我国关于医疗的法律法规很多，在适用上存在着一定的冲突，各地的法规之间也是冲突不断，这使得在医疗纠纷发生之后，很难找到相应的权利救济的法律依据，或者找到的依据过于模糊或陈旧。我们需要对现存关于医疗方面的法律法规进行清理和编纂，制定出新的完善的医疗法律法规，让医患纠纷的解决有法可依。 2坚持严格执法，切实做到依法行政。依法行政是依法治国的一个关键环节，是法治国家对政府行政活动的基本要求。我国医患矛盾的激化与行政机关的不作为有着密切的关系，行政机关对医患冲突怠于行使职权，如对患者的上访或是举报采取不闻不问的“ 冷处理” 方式，对已经出现的医患冲突苗头未及时
35、处理，对违反医疗管理制度的医务人员疏于管理等。3坚持公正司法，维护社会公平正义。司法发挥着保证法律正确实施，保障社会成员合法权益，建立和维护正常社会秩序等重要作用。对于影响较大的医疗案件，要尽量公开审理，让每一个对此案件有兴趣的人都能通过正规的渠道了解案件审理情况。4坚持全民守法，形成守法光荣的良好氛围。社会成员知法、信法、守法、用法是依法治国方略实施的社会基础。5强化监督制约，构建权力制约监督体系与机制。医患纠纷的本质还是医疗体制的缺陷和医疗法制的不健全，加强医疗立法，尽快制定出适合我国国情的法律法规，解决医患纠纷的才能从根本上消除医患纠纷。同时还需要加强制约监督、自觉诚信守法、繁荣法学事业
36、、坚持依法执政。只有立法、执法、司法各个方面结合在一起，才能科学、合理地构造我国的医疗纠纷解决体系，才能最大限度地保护当事人的合法利益，才能真正贯彻依法治国的基本精神。28 【正确答案】 “见死不救“应该入罪吗?见死不救不应是一个法律问题，而应是一个道德问题，正如见义勇为或助人为乐属于道德范畴而不属于法律范畴一样。如果法律是禁止形态的，道德便是提倡形态的。你可以提倡见义勇为，也有权利谴责见死不救，但不能因为见死不救便诉诸法律。虽然“见死不救 ”这一行为固然不善，但是我们也不能简单地认定其为恶，因为善恶之间还有广阔的中间地带，“见死不救” 并没有直接侵害他人的任何权利。这时法律如果出动，不仅是在
37、逼人为善，而且直接侵害了一个人可以不为善的权利。在法律面前，我们应该强调一个人不为善是一种权利，而非义务。如果简单地归结为义务，将会变成法律肆意插手遭德的尴尬局面。道德是良知问题，必须发乎其内。以为通过见死不救之类的立法就可以引发见义勇为，就可以改善我们的道德，这是法律万能主义或唯法律主义，是一种法律迷信。它不但导致法条无谓地增多，而且国人更有他的应对方式来逃避这类法律，结果反而折损了法的尊严，并使社会的道德状况更加下坠。现行刑法对一个行为进行定罪量刑的一个重要前提就是法律有明确的规定，也就是必须要遵守“罪刑法定” 这一基本原则。罪刑法定原则的经典表述是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。根据这一原则，司法机关定罪和量刑都必须按照法律规定来判断，而不仅仅是看该行为是否具有社会危害性。路人对小悦悦见死不救的行为当然具有一定的社会危害性，但是这并不意味着就可以对这些有消极不作为的人定罪处罚，还要看在刑法中是否有明确的规定。“见死不救 ”行为的行为人主观并没有希望或放任他人遭受损害的故意，也不存在疏忽大意或应当预见而没有预见的过失；其主观意图只是明哲保身，事不关己高高挂起的冷漠心理，而这种心理并不受现行刑法所调整。
