1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 266 及答案与解析一、分析题1 案情：甲、乙、丙合伙经营微隆五金店企业，负责人为甲。甲、乙、丙约定的出资比例和分成比例均为 4：3：3。2012 年 7 月 1 5 日，因丙外出，甲与乙商议后与五金批发商丁签订了一份五金购买合同。因五金店流动资金不够，甲决定向银行贷款 10 万元，银行要求提供抵押担保，甲以五金店所有的一辆“尼桑” 货车作抵押，但未办理登记。后因五金店无力偿还银行贷款，银行欲行使抵押权。为此发生纠纷。经查：合伙协议约定，凡 5 万元以上的业务须经甲、乙、丙三人一致同意； 甲曾在一次诉讼中免除了戊对五金店的 2 万元的债务；五金店除欠银行 10 万
2、元以外，尚欠庚、己各 2 万元债务；五金店的财产价值仅值 10 万元。问题：1设银行、庚、己向法院起诉，要求偿还债务应以谁为被告?为什么?2该合伙与五金批发商丁所签合同及与银行所签贷款合同效力如何?为什么?3该合伙企业与银行所签抵押合同效力如何?为什么?4设乙、丙以甲免除戊债务未经其同意为由主张无效，甲的免除行为效力如何?依据何在?5设银行、庚、己同时向五金店行使债权，五金店的财产应如何清偿?为什么?6设五金店的债权人银行、庚、己和乙的债权人辛同时向法院起诉，银行、庚、己主张用合伙财产清偿债权，辛主张用乙在合伙财产中的份额清偿其债权，法院应优先支持谁的诉讼请求? 为什么 ?7设五金店的债权人银
3、行、庚、己向法院起诉后，债权未得到全部清偿，能否对丙的个人财产进行追偿?为什么?2 案情：海王公司虚假出资 500 万成立了分公司海龙公司，由张某出任公司总经理。海龙公司为张某配备了一辆宝马轿车(价值 70 万)，并为该车投了盗抢险，但投保人和受益人均为海王公司。后张某对司机王某说：“这车如果被盗了则会由保险公司赔偿，不如我将车 10 万元卖给你。到时我报案说车被盗。”王某同意，给付了10 万元。张某便将车交付给了王某。次日晚，张某又用自己偷配好的车钥匙从王某家悄悄将车开走，立即予以变卖。次日，张某对海王公司谎称车被盗了，一方面报案，另一方面让海王公司向保险公司理赔。公安机关没有侦破案件。海王
4、公司向保险公司理赔。保险公司根据保险合同向海王公司赔付了保险金 10 万元。问题：1海王公司构成何罪?2张某对王某构成何罪?3张某对海龙公司构成何罪?4张某对海王公司是否构成诈骗罪?5张某对保险公司是否构成保险诈骗罪?3 案情：犯罪嫌疑人王某涉嫌盗窃被某县公安机关立案侦查，以下是侦查人员李某对其单独进行的讯问笔录：李某：被告人王某，你知道你为什么被拘留吗?王某：不知道。李某：根据我们掌握的证据，你犯了盗窃罪，你如实交待一下你的问题。王某：我没有偷东西，我是被冤枉的。李某：你要老实交待，顽抗是没有出路的。王某：我没有罪，我要请律师。李某：现在你不能请律师，你可以自己为自己辩护。你要如实回答我的问
5、题，你是怎么盗窃林原家的财物的?偷了多少东西?王某：我现在不想回答问题。我以前听说过，在一些电影中也看到过，我享有沉默权，可以不回答你的问题。李某：你可以不回答我的问题，但是，你要想清楚后果!李某：据我们调查，你一贯品行不端，曾经谈过好几个对象了，总是三心二意，始乱终弃，对不对?王某：什么? 你们无权过问我的私生活 !李某：政府的政策历来是“坦白从宽、抗拒从严” 。你如果老老实实交待罪行，问你什么就回答什么，我们可以放你出去。否则，我们可以关你一辈子!问题：上述讯问笔录哪些方面违反了刑事诉讼法的有关规定?并分析理由。4 案情：2013 年 4 月 1 日某单位同事甲乙商量去买彩票，当时甲身上没
6、带钱，甲就对乙说：“ 你先替我垫上钱，我买 10 张彩票，回去我再给你钱。” 乙同意。甲乙各买了 10 张彩票，甲把他的 10 张彩票的号码记在一张纸上，20 张彩票都放在乙那保存，但甲一直没有将钱还给乙。后开奖时甲记载的那 10 张彩票中正好有一张中了 5000 元的奖金。甲立即去找乙要彩票，但乙已经把奖金领回来了，并说：“这是我买的彩票，我出的钱，彩票也一一直在我手上，所以这奖金不是你的。”甲不同意，二人遂起纠纷。问题：该案件应当如何处理?为什么?5 A 地甲公司与 B 地乙公司签订一份书面购销合同，甲公司向乙公司购买冰箱 200台，每台价格是 l 500 元。双方约定由乙公司代办托运，甲
7、公司在收到货物后的 10日内付款，合同的违约金为合同价款的 10，并且约定了因合同发生纠纷由合同签订地 C 地的法院管辖。但是，在合同签订后，乙公司因为资金不足，发生生产困难，没有能够按照合同约定的时间交付货物。甲公司要求乙公司支付违约金，乙公司拒绝，双方发生争议，甲公司提起诉讼。问题：1甲乙双方约定合同的签订地的法院为合同纠纷的管辖法院，该管辖协议是否有效?就本案而言，如果取消“ 约定了因合同发生纠纷由合同签订地 C 地的法院管辖“ 这一个条件，而仅仅设定“双方当事人约定了有效的管辖协议”这一个条件，假设合同的签订地依然为 C 地，那么可能成为本案管辖法院有哪些法院?2如果双方当事人约定 C
8、 地为合同的履行地，并且约定合同履行地的法院为合同纠纷的管辖法院，请问此时就本案而言，C 地的法院是否因此而取得管辖权?为什么? 3本案件中，如果双方当事人没有约定管辖协议，那么，甲公司可以向哪个法院提起诉讼?4如果当事人双方在合同中仅仅约定了合同的履行地为 C 地，并没有约定管辖协议，此时甲公司应当向哪个法院提起诉讼?5如果双方当事人为了平等地保护双方的利益，在合同中约定因为合同发生纠纷，当事人可以向原告住所地或者被告住所地的法院提起诉讼，那么，此时甲公司可以向哪个法院提起诉讼?6如果乙公司已经交付了货物，合同的实际履行地是 D 地，但是，甲公司没有能够按时支付价款，双方发生争议，乙公司提起
9、诉讼，此时，乙公司向 D 地的法院提起了诉讼，甲公司应诉答辩，没有提出异议，此时 D 地的法院是否因此而享有管辖权?7如果双方当事人在合同中并没有约定合同纠纷的管辖法院，而是在合同发生纠纷后，才书面约定了合同签订地的法院为合同纠纷的管辖法院，此时的管辖协议是否有效?6 案情：甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建一个有限责任性质的饮料公司，注册资本200 万元，其中甲、乙各以货币 60 万元出资；丙以实物出资，经评估机构评估为20 万元；丁以其专利技术出资，作价 50 万元；戊以劳务出资，经全体出资人同意作价 10 万元。公司拟不设董事会，由甲任执行董事；不设监事会，由丙担任公司的监事。饮料公司成立后经
10、营一直不景气，已欠 A 银行贷款 100 万元未还。经股东会决议，决定把饮料公司唯一盈利的保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂。后饮料公司增资扩股，乙将其股份转让给乾龙公司。一年后，保健品厂也出现严重亏损，资不抵债，其中欠 B 公司货款达 400 万元。问题：1饮料公司各股东的出资是否符合法律规定?2饮料公司的组织机构设置是否符合公司法的规定?为什么。3饮料公司设立保健品厂的行为在公司法上属于什么性质的行为?设立后，A 银行贷款 100 万元债务应如何承担?4乙将其股份转让给乾龙公司，应履行什么手续?5B 公司货款 400 万元应由谁偿还?7 材料一：司机甲将自己的解放牌货车连同驾
11、驶执照交给无驾驶执照的乙运输货物，乙违章驾驶，导致重大交通事故，三人死亡，四人重伤。材料二：丙持有驾驶执照，在驾驶面包车时，让 6 岁的儿童坐在副驾驶位上。行至某商店门前，丙停车购物，但没有使发动机熄灭，6 岁儿童便驾驶面包车前行。行人发现后大叫，丙急忙从商店跑出试图避免结果发生，但由于车速过快，丙不能采取有效措施，导致死亡三人。某法院在审理上述案件之后，合议庭对案件的定性存在不同意见：有的认为成立交通肇事罪、有的认为成立以危险方法危害公共安全罪、有的认为成立故意杀人罪。一种意见认为当法律解释出现分歧时，应该按照有利于行为人的结论认定；一种意见认为对当前这种恶性事件应当按照从严、从重、从快的方
12、针解决，应当按照最重的结论认定。问题：请根据罪刑法定原则等刑法基本理论，就上述案件及合议庭的困惑，谈谈你的看法。答题要求：1在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；3不少于 500 字，不必重复案情。国家司法考试（卷四）模拟试卷 266 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 1以微隆五金店为被告。因为微隆五金店是合伙企业，有独立的法律地位，有诉讼主体资格。2均有效。合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。合伙协议是合伙人之间的内部约定，只具有内部效力，不具有外部效力。3抵押合同有效。抵押合同体现了当事人
13、意思自治的结果，依法成立的合同自成立时生效。4甲的免除行为有效。因为甲是该合伙的负责人，合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。乙、丙不得以甲免除债务时未经其同意为由而主张无效。5银行具有优先受偿的效力，庚、乙以合伙企业的剩余财产按比例清偿；不足部分，由各合伙人承担无限连带责任。原因在于：第一：银行与合伙企业所签的货车抵押合同虽未办理抵押登记，但抵押权自抵押合同生效时已经设立。因此银行对合伙企业的债权，具有优先受偿的效力。第二：根据合伙企业法的规定，普通无限合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。不足部分，再由各合伙人承担无限连带清偿责任。6法院应优先支持债权人银行、庚、己的诉讼请
14、求。根据合伙企业法的规定，合伙企业对其债务，应先以合伙企业的全部财产进行清偿；合伙人的个人债务，应先以合伙人的个人财产清偿，个人财产不足清偿的，可以从合伙企业分取的收益清偿，也可以依法请求人民法院强制执行合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。由此可见，合伙人乙的债权人的债权在清偿顺序上位于最后。因此，法院应优先支持债权人银行、庚、己的诉讼请求。7能够对丙的个人财产进行追偿。 合伙企业法规定，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿，合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。因此，五金店的债权人银行、庚、己向法院起诉后，债权未得到全部清偿，能对丙的个人财产进行追偿。2 【正确答案】
15、1虚假出资罪。2盗窃罪，而非诈骗罪。因为张某在王某给付钱财后，将车交给王某，所以不存在诈骗的行为。但是张某从王某家盗窃回车，构成盗窃罪。3职务侵占罪。张某将海龙公司的财物(汽车)私自处理变卖，并将非法所得据为己有，构成职务侵占罪。具体方式是侵吞，也即将自己已经占有的公司财物变成自己所有。同时张某也利用了职务便利。4不构成诈骗罪，因为没有利用欺骗取得海王公司的财产。5不构成保险诈骗罪，因为保险诈骗罪的行为主体要求具有保险人、受益人或被保险人等资格，而张某没有，所以不构成保险诈骗罪。但是，张某对保险公司构成诈骗罪的间接正犯。利用海王公司的不知情而骗取了保险公司的保险金。虽然保险金归海王公司所有，而
16、没有归张某所有，但是诈骗罪只要求被害人基于认识错误处分了财产，并不要求处分给行为人自己，也可以处分给第三人。此时被害人遭受了财产损失，行为人就构成诈骗罪。3 【正确答案】 上述讯问笔录违反刑事诉讼法规定的有：1只有侦查员李某一人讯问王某。根据刑事诉讼法的规定，讯问时，侦查人员得少于 2 人。2李某讯问时的程序违法。根据刑事诉讼法的规定，侦查人员询问时，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否犯罪，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提问。对与本案无关的私生活问题，王某有权拒绝回答。王某对侦查人员的讯问不享有沉默权，李某关于王某可以不回答其问题的说法错误。李某在讯问王某时，没有告知王某如实供述自己罪行可
17、以从宽处理的法律规定的做法错误。根据刑事诉讼法的规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。3李某告知王某不能请律师的做法错误。根据刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段有权委托律师作为辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。4李某在讯问时，对王某说：“否则，我们可以关你一辈子” ，属于使用威胁方法的刑讯逼供。4 【正确答案】 15000 元奖金归甲所有。(1)由于甲乙之间有明确的关于甲向乙借钱买彩票的约定，并且甲乙是各自买了10 张彩票，所以 20 张彩票不是乙独自购买的，而是
18、甲乙分别购买的。(2)由于甲已经将其购买的 10 张彩票的号码单独记载了下来，此时这些彩票已经从种类物变成了特定物，而不能适用谁持有谁所有的原则，因为有相反证据证明乙持有彩票是基于甲的委托而为其保管彩票，10 张彩票的所有权是明确的，即是甲所有，而不是乙所有。(3)由于甲是这 10 张彩票的所有权人，故所得奖金 5000 元应当归甲所有。2甲应当返还向乙的借款，不必支付利息。(1)甲和乙之间形成自然人之间的借款合同关系。甲应当向乙返还借款。(2)甲不必向乙支付利息。自然人之间的借款没有约定利息的视为无息借款。5 【正确答案】 1该协议管辖有效。因为在书面合同中约定合同签订地的法院为合同纠纷管辖
19、法院，不违反专属管辖和级别管辖的特殊规定，具备了管辖协议生效的条件。本案管辖法院是 B 地人民法院。因为双方没有约定协议管辖，合同也没有实际履行，并且双方住所地都不在合同约定的履行地内，所以，只有被告住所地B 地人民法院有管辖权。2C 地法院因此取得管辖权。因为双方当事人约定的管辖协议有效。3甲公司可以向被告住所地 B 地人民法院提起诉讼。4甲公司应当向被告住所地 B 地人民法院提起诉讼。5 甲公司可以向被告住所地 B 地人民法院提起诉讼。因为该管辖协议无效，故只能向被告住所地 B 地人民法院提起诉讼。6D 地的法院因此而享有管辖权。7此时的管辖协议是有效的。6 【正确答案】 1饮料公司股东中
20、，甲、乙、丙、丁的出资符合法律规定。戊的出资不符合法律规定，劳务不能作为有限责任公司的出资形式。2符合。根据公司法的规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司可以不设董事会和监事会。可以设 1 名执行董事，不设立董事会；可以设 l 至 2 名监事，不设监事会。3属公司分立。分立前饮料公司的债务应当由饮料公司和保健品厂承担连带责任。 公司法规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，但是公司在分立前与债权人就债务清偿达成书面协议另有约定的除外。4乙将其股份转让给乾龙公司，必须经其他股东过半数同意。乙应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满 30 日未答复
21、的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。乾龙公司将股款交付给乙之后，饮料公司应当注销乙的出资证明书，向乾龙公司签发出资证明书，还应当变更股东名册和公司章程。5B 公司货款 400 万元应由保健品厂偿还。保健品厂具有独立法人资格，应以其资产对外承担责任。7 【正确答案】 罪刑法定原则，又称为罪刑法定主义，其经典表述为：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则也可表述为“ 法无明文规定不为罪 ”， “法无明文规定不处罚”。在罪刑法定原则中，具体要求是：(1)禁止溯及既往
22、；(2)排斥习惯法；(3)禁止类推解释；(4)刑法法规的适用，包含刑法明确性、禁止不确定刑和禁止处罚不当罚的行为三项内容。依据刑法的规定可知，交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。交通肇事罪属于过失犯罪。以危险方法危害公共安全罪，是指适用与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险性相当的其他危险方法，危害公共安全的行为。本罪的主观心态是故意。故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为，其主观心态是故意。本案中，甲将车借给无驾照的乙使用，违反了甲作为车辆所有人的监管、阻止义务。甲对乙因违章驾驶造成的损失承担责任，甲乙均构成交通肇事罪。丙停车购物，没有熄火的行为属于违章停车的行为，同时丙对于车内儿童具有监管义务，丙对造成的结果没有故意，成立交通肇事罪。因甲乙丙三人均没有犯罪的故意，故不成立以危险方法危害公共安全罪及故意杀人罪。罪刑法定原则对刑法适用解释的要求是限制刑法解释的范围。罪刑法定原则禁止(不利于被告人的) 类推解释。当解释结论出现分歧时，仍应坚持严格罪刑法定原则，做有利于被告人的解释，而不能按照当前从严、从重的方针解释，从而适用较重的结论认定。
