1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 275 及答案与解析一、分析题1 新华网北京 2012 年 12 月 4 日电：中共中央政治局 12 月 4 日召开会议，审议中央政治局关于改进工作作风、密切联系群众的八项规定，分析研究 2013 年经济工作。中共中央总书记习近平主持会议。会议强调，领导干部特别是高级干部作风如何，对党风政风乃至整个社会风气具有重要影响。抓作风建设。首先要从中央政治局做起，要求别人做到的自己先要做到，要求别人不做的自己坚决不做，以良好党风带动政风民风，真正赢得群众信任和拥护。要下大决心改进作风，切实解决群众反映强烈的问题，始终保持同人民群众的血肉联系。会议一致同意关于改进工作作风、
2、密切联系群众的八项规定。规定要求，中央政治局全体同志要改进调查研究，到基层调研要深入了解真实情况，总结经验、研究问题、解决困难、指导工作，向群众学习、向实践学习，多同群众座谈，多同干部谈心，多商量讨论，多解剖典型，多到困难和矛盾集中、群众意见多的地方去，切忌走过场、搞形式主义；要轻车简从、减少陪同、简化接待，不张贴悬挂标语横幅，不安排群众迎送，不铺设迎宾地毯，不摆放花草，不安排宴请。问题：请根据以上材料，从党群关系的角度，谈谈你对巩固党的领导的意义的认识。2 案情：甲系某大学化学系女教师。利用自己的专业知识，制造出了大量的冰毒。准备销售以获取暴利。警察乙知道甲的事情后，独自前往甲的家中了解情况
3、。甲知道乙的身份后，趁乙不注意从其身后使用暴力长时间勒住乙的脖子，当场致乙死亡。为了使毒品能够卖出更多的价钱，甲在其制造出的毒品中掺杂、掺假，增加毒品的重量。吸毒人丙某欲向甲购买毒品，甲便将其制造出的毒品从 A 地从火车带往 B地，与丙进行毒品交易。丙交付给甲的是假币，但甲并未发现。收下假币后，甲离开 B 地回到 A 地。在火车站安检时，甲剩余的毒品被安检人员发现。甲主动交待了自己非法持有毒品的事实，但对于其他事实，拒不交待。后公安机关拘留期间，民警丁对甲使用暴力，要求甲交待其他犯罪事实。甲拒不交待，民警丁对甲使用暴力，致甲重伤。后民警通过其他方法，搜集了甲其他犯罪(贩卖、制造毒品罪)的犯罪证
4、据。甲在拘留期间，主动交待了杨某对其强奸的事实，司法机关据此抓获了杨某。案件审查起诉阶段，甲聘请律师李某担任其辩护人李某指使证人王某作伪证。同时，李某给主审法官陆某送去 5 万元，要求陆某多多关照甲。陆某对甲，超出刑法的规定予以减轻处罚。问题：根据上述案情，综合分析各行为人的刑事责任。2 案情：张某欲寻找一处瑜珈授课的场所，遂与甲公司于 2010 年 4 月 12 日签订了房屋租赁合同。根据该合同，甲公司将其沿街二层楼房出租给张某，租赁期限为30 年，自甲公司交付楼房的次日开始计算。每年租金为 10 万元，张某于甲公司交付楼房的次日付清第一年的房租，以后每一年的同一日付清该年度房租，若遇节假日
5、则付款日期为节假日后的第一日。2010 年 5 月 12 日甲公司交付楼房给张某，5月 13 日张某付清第一年度的租金。2011 年 6 月 5 日，甲公司通知张某称：因资金紧张欲出卖楼房，如果张某有购买意向，则在 2011 年 7 月 5 日前一次性付清房款250 万元，并可以扣除张某交付的 2011 年度的租金 10 万元。张某对甲公司的通知提出异议，要求该公司履行合同。2011 年 7 月 8 日，甲公司以 250 万元的价款将楼房卖给乙公司，根据双方的约定乙公司一次性付清全部购房款 250 万元。在乙公司办理房屋过户登记的时候，发现已登记有两个抵押权。其一，2009 年 6 月 6 日
6、，甲公司将该楼房抵押给丙公司，为丁公司所欠丙公司货款 200 万元提供担保；其二，2010 年 12 月 6 日就自己欠戊公司的货款 150 万元又设定了抵押。经评估，该楼房的实际价值 300 万元。问题：3 张某与甲公司之间关于租赁期限的约定是否有效?应如何处理?4 如果甲公司 2011 年 6 月 5 日通知张某 3 个月后要出卖该楼房，但张某表示无论如何都不购买。3 个月后甲公司将楼房卖与李某。交付后，李某要求张某搬出楼房。针对该情形，张某可以提出何种主张?5 如果丙公司因为丁公司不履行还款义务，于 20lO 年 7 月 6 日依法行使抵押权，经法院将该楼房拍卖，己公司买得。该事实对张某
7、的租赁权是否有影响?6 如果戊公司因为甲公司不履行义务，于 2011 年 2 月 6 日依法行使抵押权，经法院将该楼房拍卖，庚公司买得。该事实对张某的租赁权是否有影响?6 案情：2009 年 6 月 17 日，受雇于某空调公司安装部门的王某在给客户安装空调的路途中被一车辆撞伤。王某撞伤后自费看病支付医疗费上万元。王某多次找到该车辆所有人孙某索赔，无果。无奈之下王某于 20lO 年 2 月 18 日将其诉至法院，要求赔偿误工费、医疗费共计 125 万元。法院适用简易程序审理此案，指定了 15 日的举证期限，在此期间王某向法院提供了医疗单等证据。一审开庭时，王某又向法院提供了交通费用的发票，法官直
8、接采纳了该证据。经双方同意，法庭主持该案调解。在调解中，被告承认自己驾车失误：原告也承认，自己未尽到注意安全的义务，但双方最终未能达成调解协议。2010 年 4 月 9 日，法院依据双方在调解中陈述的事实和情况，认定被告承担主要责任，原告承担次要责任；并根据相关证据判决被告赔偿原告误工费、医院费共计8 万元。王某当即表示将提起上诉。2007 年 4 月 21 日王某因病去世，王某之子小王于 2007 年 5 月 28 日向法院提起上诉；同时提出相关证明材料，要求法院确认其当事人的诉讼地位，并顺延上诉期限，法院受理了小王的上诉并同意顺延上诉期限。2007 年 8 月 1 日二审法院作出判决：原审
9、原告提供的医疗费用证据中数额不实，依据新的事实证据被上诉人赔偿上诉人误工费、医疗费 5 万元。问题： 7 请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。8 小王的上诉是否成立? 为什么 ?9 请评价二审法院的判决，并说明理由。10 如王某就自己的医疗费索赔可以向谁主张?为什么?10 案情：2003 年 5 月 18 号晚上 9 点左右，张高平和侄子张辉驾驶皖 J-11260 解放牌货车去上海。17 岁的王某经别人介绍搭他们的顺风车去杭州。 2003 年 5 月 19 号杭州市公安局西湖区分局接到报案，在杭州市西湖区一水沟里发现一具女尸，即 5 月 18 号搭乘他们便车的女子王某。公安机关初步认
10、定是当晚开车搭载被害人的张辉和张高平所为。后在公安侦查审讯中，张高平与张辉交代，当晚在货车驾驶座上对王某实施强奸致其死亡，并在路边抛尸。2004 年 4 月 21 日。杭州市中级人民法院以强奸罪判处张辉死刑。张高平无期徒刑。2004 年 10 月 19 日，浙江省高院终审改判张辉死缓、张高平有期徒刑15 年。此后，二审判决之后，张高平叔侄两人进入了浙江省属地的监狱服刑，2005 年，张高平从浙江调到新疆石河的监狱服刑，三年后，张辉从浙江调到新疆摩尔勒监狱服刑。在狱中，两人始终没有放弃对案件的申诉。服刑期间，狱中的张高平、张辉均坚称自己无罪。入狱后，张高平的妻子和他离了婚，打掉了已经怀孕的孩子，
11、张辉已经订婚的女朋友和他分了手，张高平的哥哥张高发，也一直奔走在申诉上访的路上。20112 年 2 月 27 日，浙江省高级人民法院对该案立案复查。2013 年 3 月 26 日，浙江省高级人民法院依法对张辉、张高平强奸再审案公开宣判，认为有新的证据证明，本案不能排除系他人作案的可能，认定原判定罪、适用法律错误，宣告张辉、张高平无罪。同时，法院告知他们享有申请国家赔偿的权利。浙江省高级人民法院称，该案侦查机关违法使用狱侦耳目袁连芳采用暴力、威胁等方法参与案件侦查，获取张辉有罪供述，同时又以袁连芳的证言作为证据，直接导致了这起冤案。问题： 11 张高平申请国家赔偿赔偿义务机关如何确定?12 对张
12、高平的国家赔偿的计算，是否完全适用依据 2010 年修正后的国家赔偿法?13 对张高平的国家赔偿请求，赔偿义务机关决定赔偿的，应在多长时间内将赔偿决定书送达给张高平?14 如张高平对赔偿的项目、数额有异议，有何救济途径?15 如张高平除要求赔偿限制人身自由的赔偿金外，还提出该冤案导致其名誉严重受损，近十年羁押导致严重精神损害就精神损害请求国家赔偿，应如何处理?16 法院赔偿委员会处理张高平的赔偿请求。应指明多少位审判员承办?处理期限多久?17 材料：某报不久前曾刊登了这样一则新闻：一位长得人高马大的小伙子来到当地一家医院，向医生表达了一个令人吃惊的意愿：谁愿出资帮他渡过难关，他愿捐出身体的任何
13、器官作为回报!但由于国家早有明文规定，活体器官不能捐赠，院方拒绝了他的要求。另有一则相关报道：在某市医院，一名患脑出血救治无效的打工妹，因拖欠医院医疗费两万多元，无力偿还，其家属决定将该打工妹的眼角膜无偿捐献给该市眼科医院，希望以此抵销拖欠的医疗费。现其家属已经在无偿捐献眼角膜志愿书上签字，但医疗费用是否一笔勾销，至今尚未有结果。还有一则报道：某市外来青年阿泉因负债累累，便在该市小镇上粘贴广告，称不接受社会援助，但坚持出售自身各种器官。问题：诸如此类的报道还有很多，由此也引发了许多法律上的争议。请谈谈你对上述事件的看法。答题要求：1运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严
14、谨，语言流畅，表达准确：3字数不少于 600 字。国家司法考试（卷四）模拟试卷 275 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 中国特色社会主义法治理论是中国特色社会主义的系统化的法治意识形态，反映和指引着社会主义法治的性质、功能、目标方向、价值取向和实现途径。是马克思主义法律思想中国化的最新成果，是社会主义法治的精髓和灵魂，是我国社会主义法治事业必须长期遵循的指导思想。中国共产党是社会主义事业的领导核心。坚持党对法治事业的领导，是我国社会主义法治的主要特色，也是我国社会主义法治的根本保证。改进工作作风、密切联系群众、改进调查研究，到基层调研要深入了解真实情况，向群众学习、向实践学习，多同群众座
15、谈，多到困难和矛盾集中、群众意见多的地方去体现了党以人为本的观念和科学领导的工作方式。加强和改善党的领导，确保党保持与人民群众的密切关系，是巩固党的执政地位与权威，坚守社会主义道路的重要保证。党是我国社会主义法治事业的积极倡导者、是我国社会主义法治事业的主要推动者、是我国社会主义法治事业的坚定维护者。巩固党的领导才能确保在中国特色社会主义法治理论的指导下推进社会主义事业的全面发展。坚持党的领导应当做到，注重突出和维护党中央的领导地位与权威党对法治事业的领导，主要体现于总揽法治事业的全局，在于为法治事业谋大局、定战略、把方向、主大事；始终坚持依法领导；充分重视科学领导。推动我国社会主义法治事业的
16、发展。2 【正确答案】 甲构成贩卖、运输、制造毒品罪，故意杀人罪。甲如实交待自己持有毒品的事实，不成立自首。甲主动交待杨某对其强奸的事实，属于立功。丙购买毒品供自己吸食的行为本身不成立犯罪，如果持有毒品数量过大，可能成立非法持有毒品罪，丙同时构成使用假币罪。丁构成故意伤害罪。李某成立辩护人妨害作证罪、行贿罪，应数罪并罚。王某构成伪证罪。陆某构成徇私枉法罪与受贿罪，应择一重罪处罚。本题主要涉及毒品犯罪问题。关于甲的行为：(1)制造毒品罪。甲利用自己所学的化学知识制造冰毒的行为，成立制造毒品罪。但对毒品掺假的行为不属于制造毒品。(2)贩卖毒品罪。甲将毒品出售给乙的行为，成立贩卖毒品罪。即使购买毒品
17、的人是吸毒人员，也成立贩卖毒品罪。(3)甲将毒品从 A 地带往 B 地，成立运输毒品罪。毒品犯罪，除非法持有毒品罪之外，无论数量多少，一律追究刑事责任。走私、贩卖、运输、制造毒品罪是一选择性罪名并且行为人也是针对同一对象实施的，因此，上述三个罪行只需要认定为是贩卖、运输、制造毒品罪一罪即可。即使是针对不同对象实施的，也成立贩卖、运输、毒品罪一罪即可。(4)甲在制造毒品的过程中，遇到警察乙的检查时，将乙打死的行为，成立故意杀人罪。应与前述的贩卖、运输、制造毒品罪并罚。(5)甲在安检时，已经被发现身上带有毒品。此时，如实交待自己持有毒品的事实，不成立自首。2010 年 12 月 28 日最高人民法
18、院关于处理自首和立功若干具体问题的意见中规定，罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。(6)甲主动交待杨某对其强奸的事实，属于立功。可以从轻或者减轻处罚。因为甲交待是他人的犯罪事实，属于检举、揭发他人的犯罪事实。关于丙的行为：(1)丙购买毒品是供自己吸食。购买毒品供自己吸食的行为本身不成立犯罪，如果持有毒品数量过大，可能成立非法持有毒品罪。(2)丙使用假币购买毒品的行为成立使用假币罪。使用假币不仅是指将假币用于合法用途，还包括将
19、假币用于非法用途。关于丁的行为：丁使用暴力致甲的重伤的行为，成立故意伤害罪。丁的行为性质属于刑讯逼供，在刑讯逼供的过程中，导致被害人重伤的，应以故意伤害罪论处。关于李某的行为：(1)李某指使证人作伪证的，成立辩护人妨害作证罪。(2)李某送给法官 5 万元钱的行为，成立行贿罪。李某的上述行为应数罪并罚。关于王某的行为：王某作伪证的行为，成立伪证罪。关于陆某的行为：(1)收受 5 万元的行为，成立受贿罪。(2)滥用权利，使甲获得减轻处罚的行为成立徇私枉法罪。根据刑法第 399 条的规定，陆某的行为应以徇私枉法罪与受贿罪择一重罪处罚。3 【正确答案】 租赁合同的当事人可以约定租赁合同的期限，但合同法
20、第 214条第 1 款规定，租赁期限不得超过 20 年。超过 20 年的，超过部分无效。张某与甲公司约定租赁期限为 30 年，超过部分即满 20 年后的 10 年无效。所以，张某与甲公司之间的租赁期限实际上是 20 年。4 【正确答案】 张某可以主张原租赁合同仍然有效，即所谓“买卖不破租赁” ，该合同对李某仍有约束力。张某与甲公司签订房屋租赁合同后，甲公司作为房屋的所有人仍然可以出卖该楼房。但不能侵犯张某法定的优先购买权。甲公司在保障张某的优先权的前提下，出卖租赁物，该买卖合同有效。合同法第 229 条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。根据该条规定，李某受让楼房后还
21、要受张某与甲公司之间的租赁合同的约束，因而不能请求张某停止使用。不仅如此，该楼房已经设定的两个抵押权也仍然有效。5 【正确答案】 对张某的租赁权有影响。担保法解释第 66 条规定，抵押权人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。根据该规定。对楼房的买受人己公司来说不具有约束力。6 【正确答案】 对张某的租赁权没有影响。担保法第 48 条规定，抵押人将已出租的财产抵押
22、的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。关于这种情形，担保法解释第 65 条规定，抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。根据这两个规定，庚公司仍然受张某与甲公司之间签订的租赁合同的约束。 7 【正确答案】 民事诉讼法第 65 条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形
23、可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”本题中王某超过举证期限提出证据，法官的正确做法应当是先责令原告说明理由，而不是直接予以采纳。(2)民事证据规定 第 67 条规定：“ 在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”本题中法院根据当事人在调解中认可的事实和情况，将其作为证据来认定当事人的责任分担。是错误的。8 【正确答案】 民事诉讼法第 150 条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：(一)一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；(二)一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；(三)作为一
24、方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；(四)一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；(六)其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”本案中王某在上诉期间死亡，诉讼应中止，等待权利人是否继续完成诉讼。小王作为王某的法定继承人，继承了王某的诉讼地位，可以提起上诉，并申请顺延上诉期限。9 【正确答案】 民事诉讼法第 170 条第 1 款第 3 项规定：“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”根据该条规定，对上诉案件，二审法院可以在查清事实后改判。本案中第
25、二审法院根据自己查明的情况，进行改判，符合法律的规定。10 【正确答案】 人身赔偿解释第 11 条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”根据上述规定，王某可以向空调公司主张赔偿医疗费，这是基于违约，因
26、为王某与空调公司之间存在雇佣合同关系。同时王某可以基于侵权向孙某要求赔偿医疗费，因为撞伤王某的车辆所有权属于孙某。11 【正确答案】 作出生效错判的是浙江省高院。属于再审改判无罪案件，由二审法院作为赔偿义务机关。处理期限为 2 个月。12 【正确答案】 适用。13 【正确答案】 10 日内送达。14 【正确答案】 可自赔偿决定作出之日起 30 日内向最高人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。15 【正确答案】 应当在侵权行为影响的范围内，为张高平消除影响、恢复名誉、赔礼道歉；本案因造成严重损害后果，还应支付相应的精神损害抚慰金。16 【正确答案】 由 1 名审判员承办。处理期限为 3 个月，重大
27、、复杂、疑难案件，经本院院长批准，可以延长 3 个月。17 【正确答案】 题目中的几则新闻报道从不同侧面反映出了活体器官捐献中存在的各种问题，由于立法上的空白，引起了不少法律上的争议：活体器官是否能成为法律上的物? 活体器官能否以还债为目的进行捐赠? 又或者以其进行买卖呢?民法原理认为，活体器官在一般情况下不构成法律意义上的物，但在某些特殊情况下，是允许将其作为物来看待的。物权法中的作为物权标的的物，通常是指人们能够支配和利用的物质实体和自然力，其应具有非人格及非社会的属性。而对于活体器官来说，由于属于身体的组成部分，即成为了人格利益的载体，是具有人格属性和社会属性的。因此，如再将其作为现代社
28、会中物权的标的，无异于奴隶主义的复活。但是，现代社会中随着器官移植技术的发展与普及，为了鼓励治病救人及出于人道主义的关怀，活体器官是可以被作为物来看待的。例如，输出的血液、捐献的器官，但这种作为物来处分的行为，必须对其条件、范围进行严格的限制，并以不违反公序良俗为前提。因此，以还债为目的捐献活体器官或买卖活体器官的行为是不具有合法性的。首先，根据民法通则及合同法的规定，可以用于买卖的标的物必须是法律允许的可流通的“ 物” ，也包括能为人类所支配的自然力如电力，但绝对不包括人的活体器官。因此，买卖标的不存在合法性，就使整个买卖行为失去了其合法存在的基础。其次，如果并未直接表现为买卖关系，而是表现为以捐献器官来抵偿债务，这似乎存在合法性，但从法理上讲，却是一种规避法律的行为，即当事人以貌似合法的行为掩盖了目的违法的行为。因此，以还债为目的来捐献活体器官的行为也不具有合法性。最后，对于处分活体器官的行为，其主体应是活体器官的权利人本身，他人无权处分。即使权利人已经丧失了行为能力，也不能代为捐献器官。这是因为，并非所有法律行为都能代理，具有人身性的行为，须本人亲自实施。 综上所述，为了规范活体器官的捐献行为，防止变相的、为法律所禁止的器官买卖行为的出现，我们应呼吁尽早制定有关的法律法规以利于调整及促进有利于社会发展的器官捐赠事业。
