1、全国自考（刑事诉讼法学）历年真题试卷汇编 9 及答案与解析一、名词解释题每小题 3 分1 全面审查原则(南开大学 2011 年研)2 上诉不加刑(中山大学 2011 年研；西北政法 2004 年研；南京大学 2003 年研)3 死刑复核程序(中南财大 2009 年研；南开大学 2007、2005 年研；武大 2006 年研；南京大学 2006 年研)二、简答题每小题 6 分4 判断：刑事诉讼被告人的法定代理人。具有独立的上诉权。不论被代理人是否同意，其法定代理人的上诉都是合法的。(首都师范 20lO 年研)5 判断：被告人对各级人民法院的第一审判决、裁定。有权提出上诉。(西南政法2005 年研
2、)6 判断：共同犯罪案件部分人上诉或者对部分被告人抗诉，导致全案必须通过二审才能生效。(西南政法 2004 年研)7 简述在刑事诉讼中第二审人民法院应当裁定撤销原判发回重审的法定情形。(中财 2003 年研)8 简述上诉不加刑原则。(中南财大 2005 年研)9 判断：死刑复核程序是死刑案件的必经程序。(西南政法 2006 年研)10 怎样认识死刑复核程序的特殊性?该程序有何变革?( 武大 2007 年研)11 高级人民法院一审判处被告人死刑缓期二年执行，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，上诉、抗诉期满后，经高级人民法院另行组成合议庭核准以后，死刑缓期二年执行判决才发生法律效力。(西南政法 2
3、005 年研)三、论述题12 评述我国刑事第二审审理程序的特点。(中山大学 2009 年研)13 试述刑事诉讼中有权提出上诉、抗诉的人和机关。(南京大学 2005 年研)14 试述刑事二审程序的全面审查原则。(南京大学 2007 年研)15 试述刑事诉讼法中的上诉制度。(中南财大 2005 年研)16 刑事诉讼法第 227 条：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判。发回原审人民法院重新审判：(三) 剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；“试分析法条所涉及的问题。(北大 2012 年研)17 刑事诉讼法第 226 条
4、规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的。不受前款规定的限制。”试分析该条规定。(中国政法2007 年研)相关试题：刑事诉讼法第 226 条第 1 款规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代表人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”分析该法条。 (中国政法 2011 年研)18 对所给司法解释条文运用刑事诉讼法原理作出简要评析。(西南政法 2006 年研)最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释第 257 条第 5 项规定：“ 对事实清楚、证据充分，但
5、判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”四、案例分析题19 某县人民法院以故意伤害罪判处被告人叶某有期徒刑 7 年，同时对被害人高某提起的附带民事诉讼也一并作出了判决。叶某不服刑事部分的判决，认为量刑过重，因而在法定期限内提起了上诉。该县人民检察院则认为量刑过轻，提出抗诉。上诉书和抗诉书都由上诉者和抗诉机关直接提交到了市中级人民法院。中级人民法院接受上诉、抗诉后，对案卷材料进行了审查，并讯问了叶某，
6、听取了高某的意见，认为本案事实清楚、证据确实且充分，但第一审人民法院对叶某量刑不当，应当判处叶某有期徒刑 10 年。但是根据上诉不加刑原则，第二审人民法院不能改判叶某的第一审判决，经过这种调查讯问式审理之后，市中级人民法院裁定以量刑不当为由将刑事部分的判决撤销，发县人民法院重新审判；县人民法院安排原合议庭的成员对此案进行重新审判，在审判过程中，合议庭发现原判决确实存在量刑不当问题，于是改判叶某有期徒刑 10 年，并且将原判决的附带民事诉讼部分的赔偿额也作了改判，并在判决书中写道：“本判决为终审判决，不得提起上诉、抗诉。” 最后，县人民法院的判决生效。(西南政法 2004 年研)问：在本案中，有
7、哪些地方违反了刑事诉讼法的规定?20 被告人顾伟，男，25 岁，武警，他怀疑同事王阳在其领导面前贬低自己，想找机会报复，2002 年 4 月 3 日 20 点，顾伟驾驶车约王阳到某处办事。途中，顾伟以玩为名取下王阳别在腰间的“七七“式手枪后，质问王阳是否曾向领导告状，因王阳矢口否认，顾伟恼怒，举枪向王阳左腿射去，尔后离去。王阳因失血过多而死亡。认定上述事实的证据分别为：鉴定结论证实王阳系被“七七” 式手枪击中左腿失血过多而死亡；汽车驾驶室离合器、油门踏板上留下的足迹味及被告人所穿袜子气味经警犬鉴别为同一，证明被告人驾驶过该车；从汽车驾驶室离合器，油门踏板上留下的泥土，经鉴定与被告人所穿警式衣服
8、上黏附的泥土为同一；在被告人所穿警式衣服右手袖口处检出军用枪支射击附着的火药残留物质，证明被告人曾穿此衣使用过枪支；被告人在公安询问中作过供述并指认现场，其供述与其他证据相吻合。一审法院认定被告顾伟构成故意伤害罪，判决宣告后，被告不服上诉，认为自己没有犯罪，原认罪供述系被刑讯逼供所为，请求二审法院宣告其无罪。请分析本案一审认定被告构成故意伤害罪是否正确?二审法院应如何处理本案? 为什么?(中山大学 2004年研)20 张某因抢劫罪被某区人民法院判处有期徒刑 8 年。宣判后张某不服，以自己有法定从轻情节、原审法院量刑过重为由提出上诉。市中级人民法院对此案进行二审。(中国政法 2004 年研) 问
9、：21 中级人民法院在审理该上诉案件时，合议庭应当如何组成?22 中级人民法院审理该案的方式有哪些?23 二审的审理是否限于对法律适用的审查?是否需要审查原审确定的事实和所根据的证据?24 如果二审发现了一审违反回避制度的，是否应当发回重审?25 如果二审法院审理后认为原判量刑过轻。能否改判张某更重的刑罚。为什么?26 张某、王某、李某共同抢劫一案，县人民法院在庭前初步审查过程中，认为起诉书事实不清、证据不足，故决定退回人民检察院补充侦查。检察机关补充侦查后再起诉。一审法院经过审理，以抢劫罪判处张某有期徒刑 8 年，王某有期徒刑 5 年，李某有期徒刑 2 年。一审宣判后，张某向市中级人民法院提
10、出上诉，王某、李某表示不上诉。于是一审法院在判决书送达给三被告人的次日，将被告人王某、李某交付执行，张某由市中级法院进行二审。二审法院经过审理认为一审适用法律不当，裁定撤销原判，将案件发回一审法院重审。一审法院由原合议庭成员对案件重新审理后，改判张某 5 年，并宣布改判后的判决为终审判决，被告人不得上诉。(中国青年政治学院 2004 年研)问：根据刑事诉讼法的规定，此案在处理上，存在哪些诉讼程序上的错误，并请简要说明理由。26 2004 年 4 月，某厂门某多次从厂内盗窃价值共计 5 万元的汽牟零部件卖给他人，非法获利 2 万余元。检察机关以被告人田某犯职务侵占罪提出指控审法院认为，本案事实清
11、楚，证据确实、充分，被告人的行为构成职务侵占罪，被告人利用职务之便将本单位财产占为己有，数额较大。一审法院作出判决，判处被告人田某四年有期徒刑。被告人以一审法院量刑过重为由提出上诉。二审法院亦认为本案事实清楚、证据确实充分，但认为本案之一审法院适用法律错误，本案性质为盗窃罪而非职务侵占罪。关于本案如何处理，法官中的一种观点认为：本案系被告人一方提出上诉的案件，适用上诉不加刑原则；如果直接改判为盗窃罪，本案之盗窃数额属于“特别巨大”，量刑之起点为十年有期徒刑，二审法院就违反了上诉不加刑原则；而如果改判为盗窃罪，又不判处十年以上的有期徒刑，二审法院就违反了罪责刑相适应原则；为避免二审法院的这一两难
12、境地，建议发回一审法院重审。另一种观点则认为：我国刑诉法规定的发回重审的条件是事实不清、证据不足的案件，本案事实清楚，证据确实充分，不应当发回重新审理；我国法律重实体真实，强调惩罚犯罪，二审法院应当直接改判为盗窃罪，同时判处十年以上有期徒刑。二审法院最终采纳了第一种观点，将案件发回重新审理，同时给一审法院出具审理意见函，指示一审法院以盗窃罪定罪量刑。一审法院迅速开庭重新审理，以盗窃罪判处被告人十年有期徒刑。被告人深深地后悔当初不该上诉，又不得已而再次上诉。二审法院裁定予以驳回上诉，维持一审法院对于被告人犯盗窃罪的定罪和量刑判决。(武大 2005 年研)根据本案的上述介绍情况，回答下列问题：27
13、 本案中的两种观点哪些内容是正确的，又有哪些内容是不正确的?28 当二审法院面临适用上诉不加刑原则和罪责刑相适应原则的冲突时，究竟应当适用哪一项原则? 为什么?29 本案之二审法院有何程序错误?你认为二审法院应当如何处理?30 某县人民检察院以刘某犯故意伤害罪向某县人民法院提起公诉。该县人民法院经过审理，判处刘某十年有期徒刑。判决书送达后，刘某提出了上诉。该县人民检察院也以量刑过重为由提出了抗诉。(南开大学 2005 年研)问；第二审人民法院在审理该案件时，可否加重刘某的刑罚?请具体说明理由。全国自考（刑事诉讼法学）历年真题试卷汇编 9 答案与解析一、名词解释题每小题 3 分1 【正确答案】
14、全面审查原则，是指第二审人民法院应当就第审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。第二审人民法院对案件全面审查，就是不仅要对上诉或者抗诉所提出的内容进行审理，而且要对上诉或者抗诉没有提出而为第一审判决所认定的事实、适用的法律以及审判活动是否遵守了诉讼程序进行审理；对共同犯罪案件，不仅要审理提出上诉的被告人的部分，也要审理未提出上诉的被告人的部分。2 【正确答案】 上诉不加刑，是指第二审人民法院审判仅有被告人一方提出的上诉案件时，不得以任何理由加重被告人刑罚的一项审判原则。上诉不加刑，并不是在任何情况下第
15、二审法院都不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉的案件或自诉人提出上诉的案件，如果第一审判决确属过轻，第二审人民法院可以改判加重被告人的刑罚。刑事诉讼法第 226 条规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。3 【正确答案】 死刑复核程序是指人民法院对判处死刑的案件进行复审核准所遵循的特别审判程序。二、简答题每小题 6 分4 【正确答案】 这个观点是正确
16、的，具体分析如下：根据刑事诉讼法第 216条的规定，有权提起上诉的人员是：自诉人、被告人或者他们的法定代理人，以及经被告人同意的辩护人、近亲属，还有附带民事诉讼的当事人及其法定代理人。法定代理人作为未成年人或者精神病人这类不能进行正常诉讼活动的自诉人、被告人的合法权益的维护者，法律赋予他们以独立的上诉权，他们的上诉，即使被告人、自诉人不同意，也是有效的。故而上述说法是正确的。5 【正确答案】 这种说法错误，具体分析如下：刑事诉讼法第 216 条第 1 款规定：“被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲
17、属，经被告人同意，可以提出上诉。”最高人民法院的第一审判决、裁定一经作出，立即生效，因而，被告人无权对其提起上诉。据此，被告人对地方各级人民法院第一审的判决、裁定，享有上诉权。但是，提起上诉的时间必须在法律规定的期限之内，若超过法律规定的期限，则不发生上诉的法律效力。上诉对象，即第一审判决、裁定，必须是未发生法律效力的判决、裁定，如果判决、裁定已经发生法律效力，则失去上诉的前提。6 【正确答案】 这种说法是正确的，具体分析如下：刑事诉讼法第 222 条规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用的法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对
18、全案进行审查，一并处理。”其包括以下几层含义： 第二审人民法院对案件全面审查，就是不仅要对上诉或者抗诉所提出的内容进行审理，而且要对上诉或者抗诉没有提出而为第一审判决所认定的事实、适用的法律以及审判活动是否遵守了诉讼程序进行审理；对共同犯罪案件，不仅要审理提出上诉的被告人的部分，也要审理未提出上诉的被告人的部分；即使上诉人死亡了，其他被告人并没有上诉，也应当对案件进行全面审理；对附带民事诉讼部分提出上诉的，不仅要审理附带民事诉讼部分，也要审理刑事诉讼部分，以正确确定民事责任。因此，共同犯罪案件部分人上诉或者对部分被告人抗诉，导致全案必须通过二审才能生效。7 【正确答案】 发现一审法院有下列违反
19、法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(1)违反法律有关公开审判的规定的；(2)违反回避制度的；(3)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；(4)审判组织的组成不合法的；(5)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。在上述五种情形中，第二审人民法院如遇第(1)、(2)、(4)种情形时，应发回原审人民法院重新审判。因为公开审判原则、回避制度、审判组织的组成均是我国刑事诉讼法中最基本的诉讼原则和制度，违反这些基本原则与制度，势必影响案件的公正审理；但对第(3)、(5) 种情形是否一律发回重审的问题，则可视案件的具体情况而定，对于那些违
20、反诉讼程序，可能影响公正审判的，应当发回重审；反之，如违反诉讼程序的程度较轻，且并未发生审判不公正的结果，则可由二审法院根据情况酌定是否发回重审，并辅以审判监督函等形式予以指正。8 【正确答案】 上诉不加刑原则，是指第二审人民法院审判被告人一方上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的一项审判原则。上诉是被告人的合法权利，不论上诉理由是否得当，都不能以被告人不服判决或态度不好而在二审判决中加重原判刑罚。仅有被告人一方上诉的案件，二审法院审理后确认应进行改判时，即使原判量刑畸轻，也不得加重被告人的刑罚。仅有被告人一方上诉的案件，二审法院审理后，确需直接改判或发回原审法院重审的，在事实查明后，如果
21、没有变更原判认定的事实，也不应加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回重审的案件，除非有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉的案件或自诉人提出上诉的案件，如果第一审判决确属过轻，第二审人民法院可以改判加重被告人的刑罚。9 【正确答案】 这种说法是正确的，具体分析如下：死刑复核程序是人民法院对判处死刑的案件进行复查核准应遵循的一种特别程序。死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚，是刑法所规定的各种刑种中最严厉的一种，被称为极刑。我国法律一方面把死刑作为打击犯罪、保护人民的有力武器，另一方面又强调严格控制死刑的适用，因此，除在实体法中规定死刑不适用于未成年
22、人、怀孕妇女等限制性要求外，还在程序法中对判处死刑的案件规定了一项特别的审查核准程序死刑复核程序。根据法律规定和司法实践经验，死刑复核程序的任务是，由享有复核权的人民法院对下级人民法院报请复核的死刑判决、裁定，在认定事实和适用法律上是否正确进行全面复查，依法作出是否核准死刑的决定。因此，对死刑案件进行复核时，必须完成两项任务：(1)查明原审裁判是否确实、充分，罪名是否准确，量刑(死刑、死缓)是否适当，程序是否合法；(2)依据事实和法律，作出是否核准死刑的决定并制作相应的司法文书，以核准正确的死刑判决、裁定，纠正不适当或错误的死刑判决、裁定。死刑复核程序是严格死刑适用规格、统一执法尺度的关键程序
23、。10 【正确答案】 (1)死刑复核程序的特殊性死刑复核程序是指人民法院对判处死刑的案件进行复审核准所遵循的特别审判程序，是在人民法院内部实行的一种对死刑案件的特别监督程序。死刑复核程序具有如下特点；适用对象具有单一性，即该程序只适用于判处死刑的案件，包括判处死刑立即执行和判处死刑缓期二年执行的案件，而不适用于其他案件。诉讼程序具有特定性，即它是死刑案件的终结程序。死刑案件除了经过一审程序、二审程序之外，还必须经过死刑复核程序(最高人民法院判决的除外)，经核准后死刑判决才能生效交付执行。程序启动具有主动性，即它不同于其他审判程序必须遵循不告不理原则。死刑复核程序是人民法院逐级上报复核，无须附加
24、任何条件。因此，一般是中级人民法院根据审判管辖的规定判处死刑的一审案件，即使没有上诉或者抗诉，也要报请高级人民法院复核，高级人民法院同意判处死刑的，报请最高人民法院核准。死刑核准权具有专属性，即最高人民法院对死刑案件、高级人民法院对死缓案件有核准权，而不是所有的人民法院均有核准权。虽然死刑复核程序具有诸多特殊性，但是，这并不意味着对死刑案件实行三审终审制，而是两审终审制的例外程序，即是一种对死刑案件的特别审核监督程序。(2)死刑复核程序的变革死刑立即执行的核准权自 2007 年 1 月 1 日起，统一由最高人民法院行使。且最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定改变了以往对于死刑复核案件可以
25、作出核准、改判或者发回重审裁判的传统做法，规定对于各地报请复核的死刑案件，最高人民法院原则上只能作出核准或者不核准死刑的裁定，只有在少数特定情况下才可依法改判。11 【正确答案】 这种说法是正确的，具体分析如下：死刑复核程序是指人民法院对判处死刑的案件进行复审核准所遵循的特别审判程序。刑事诉讼法第 237 条规定：“中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。” 这一规定表明，判处死刑缓期二年执行案件的核准权在高级人民法院。高级人民法院判处死刑缓期二年执行的一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，即作出核准死刑缓期二年执行裁定。无论是中级人民法院报请核准或是高级人民法院判决
26、并核准的死刑缓期二年执行的案件，还是直接改判的案件，均是发生法律效力的案件，这些裁判一经宣告，立即交付执行。由此可见，题目中的说法是正确的。三、论述题12 【正确答案】 第二审程序又称上诉审程序，是第二审人民法院根据上诉人的上诉或者人民检察院的抗诉，就第一审人民法院尚未发生法律效力的判决或裁定认定的事实和适用的法律进行审理时所应当遵循的步骤和方式、方法。它是刑事诉讼中一个独立的诉讼阶段。其特点表现为：(1)不能简单地认为第二审程序就是对同一案件进行第二次审理的程序。因为对同一案件的第二次审理可能是第二审程序，也可能是第一审程序，甚至可能是审判监督程序。比如上一级法院认为下级法院审理、裁判了应该
27、由它作为第一审审理的案件，有权依法撤销原裁判、变更管辖，将该案收归自己作第一审审判。变更管辖后的审理，从审理次数说是第二次，但从审判程序上说仍是第一审程序。(2)第二审程序并不是审理刑事案件的必经程序。一个案件是否经过第二审程序，关键在于上诉人或检察机关是否依法提起了上诉或抗诉。提起上诉或抗诉的，该案就应由上一级人民法院依第二审程序再次审理，否则就不产生第二审程序。(3)除基层人民法院以外的各级人民法院，都可以成为上级人民法院，因此，中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院对于它的下一级法院来说，都是第二审人民法院，对于不服下一级法院第一审判决或裁定而提出上诉或抗诉的，都要适用第二审程序审理、
28、裁判。13 【正确答案】 根据刑事诉讼法第 216 条的规定，有权提起上诉的人员是：自诉人、被告人或者他们的法定代理人，以及经被告人同意的辩护人、近亲属，还有附带民事诉讼的当事人及其法定代理人。有权提出抗诉的机关是地方各级人民检察院。(1)有权提出上诉的人自诉人、被告人在诉讼活动中，分别处于原告或者被告一方，人民法院审理该案件所作出的判决、裁定对他们都有切身的直接的利害关系，所以法律规定他们有独立的上诉权，只要他们之中有人依法提出上诉，就引起第二审程序。法定代理人作为未成年人或者精神病人这类不能进行正常诉讼活动的自诉人、被告人的合法权益的维护者，法律赋予他们以独立的上诉权，他们的上诉，即使被告
29、人、自诉人不同意，也是有效的。被告人的辩护人和近亲属不具有独立的上诉权，而是有条件地享有上诉权。即被告人的辩护人和近亲属，只有在征得被告人同意后，才可以提出上诉。被告人对自己是否犯罪以及罪行轻重是最清楚的，法院作出的判决是处理他的犯罪问题，与他有切身的利害关系，而被告人的辩护人和近亲属既不完全了解被告人的犯罪情节，法院判决又不直接涉及他们的人身权利和民主权利，所以法律没有赋予他们独立的上诉权利，而以取得被告人同意作为提起上诉的条件。附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人享有部分的上诉权，他们可以对判决、裁定中的附带民事诉讼部分提出上诉。附带民事诉讼的当事人及其法定代理人作为附带民事诉讼的原告人
30、，对附带民事诉讼部分提出的上诉，无权涉及判决、裁定中的刑事部分，而且，这种上诉并不影响刑事判决、裁定在上诉期满后发生法律效力和执行。(2)有权提出抗诉的机关刑事诉讼法第 217 条规定：“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”人民检察院是国家法律监督机关，对于人民法院的审判活动是否合法，应当实行监督。对于被告人有利或不利的错误判决、裁定，人民检察院都应当提起抗诉。14 【正确答案】 (1)全面审查原则的含义刑事诉讼法第 222 条规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同
31、犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”这就是我国第二审人民法院全面审查的法定原则。其包括以下几层含义：第二审人民法院对案件全面审查，就是不仅要对上诉或者抗诉所提出的内容进行审理，而且要对上诉或者抗诉没有提出而为第一审判决所认定的事实、适用的法律以及审判活动是否遵守了诉讼程序进行审理；对共同犯罪案件，不仅要审理提出上诉的被告人的部分，也要审理未提出上诉的被告人的部分；即使上诉人死亡了，其他被告人并没有上诉，也应当对案件进行全面审理，审理后对已死亡的上诉人不构成犯罪的，应当宣告无罪；审理后认为构成犯罪的，应当宣告终止审理，对其他同案被告人仍应当作出判决或裁定；对附带民事诉
32、讼部分出上诉的，不仅要审理附带民事诉讼部分，也要审理刑事诉讼部分，以正确确定民事责任。(2)全面审查原则的审查内容在司法实践中，对于上诉、抗诉案件的全面审查应当着力于以下内容：第一审判决认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分，证据之间有无矛盾；第一审判决适用法律是否正确，量刑是否适当；在侦查、起诉、第一审程序中，有无违反法律规定的诉讼程序的情形；上诉、抗诉是否提出了新的事实和证据；被告人供述、辩解的情况；辩护人的辩护意见以及采纳的情况；附带民事判决、裁定是否适当；第一审法院合议庭、审判委员会讨论的意见，等等。以上内容审理后，应当写出审查报告。第二审人民法院在全面审查的基础上，对案件要作出全面处
33、理，即全面考虑上诉、抗诉的理由是否充分，第一审判决、裁定是否正确，程序是否合法，从而使上诉状或抗诉书已指出的和未指出的、涉及已上诉或未上诉的被告人的错误判决、裁定都得到纠正。15 【正确答案】 上诉制度，就是地方各级人民法院第一审判决和裁定，尚未发生法律效力时，上一级人民法院根据当事人的上诉或者人民检察院的抗诉，审查第一审法院的裁判认定事实是否正确，适用法律是否恰当，诉讼程序是否合法，以保证案件正确处理的一种诉讼制度。我国的上诉制度仍有很多缺陷：(1)上诉不加刑原则未得以真正贯彻刑事诉讼法第 226 条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人
34、的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”由此可见，我国上诉不加刑原则的含义是对于只有为被告人的利益提出上诉的案件，只能维持原判刑罚或者适用比原判决为轻的刑罚，不能适用比原判决为重的刑罚。这是在二审阶段，对只有为被告人利益提起的上诉案件，才适用的一项特殊规定，目的在于保护被告人的上诉权利。但在司法实践中，对于上诉不加刑原则在理解和执行上均不统一。有的二审法院发现一审判刑过轻时，或者以“量刑过轻“为由发回一审法院重新审判加刑，或者滥用刑法第 136 条第三款的规定，以事实不清楚或者证据不足为由发回原审法院重审加刑。有的一审法院在原认定事实、证据丝毫不变的情况下甚至也不
35、经开庭重审，就换一张判决书改判加刑。实践中不但存在二审法院的这种变相加刑，更多的是存在通过审判监督程序“ 名正言顺”地重审加刑。(2)在上诉制度中，对于二审法院审理方式规定不明确，执行偏差很大刑事诉讼法第 231 条规定：“ 第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。”这里的“ 参照”有的理解为可参照可不参照，有的理解为不一定按照一审程序进行，有的理解为只要不违背原则，可以结合实际情况变通处理，等等。究竟如何“参照” ，法律未作明确规定，实际做法不一。(3)现行的上诉制度，没有赋予公诉案件被害人刑事上诉权被害人是犯罪行为直接侵害的人，与被告人有直
36、接利害关系，十分关注对于被告人的处理结果。由于客观上存在非法干预或关系网的影响，主观上业务水平有高低以及其他主、客观情况，有的公诉案件，公诉人未必能够真正代表和维护被害人的合法权益，有的一审判决未必能够真正或完全依法惩罚犯罪分子。遇此情况，被害人则应有直接向上级人民法院陈述意见的机会，应当赋予公诉案件被害人刑事上诉权。16 【正确答案】 (1)上述法条的定位刑事诉讼法第 227 条是关于二审中发现一审中存在违反法定程序的情况时如何处理的问题。对于违反法定程序的一审判决，应当裁定撤销原判，发回重审。(2)本条的立法特点本条列举了几种司法实践中比较典型的违反法定程序的情况，对于明确列举的情况，一旦
37、发现，就应当裁定撤销原判，发回重审。同时，本条还规定了一个兜底条款，对于其他违反规定的诉讼程序，可能影响公正判决的，也应当撤销原判，发回重审。但兜底条款的适用条件是可能影响公正判决的。(3)本条所列情况的分析关于“违反本法有关公开审判的规定 ”的理解。为了保证刑事诉讼的公平和公正，刑事诉讼法规定，审判原则上要公开。只有涉及国家秘密、个人隐私和未成年人犯罪(已满 16 周岁不满 18 周岁原则上不公开)的刑事案件不公开审理，其他案件都必须公开审理，否则就是违反公开审判制度。关于“违反回避制度”的理解。刑事诉讼中的回避，是指与案件有某种利害关系或者其他特殊关系的审判人员、检察人员和侦查人员等不得参
38、与该案诉讼活动。为了保证司法机关工作人员能够秉公执法，我国确立了回避制度。凡是符合法律规定应当回避的司法机关工作人员，都应当依申请或主动回避，否则就是违反法定程序。关于“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判”的理解。刑事诉讼中的当事人包括：被告人和被害人，他们的诉讼权利是保障其合法权益的前提，因而剥夺或限制当事人的法定诉讼权利，就可能影响案件的公正判决。换言之，如果没有影响公正的判决，原则上不再发回重审。“审判组织的组成不合法”的理解。一审当中的审判组织包含独任制和合议庭，法律对于审判组织的组成以及适用范围都做了明确的规定。审判组成不合法无法保证判决的公正性。“其他违反法律规定
39、的诉讼程序，可能影响公正审判的“ 的理解。除了明确列举的事项之外，只要出现了违反法定程序，并且可能影响公正的判决，就应当适用撤销原判发回重审。(4)本条的适用规则二审法院发现一审法院存在本条规定的情况的，应当作出裁定，裁定撤销原判，发回重审。这里“ 应当” 也就是 “必须”不允许例外。二审法院应当使用 “裁定”而不是“判决”。(5)本条规定的意义按照程序法治的理念，正当的法律程序不仅有利于实体法的正确实施，而且其本身就具有非常重要的价值。刑事诉讼涉及到被告人、被害人和社会的重大利益，因而刑事诉讼应当严格遵守法定程序。刑事诉讼法第 227 条的规定，对于强化一审法院的程序意识具有非常重要的意义，
40、有助于促使一审法院更好的遵守刑事诉讼程序。刑事诉讼法 第 227 条，扩展了二审法院的监督范围。二审法院在审判中不仅要监督一审法院实体的合法性，而且要监督其程序的合法性，从而加强了二审法院的监督权。当然，这也是为二审法院确立的监督职责，要求二审法院在二审中监督一审法院的程序合法性。17 【正确答案】 刑事诉讼法第 226 条的规定，是上诉不加刑原则在我国法律上的体体现。(1)上诉不加刑原则的含义我国的上诉不加刑原则，是指第二审人民法院审判被告人一方上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的一项审判原则。上诉不加刑原则的具体含义包括：上诉是被告人的合法权利，不论上诉理由是否得当，都不能以被告人不
41、服判决或态度不好而在二审中加重原判刑罚；仅有被告人一方上诉的案件，二审法院审理后确认原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当应当改判的，即使原判量刑畸轻，也不得加重被告人的刑罚；仅有被告人一方上诉的案件，二审法院经审理发现原判决事实不清或者证据不足，确需改判或者发回原审法院重新审判的，在事实查明后，如果没有变更原判认定的事实，也不应加重被告人的刑罚。同时，二审法院不得借口事实不清、证据不足而将仅是量刑过轻的案件发回重审，指令一审法院加重被告人的刑罚。(2)上诉不加刑原则的意义有利于保障被告人依法行使法律赋予的上诉权。上诉不加刑原则，可以消除被告人担心上诉加重刑罚的思想顾虑，大胆提起
42、上诉，从而通过第二审程序保障自己的合法权益；有利于维护上诉制度，保证人民法院正确行使审判权。如果被告人因为害怕上诉加刑而被迫放弃上诉，这样上诉制度就会流于形式，不利于二审法院通过重新审理案件纠正第一审裁判可能出现的错误，不利于实现上级法院对下级法院的监督；有利于促使人民检察院履行审判监督职能。上诉不加刑原则，要求人民检察院要认真履行审判监督、依法抗诉的职责。(3)上诉不加刑原则的限制上诉不加刑原则并不足在任何情况下第二审法院都不得加重被告人的刑罚。对于人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件，如果第一审判决确属过轻，第二审人民法院可以改判加重被告人的刑罚。这样的规定，是在保证被告人充分行使上
43、诉权利的基础上，进一步确保案件的实体公正。18 【正确答案】 (1)上诉不加刑原则的含义最高法解释第 257 条是关于上诉不加刑原则的具体规定。上诉不加刑是第二审程序的特殊原则，它是从“禁止不利变更原则”中引申出来的，该原则的本质和基本含义是，对于只有为被告人利益请示上诉的案件，第二审法院的判决不得将被告人置于更加不利的境地。(2)条文的缺陷该条解释规定可能通过再审而加刑，在实践中存在着缺陷。这一规定中，“ 不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理”是合情合理也合乎立法旨意的，但是同时又在第 5 项规定，“ 必须依法改判的，
44、应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判” 。这一加刑方式是目前司法实践中通用的加刑方式，但这种做法缺乏法律依据。刑事诉讼法 第 243 条第 1 款规定：“ 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。” 第 2 款和第 3 款分别规定，最高人民法院和上级人民法院以及最人民检察院和上级人民检察院“如果发现确有错误” ，有权提审或指令下级人民法院再审及有权按照审判监督程序提出抗诉。这些规定的根本区别在于提起审判监督程序的条件不同。第 2 款和第 3 款规定只要发现“确有错误” 即可提起审判监督程序，因为“
45、量刑畸轻 ”当然可以包含在 “确有错误”之中。然而，第 1 款规定可由本院院长提起的审判监督程序，必须是在“认定事实上或者在适用法律上确有错误” ，而“量刑畸轻”并不等于 “认定事实错误 ”或者“适用法律错误 ”。因此，量刑畸轻不是由于定罪量刑适用法律造成的结果，二审法院自己提起审判监督程序重审加刑，就不符合法律规定，严格说是违法了。二审法院的裁判应当是确保上诉不加刑原则的最终判决，如果由二审法院本身提起审判监督程序，有违法律的确定性，显得“朝判夕改” ，有失法律严肃性。最高院的司法解释规定对被告人可能通过再审加刑完全是职权主义在作怪，为体现“有错必纠”原则，法院就可能绕过二审的上诉不加刑原则
46、对被告人加刑，这也使法律的信誉丧失殆尽。我国刑法规定的量刑幅度很大，只要没有超出量刑幅度，则不能“朝判夕改”，而只能作为经验教训吸取。假如刑罚低于量刑幅度的最低线，即不符合刑法规定的减轻处罚的条件，而又没有检察机关的抗诉，那就不仅一审审判人员有失误，公诉人也是一种失职。若通过审判监督程序而加刑，就会把国家司法机关的错误转嫁到被告人身上，这是非常不合理的。总之，提高思想道德素质，提高业务素质，进一步完善错案追究制度，特别是完善程序违法案件追究制度，才是解决问题的积极态度和根本措施。消极的改判，反而不利于提高司法人员的办案责任心。四、案例分析题19 【正确答案】 本案中，法院的裁判行为违反刑事诉讼
47、法规定的有以下几处：(1)抗诉书不应直接由某县人民检察院直接提交到市中级人民法院。刑事诉讼法第 221 条规定：“ 地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。“本案若某县人民检察院认为法院量刑不当，则应通过某县人民法院，即原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院，即市人民检察院。某县人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送市人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。(2)市中级人民法院根据上诉不加刑原则，对第二审人民法院
48、不能改判叶某的第一审判决的认识不正确。刑事诉讼法第 226 条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”本案中，因被告人与人民检察院同时提起上诉和抗诉，因此，第二审人民法院裁判时不受上诉不加刑规定的限制。(3)市中级人民法院裁定以量刑不当为由将刑事部分的判决撤销，某县人民法院重新审判，县人民法院安排原合议庭的成员对此案进行重新审判的做法错误。刑事诉讼法第 228 条规定：“原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，依
49、照本法第 216 条、第 217 条、第 218 条的规定可以上诉、抗诉。”本案应由原审人民法院另行组成合议庭重新审判。(4)第二审人民法院采取调查讯问式审理方式不正确。根据刑事诉讼法第 223 条规定，第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；被告人被判处死刑的上诉案件； 人民检察院抗诉的案件；其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。因此，对于上诉案件，二审审理方式是以开庭审理为原则，以调查讯问的审理为补充。对于抗诉的案件，二审法院必须开庭审理。本案中，二审法院并未开庭审理，仅仅通过阅卷，讯问被告人，听取被害人意见的方式，即作出判决，显然不当。(5)市中级人民法院裁定以量刑不当为由将刑事部分的判决撤销，发县人民法院重新审判，不正确。刑事诉讼法第 225 条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上
