国际经济法.ppt

1、国际经济法,第九章 国际投资法,国际投资是国际资金流动的一种重要形式，也是国际经济合作的重要方面之一。在现代国际经济活动中，国际投资成为最主要的领域之一，其地位与国际贸易并行，并有超越国际贸易之势。这一趋势在各国实行贸易保护主义的背景下更为明显。 早期的国际投资主要集中在发展资本主义国家之间和宗主国与殖民地之间进行。第二次世界大战后，国际投资的领域发生了根本性变化，不仅发达国家在继续扩大国际投资，而且发展中国家和社会主义国家也不断发展国际投资。发展中国家与社会主义国家不仅接受发达资本主义国家的投资，还向发达资本主义国家进行资本输出。国际投资的形式多种多样，但国际私人直接投资是国际投资的主要类型

2、。围绕国际投资所形成的相关法律制度处于变化之中并不断冲击、打破国际投资旧秩序和西方发达国家间的传统国际投资法律制度与法律观念。,第一节 概 述,一、国际投资的概念 国际直接投资（international direct investment）是指一国投资者将其资本投放到其他国家或地区，直接开办企业并对投资企业享有控制权和经营管理权的投资。国际直接投资的核心是投资者对其海外投资企业或投资项目拥有一定量的股份，并行使支配权与控制权。 在当今国际经济关系中，股权比例不是认定国际直接投资的唯一标准。原因在于国际投资实践中，投资者通常会通过股权因素与非股权因素相结合的方式，对投资企业或投资项目实施实质性

3、影响和实行有效控制，例如投资者通过销售合同、管理合同、贷款合同、高级管理人员安排等方式，也能对投资企业或投资项目行使实质性控制权和支配权。,国际间接投资（international indirect investment）是指资本持有者向其他国家或地区提供贷款或购买股票、债券，但不参与投资企业或投资项目的经营管理，也不享有企业或项目的控制权或支配权的国际投资活动。其核心是投资者不以控制或支配投资企业或投资项目为目的，而是以获得红利、利息或市场差价为主要目的。国际间接投资（international indirect investment）又称国际贷款投资、国际证券投资。,三、国际投资法的概念、

4、特征与体系 （一）国际投资法的概念与特征 国际投资法是调整国际私人直接投资关系的国内法规范和国际法规范的总称，是国际经济法的一个分支。国际投资法有如下特征： 1.国际投资法的调整对象是国际私人直接投资关系。国际私人直接投资关系包含了以下方面的内容：（1）国际投资关系的主体限于在东道国单独从事投资活动的外国自然人、法人和其他组织，或与东道国自然人、法人、其他组织、政府或政府机构合作通过各种投资协议而从事投资活动的外国自然人、法人和其他组织，以及东道国政府。（2）国际投资法所调整的国际投资关系产生于国际间的私人直接投资活动，不包括国际间接投资关系。 2国际投资法由调整国际私人直接投资关系的一系列国

5、内法律规范和国际法律规范构成。,（二）国际投资法的体系,1东道国的外国投资法。东道国的外国投资法是指东道国调整外国投资者、本国投资者和政府之间的投资关系的法律，由中央和地方法构成，包括对外国资本进入本国、外国投资企业的设立、外国投资者及其投资企业在本国的经营管理活动、外国投资者投资利益出境、以及本国促进、保护和管理外国投资等方面所制定的法律、法令、命令、条例、规定、办法。其基本类型有两种：一是民商事法律，如关于外国投资企业设立与运行的公司法、企业法，关于保护外国投资者投资权利、利益的等方面的民事法律；二是管理性或行政性法律，如关于管理外国投资领域、投资企业设立与经营等方面的法律。 2投资国的海

6、外投资法。投资国的海外投资法是指投资国调整本国投资者与本国政府间因国际直接投资所产生的权利利益关系的法律，包括对本国投资者投资资本出境、投资者海外利益的返回境内进行管理， 以及鼓励、保护本国海外投资所制定的法律、行政法规、部门规章和发布的其他行政措施。其主要的法律类型为管理性法律和保障性法律，前者如管理本国投资资本出境的法律，后者如海外投资保险法。,3东道国与投资国间的双边投资条约 在调整国际直接投资关系上，东道国与投资国之间长期存在尖锐的矛盾和冲突，单方面的国内法不可能全面地解决国际投资中的法律和实际问题。在这种情况下，东道国与投资国之间缔结双边投资保证或保护条约，以谋求在两国间建立有关国际

7、投资的共同法律制度。两国间的投资条约成为国际投资法的体系结构中的国际法部分，是构成当代国际投资法体系的重要组成部分之一。 4多国间的国际投资条约 除两国缔结双边投资条约外，一些国家还签订的多边投资条约，规定缔约国间相互向其他缔约国开放投资市场、给予其他缔约国投资者公正待遇（最惠国待遇或国民待遇），共同设立区域性的或世界性的国际投资保证机构以向国际投资者提供政治风险保险，建立缔约国之间、缔约国投资者之间或一缔约国与另一缔约国投资者之间的投资争议解决机制。目前，多边投资条约已经成为国际社会调整国际投资关系的重要法律形式，在国际投资法体系中占有相当重要的地位。,第二节 国际直接投资的法律形式,利用国

8、际私人直接投资的法律形式有两类：一是举办外国投资企业，其企业形式有合资经营企业（joint venture）、合作经营企业（cooperative enterprises）、外国独资经营企业（wholly foreign owned enterprises）和外国企业分支机构（branches of foreign enterprises）。举办外国投资企业的方式有两种：（1）新设，即外国投资者在东道国按照东道国法律直接投资设立新企业或分支机构，常见的是新设合营企业、子公司。（2）并购，即外国投资者在东道国按东道国法律合并、购买、收购东道国现有企业的全部或部分资产或股份，获得对现有企业的全部或

9、部分所有权和控制权。二是国际合作开发经营（cooperative development and operation）协议，如自然资源开发协议、石油开发特许协议和BOT项目协议，在此类法律形式下，外国投资者按照东道国法律可以设立外国投资企业，也可以不设立外国投资企业。,一、外国投资企业,（一）合营企业 合营企业是指两个或两个以上的投资者建立的共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的企业。国际投资法中的合营企业是指两个或两个以上国家或地区的投资者设立的由各投资者共同投资、共同经营、共亨利润、共担亏损的企业。合营企业既是公司法规则的创造物，也是合营者间合营协议的产物，即合营企业既是商业组织法上的主

10、体，同时又包含着契约性成分，是公司法与契约法结合的产物。,1股权式合营企业 股权式合营企业（equity joint venture）是指各合营者在相互协商经营特定共同事业、按出资比例享受权利、承担义务的基础上而成立的企业，是国际投资中的一种常见企业形式。其法律特征是：（1）合营企业具有独立的法律人格，是一个独立的经济实体和法律实体；（2）各合营者在企业中的出资为其拥有的企业股份，各自按其出资比例（股份）对企业行使权利、承担义务；（3）合营企业的组织形式一般为有限责任公司和股份有限公司，为法人组织，按公司法的要求设立权力机构与经营管理机构。 股权式合营企业是公司性质的合营企业。尽管合营契约对合

11、营企业的设立与运行具有重要作用，各合营者享受的权利、承担的义务需要用合营契约来确定，但在合营企业的法律性质和地位、企业的经营管理机构、作为股东的合营者的法律地位等方面，公司法中的强制性规范起决定性作用，合营契约的内容不能与这些强制性规范相抵触。,2契约式合营企业 契约式合营企业（contractual joint venture）是指各合营者根据合营契约经营共同事业、按约定享有权利承担义务而成立的企业。其法律特征是：（1）合营企业是一种独立的经济实体和法律实体，可以是法人，也可以不是法人；（2）合营各方不以股份形式出资，不按股份享有权利、承担义务，而是根据合营契约中的约定享受权利承担义务；（3

12、）各合营方对其投资资产保留其合伙的权利。 在契约式合营企业中，合营企业的组织形式、经营方式、组织结构、各合营方的具体权利义务、企业终止后有关企业财产的处理等问题，均可通过合营者之间的契约来约定，如果合营企业不采取法人形式，可以不受公司法的约束，即使合营企业采取法人形式（法人式合营），虽然也受着公司法人制度的限制，但契约仍然起着主要作用。对成立为公司法人的契约式合营作企业，各合营者的责任虽依公司法应承担有限责任，但对具体的责任承担方式仍可由契约约定。对成立为非法人的契约式合营企业，各合营者的权利与责任按契约的具体约定。因此在契约式合营企业中，各合营者的意思自治程度高，契约因素占主导地位，契约性是

13、其根本性法律特征。,（二）外国独资企业,外国独资企业是指根据东道国法律在东道国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。有些国家的外国投资立法将外国资本成份占一定比例以上的外国资本企业视为外国独资企业或外国资本企业。如：菲律宾1968年外资企业管理法规定，该法适用全部或大部分资本由外国投资者投资的企业；阿根廷1973年外国投资法第2条规定，外国资本公司是指阿根廷参股资本及其决定权在51%以下的公司。我国外资企业法关于外资企业的定义将外资企业严格限制为全部资本为外国投资者所有的企业。 外国独资企业具有以下法律特征：（1）它是依照东道国法律在东道国境内设立的具有东道国国籍的企业；（2）它是一种独立

14、的经济实体和法律实体，具有独立的法律地位。它在经济上独立核算、自负盈亏，在法律上独立承担法律责任；（3）其全部资本由外国投资者所有，并由外国投资者独立经营和享有企业全部利润、承担企业经营风险和亏损。,（三）外国企业分支机构,外国企业是指依照外国法律在外国登记的企业。外国企业分支机构是指外国企业依照东道国法律、在东道国境内设立的分公司、分行、代表处、办理处等形式的经济组织或机构。外国企业分支机构的法律特征为：（1）它依照东道国法律在东道国境内设立，其一切活动要受东道国法律管辖；（2）它不具有东道国国籍，其国籍为设立它的外国企业的国籍，其一切业务活动还要受外国企业国籍国法律的管辖；（3）它不是独立

15、的经济实体和法律实体，不具有独立的法律人格和法律地位。外国企业分支机构不拥有独立的资本，不能在东道国独立地从事业务活动，而是以设立它的外国企业的名义并以该外国企业拥有的资本在东道国开展业务活动，其在业务活动过程中所产生的一切权利和义务归设立它的外国企业。 外国企业分支机构有两种类型：分公司（或分行），代表处（或办事处）。,（四）我国的外商投资企业,1中外合资经营企业 1979年7月，我国通过了中外合资经营企业法，并于1990年4月和2001年3月分别进行了修订。1983年9月我国国务院发布了中外合资经营企业法实施条例，并于1986年1月、1987年12月、2001年7月分别进行了修订。中外合资

16、经营企业法是我国最早的外资立法，中外合资经营企业是我国吸收外资的重要企业组织形式之一。 中外合资经营企业法第1条规定，为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其他经济组织或个人（外国合营者），按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中国境内同中国的公司、企业或其他经济组织（中国合营者）共同举办合营企业。根据这一规定，中外合资经营企业是指外国的公司、企业、其他经济组织或个人同中国的公司、企业、其他经济组织依照中国法律在中国境内设立的共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的中国法人企业。,中外合资经营企业具有以下法律特征：（1）中外合资经营企业是股权式合营企业。中外合资经营企业是中方合营

17、者与外方合营者依照中国法律按各自认缴的出资比例投资设立的企业，中外合营者在合营企业中的权利义务依其在合营企业注册资本中的比例确定，主要表现在：合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损，（中外合资经营企业法第4条第3款、第8条第1款。）合营各方在合营企业最高权力机构（董事会或股东会）的人数名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定，合营企业清偿债务后的剩余财产原则上按照合营各方的出资比例进行分配等。这一特征是中外合资经营企业区别于中外合作经营企业的根本性特征。,（2）中外合资经营企业是中国企业。中外合资经营企业是依照中国法律规定的条件和程序、经中国政府批准、在中国境内登记成立的企业，具有中国

18、国籍，受中国法律保护与管辖。中外合资经营企业的中国国籍决定了它与中国在法律身份上存在隶属关系。无论是按属人原则还是按属地原则，中国法律应对中外合资经营企业的合法权益进行保护，相应地，中国法律对其进行管辖，其一切生产经营活动、其他民事、经济活动，包括在国内外设立分支机构及其业务活动均应遵守中国法律，中国政府及其主管部门对其一切生产经营活动负有监督、管理、指导的责任。中外合资经营企业法第2条规定：“中国政府依法保护外国合营者按照经中国政府批准的协议、合同、章程在合营企业的投资、应分得的利润和其他合法权益。合营企业的一切活动应遵守中华人民共和国法律、法规和规定。国家对合营企业不实行国有化和征收；在特

19、殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”,（3）中外合资经营企业是法人企业，具有独立的法律地位。中外合资经营企业是按中外合资经营企业法及中外合资经营企业法实施条例、公司法和其他有关法律设立的一种独立经济实体和法律实体，具有独立的经济地位和法律地位，能够以自身的名义从事民事、经济活动，并独立地承担民事责任。中外合资经营企业的设立需符合我国民法通则、公司法和其他法律、法规关于法人条件、法人资格的规定。其中中外合资经营企业法实施条例第2条明确规定：“依照中外合资经营企业法批准在中国境内设立的中外合资经营企业是中国的法人。”,（4）中外合资经营企业的公

20、司形式为有限责任公司和股份有限公司。中外合资经营企业的公司形式受中外合资经营企业法、公司法及其相关法律法规的调整。目前在我国建立的中外合资经营企业的公司形式有两种：有限责任公司、股份有限公司。中外合资经营企业法第4条规定：“合营企业的形式为有限责任公司。在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。”中外合资经营企业法实施条例第16条进一步规定：“合营企业为有限责任公司。合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限。”中外合资经营企业的股份有限公司形式是20世纪90年代在中国出现的一种新的外商投资公司形式。调整中外合资股份有限公司的法律法规是公司法、行政法规和部门规章。其中行

21、政法规和部门规章主要有：1993年10月外经贸部发布的关于举办股份有限公司形式中外合资经营企有关问题的通知，1994年7月国务院颁布的关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定，1995年1月外经贸部发布的关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定，1995年12月国务院颁布的关于股份有限公司境内上市外资股的规定。,2中外合作经营企业,中外合作经营企业是适应我国扩大吸收外资形势、在举办中外合资经营企业的基础上，于20世纪80年代初发展起来一种外商投资企业。为调整此类外商投资企业的法律关系，我国于1988年4月通过了中外合作经营企业法，并2000年10月进行了修订。1995年8月，我国国务

22、院批准了中外合作经营企业法实施细则。中外合作经营企业法第1条规定：该法的目的是，为扩大对外经济合作和技术交流，促进外国的企业和其他经济组织或者个人（外国合作者）按照平等互利的原则，同中国的企业或者其他经济组织（中国合作者）在中国境内共同举办中外合作经营企业（合作企业）。 中外合作经营企业是指外国企业、其他经济组织或个人同我国的企业、其他经济组织依照中国法律在中国境内举办的、中外合作者按合作合同约定进行投资或合作、经营、承担风险与亏损的一种中国企业。,中外合作经营企业具有以下法律特征： （1）中外合作经营企业是契约式合营企业。中外合作经营企业的设立以合作经营企业合同为基础，中外合作者依合同约定享

23、受权利、承担义务。中外合作经营企业法第2条第1款规定，中外合作者举办合作企业，应当在合作企业合同的约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的承担、经营管理的方式、合作企业终止后的财产归属等事项。此特征为中外合作经营企业区别于中外合资经营企业的本质特征。,（2）中外合作经营企业是组成经济实体与法律实体的合作经营。在国际上，契约式合营有两种类型，一是没有组成实体的合作经营，二是组成实体的合作经营。没有组成实体的合作经营是指两个或两个以上国家的当事人基于合作契约共同从事某项产品的研究、开发、制造、销售或在某个项目上合作，各合作者按合同约定投入资金、技术、产品或劳务，并按合同约定享受权益、

24、承担风险。它在我国属于国际合作生产范畴。组成实体的合作经营，即合作经营企业，是指两个或两个以上国家的当事人为实现一定经济目标，在东道国境内按东道国法律设立的、各合作者按合同约定投资、经营并享受权利、承担义务、负担风险与亏损的一种国际投资企业。根据中外合作经营企业法规定，中外合作经营企业是组成为实体的合作经营，该法所调整、规范的是中外合作经营企业及其中外合作者的权利义务关系，不调整没有组成实体的合作经营及其中外合作者的权利义务关系。中外合作经营企业作为一种外商投资企业形式和一种实体，既是经济实体，又是法律实体。,（3）中外合作经营企业可以是法人，可以不是法人。中外合作经营企业可以根据中外合作者的

25、意思自治而成立为法人，也可以不成立为法人。中外合作经营企业法第2条第2款规定：“合作企业符合中国法律关于法人条件规定的，依法取得中国法人资格。”据此，如果中外作经营企业符合法人条件，可以设立法人企业，否则设立为非法人企业。中外合作经营企法实施细则第4条第1款也规定，“合作企业包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业。”因此中外合作经营企业可以是法人式合作企业，可以是非法人合作企业。无论中外合作经营企业是法人式合作企业还是非法人式合作企业，都是中国的经济实体和法律实体。中外合作经营企法实施细则第14条第1款进一步规定，法人式合作企业为有限责任公司，除合作企业合同另有约定外，合

26、作各方以其投资或合作条件为限对合作企业承担责任，合作企业以其全部资产对其债务承担责任。我国法律对非法人式合作企业的责任仅作了原则性规定，中外合作经营企法实施细则第50条规定，不具有法人资格的合作企业及其合作各方，依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任。,（4）中外合作经营企业是中国企业。无论中外合作企业是法人式合作企业还是非法人式合作企业，都是依照中国法律、经中国政府批准、在中国境内设立的具有中国国籍的企业。中外合作经营企业的中国国籍决定了中国法律对中外合作经营企业享有管辖权，其活动受中国法律管辖，其合法权益受中国法律保护。中外合作经营企业法第3条规定：“国家依法保护合作企业和中外合作者的合

27、法权益。合作企业必须遵守中国的法律、法规，不得损害中国的社会公共利益。国家有关机关依法对合作企业实行监督。”,3外资企业,我国于1986年颁布了外资企业法，于1990年10月发布了外资企业法实施细则，并于2000年、2001年分别对外资企业法及其实施细则进行了修订。外资企业法第1条中明确规定：“为了扩大对外经济合作和技术交流，促进中国国民经济的发展，中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人（以下简称外国投资者）在中国境内举办外资企业，保护外资企业的合法权益。” 根据外资企业法第2条的规定，外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其

28、他经济组织在中国境内的分支机构。,外资企业具有以下法律特征： （1）外资企业是依照中国法律在中国境内设立的中国国籍企业。外资企业是中国国籍的企业不是外国企业，根据在于外资企业按中国法律、经中国政府批准、在中国境内设立。外资企业法及其实施细则规定：外资企业受中国法律的管辖与保护；其在中国境内从事经营活动，必须遵守中国的法律、法规，不得损害中国的社会公共利益；国家有关机关对外资企业进行指导、监督和管理；外国投资者在中国境内的投资、获得的利润和其他合法权益受中国法律保护；国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应补偿。 （2

29、）外资企业全部资本归外国投资者所有。外资企业不同于中外合资经营企业、中外合作经营企业的根本特征在于，外资企业的全部投资由外国投资者投入，其全部资本归外国投资者所有。,（3）外资企业是独立的经济实体与法律实体。独立经济实体是指外资企业是独立核算、自负盈亏的经济组织。独立法律实体是指外资企业无论取得中国法人资格与否均具有独立的民事法律地位，依照中国法律独立承担民事责任。独立的法律地位决定了外资企业与中外合资经营企业、中外合作经营企业和中国的内资企业具有平等的法律地位。 （4）外资企业可以是有限责任公司，也可以是其他责任形式。外资企业的一般组织形式是有限责任公司，外国投资者以其认缴的出资额为限对企业

30、承担责任，企业以其全部资产对企业债务承担责任。外资企业根据实际需要，经政府批准，也可以采取其他责任形式，外国投资者对企业承担的责任，适用中国法律法规的规定。,【案情介绍】,1989年4月5 日，香港A公司与中国大陆B公司签订了一份共同投资创办C显像管有限公司的协议。协议规定， A公司应于1989年6月 7日先将700万元港币汇到B公司的账户上，作为A公司对B公司的贷款。1989年7月4 日，A公司与B公司之间签订了合资经营C公司的合同和章程，同时规定将该笔700万元港币的贷款改为对合营企业的投资。合营合同还规定，由B公司负责向有关部门申报合营企业的材料。但事实上，B公司并没有按合同向有关部门申

31、报该合营企业，而是于签约不久将A公司汇到其账户上的 700万元港币去购买了本公司急需的一套生产线。A公司发现此项事实后即追问B公司，B公司称该笔款项应是A公司借给B公司的借款，并不构成A公司对合营企业C公司的出资。1990年3月，A公司根据双方签订的合营企业合同中的仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会提请仲裁，要求B公司承担违约责任。 【法律问题】合营企业协议与合营企业合同之间是什么关系？合营企业合同是否生效？合营企业合同的效力与其中仲裁条款的效力的关系如何？本案中的责任如何承担？,【法理分析】合营企业协议，是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件。而合营企业合同，是

32、指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件。合营企业章程，是按照合营企业合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营合同为准。经合营各方同意，也可以不订立合营企业协议而只订立合营企业合同章程。2001年中外合资经营企业法第3条规定，合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家有关审查批准机关审查批准，才能发生法律效力，才受中国法律的保护。在本案中，合营各方签订的协议、合同和订立的章程始终没有上报，故该合营企业协议、合营企业合同均不具有法律效力。假设协议和合同生效，由于协议和合同时

33、间上的先后性以及上述关于两者关系的确定原则，就应该以合营企业合同为准将该笔款项作为A公司对合营企业的投资，而不是对B公司的贷款。,合营企业合同虽然无效，但合同中的仲裁条款具有独立性，意即合同的无效并不影响合同中仲裁条款的效力。仲裁庭在坚持这一原则的基础上认定该合同中的仲裁条款是有效的，从而认定对本案享有管辖权。在本案中，导致合营企业合同无效是由B公司造成的，B公司应当对A公司因合同无效而遭受的损失承担赔偿责任。具体到本案，B公司应当向A公司返还700万元港币并同时赔偿银行利息损失和其他损失。,适用国内法（application of municipal law）说。发展中国家的立法与学说持此观

34、点，主张特许协议适用的法律主要是东道国国内法。在实践中，适用国内法说主要有两个时期。第一个时期是1950年以前的特许协议国内化时期，特许协议是国内法契约并适用国内法的主张，几乎已成公认。当时，发展中国家和资源国的资源几乎都为宗主国及其国际垄断集团所垄断、占有，发展中国家刚刚建立，独立的法制尚未建成，宗主国的法制在这些国家仍有较大影响。因此，经济特许协议适用国内法，在很大适度上是适用宗主国法律。第二个时期为20世纪60年代以后，特许协议进入“再国内化”（relocalization）时期。联合国1962年关于自然资源永久主权的决议、1974年关于各国经济权利与义务宪章等重要文件明确规定，关于自然

35、资源的开发、国有化措施及对跨国公司行动的限制和管理，均属东道国法律管辖，有关契约等事项，适用东道国法律。许多发展中资源国的立法和特许协议的条款，明确规定以本国法为特许协议的准据法。这一“再国内化”的倾向，已成为现代的普遍趋势。,三、海外投资保险制度,政治风险（political risks）是指在东道国境内发生的、与东道国政治、经济、社会、法律有关的、人为的、不能被投资者所控制、制止或避免的非商业性的风险。战乱险指东道国发生革命、战争、内乱、暴乱、骚乱，致使外国投资者及其投资企业或财产遭受重大损失，以致不能继续经营的风险。征用险是指东道国基于国家和社会公共利益的需要，对外国投资者或其投资企业实

36、行征用、没收或国有化，致外国投资者及其投资企业的财产被剥夺而遭受损失的风险。外汇险，又称转移险或外汇禁兑险，指东道国基于国际收支困难、实行外汇管制而禁止或限制外国投资者将其投资本金、所获利润或其他合法收入从东道国转移出境导致投资者损失的风险。迟延支付险指投资者因投资所产生的到期债权，因东道国停止支付或延迟支付而完全不能得到保证或完全不能受益的风险。政府违约险指因东道国政府违约导致投资者无法或无法及时获得司法救济的风险。,海外投资保险制度（overseas investment insurance scheme）是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险提供保险，若承保的政治风险发

37、生致投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的制度。海外投资保险制度又称海外投资保证制度（overseas investment guaranty program），是发达国家保护本国私人海外投资的重要国内法制度，根据发达国家的海外投资保险法建立，在国际投资法律制度中占有相当重要的地位。,海外投资保险制度产生于第二次世界大战后1948年的美国。1948年美国根据对外援助法实施援助欧洲重建的马歇尔计划，开始创设投资保险制度。当时海外投资保险制度所适用的海外投资地区只限于欧洲发达国家，保证范围限于当地货币不能自由兑换为外汇的风险。以后，美国不断修订对外援助法，其海外投资保险制度在担保主体、承保范

38、围、保险对象等方面都有很大的变化和发展。美国海外投资保证机构最初是美国政府下的行政机构，如经济合作署、共同安全署、国际开发署等，1969年改为“海外私人投资公司”（Overseas Private Investment Corporation，简称OPIC）。其承保范围已逐步扩大到多种政治风险，其所适用地区逐步扩展到欧洲以外的地区，目前仅限于在发展中国家的投资。,1保险机构,采政府公司作为保险人的体制的国家主要有美国和加拿大等。由于国际投资市场发生新变化，1969年美国再次修订对外援助法，设立“海外私人投资公司”，承担美国私人海外投资保证和保险业务。该公司具有公、私双重性质：法律明文规定该公司

39、仍然是“在美国国务院政策指导下的一个机构”，其法定资本由国库拨款，但是该公司作为一个独立的法人组织，按照公司的体制和章程经营管理，为了实现其宗旨，它可以利用私人信贷和投资，以扩大私人的参股，其董事会也有私人企业界的代表参加。 采政府机构作为保险人的体制的国家有日本、新西兰、瑞典等，美国1969年以前也采此体制。在日本，由通商产业省贸易局承办投资保险业务，该局是一个政府机构，但在财政上具有独立性，其宗旨是担保国际贸易和其它对外交易中其它普通保险者所不能承保的风险，以促进国际经济交往的发展。新西兰负责担保出口和投资的政府机关是国家保险署，瑞典由出口信贷担保委员会负责。,采政府与国营公司共同实施保险

40、业务的体制的国家主要有德国、法国。德国于1959年正式建立海外投资保险制度，由德国信托监察公司和黑姆斯信用保险公司这两家国有公司经营海外投资保险业务。这两家公司受联邦政府的委托和授权，代表联邦政府发表和接受一切有关投资担保的声明，进行为达成这一目标的一切活动。但主管审查与批准保险的机关，为经济部、财政部及外交部代表所组成的有决议权的委员会及会计审核院和联邦银行代表的咨询委员会，主要审查该投资项目是否值得鼓励，以及对加强德国同发展中国家经济关系有无积极贡献。实际上只有财政部批准，才能承担保险责任。因此，联邦政府是法定保险人，业务执行则由两个国营公司负责。,2保险业务范围,（1）外汇险，指东道国政

41、府禁止或限制投资者将其投资本金、投资收益兑换成可兑换货币或投资者本国货币汇出东道国，包括禁兑险和转移险，有的国家只承保禁兑险，如美国；有的则全部承保，如日本。在美国，禁兑险是指作为被批准投资项目的利润或其他收益。或因投资回收或处分投资财产而获得的当地货币或其他货币在东道国禁止兑换成美元。海外私人投资公司在批准这种政治风险保证前，必须从东道国获得关于原本与利润等自由汇出的保证，投保者则须确切证明东道国政府原已同意并允许自由汇出的事实。按照美国保险合同的规定，投资者必须在换取美元的申请已经提出30天或60天期满而当地政府仍不批准的条件下，方可向海外私人投资公司要求用美元予以兑换。如投资者事先未尽力

42、向当地政府申请兑换，或者这笔当地货币在投资者手中迟迟不换已超过18个月，无权再向该公司要求兑换。,（2）征收险（expropriation）。征收险是指由于东道国政府实行征收或国有化或类似措施，致使投保者的投资财产受到部分或全部损失的风险。根据美国对外援助法关于征收行为的规定，征收行为的构成条件为：（1）征收是东道国政府采取的行为，包括政府采取、授权、批准或纵容的行为，且不论是否给予补偿。（2）征收包括直接征收和间接征收。直接征收一般指直接剥夺财产所有权，而间接征收则一般指对财产所有人使用、占有和处置财产进行无理干涉，从而使所有权人在合理期限内不能使用，占有和处置该财产。（3）征收的对象包括投

43、资者的投资和贷款，以及投资的利润和贷款的利息，不仅包括财产权以及由此产权产生的其他债权，而且包括契约权，如美国关于征收的定义就明确包括违约。（4）构成征收险的征收行为一般应持续一年以上。,（3）战争、革命、内乱险（war，revolution，insurrection）。战争、革命、内乱险是指由于战争、革命、暴动或内乱的结果，致使投资者在东道国的投保财产受到损害，而由承保人负责赔偿。美国将战乱险“限于个人或集团主要是为了实现某种政治目的而采取的破坏活动所造成的损失”，将下列情形排除在外：一般劳资纠纷、经济矛盾所引起的骚乱、冲突风险；一般恐怖活动或国内轻微骚乱所致的损失，除非是出于国内或国际有组

44、织的武装力量的敌对行动对该财产的蓄意破坏。,【案情介绍】,菲律宾地热公司于1971年9月签订了一份服务合同，在菲律宾开发地热资源。由该公司出资，并提供技术援助以及部分的营运资金，作为回报，菲律宾地热公司根据其投资企业生产的产量每月收取一定的服务费。1983年11月2日，菲律宾地热公司将从1982年12月开始的连续三个季度的收入存入菲律宾的一家商业银行，并向菲律宾中央银行申请汇出，获得批准。然而，1983年11月17日，由于当时外汇大量外流，菲律宾政府决定推迟90天偿还外债的本金。随后实行的外汇管制又要求商业银行把所有的外汇卖给中央银行，建立一个外汇储备资金，该资金只给重要的进口交易配给外汇。菲

45、律宾地热公司虽然已取得菲律宾中央银行的收人汇出批准书，但仍无法从该外汇储备资金中申请取得外汇。于是，便向美国海外私人投资公司索赔。当时距菲律宾地热公司向菲律宾政府递交汇出申请之日还不满 60天。 【法律问题】（1）菲律宾地热公司所遇到的风险属于哪种风险？（2）美国海外私人投资公司能否支付赔偿？,【法理分析】（1）因为这种风险归因于东道国政府的消极限制措施，即东道国政府未能在合理的时间内对该投保人提出的汇兑申请作出行动，所以菲律宾地热公司所遇到的风险属于货币汇兑险下的迟延汇兑险。（2）美国、日本、德国等海外投资保证机构要求的合理期限为60天，汉城公约规定为90天，但由于东道国汇兑的具体情况不同，

46、这一期限也可由合同规定予以延长。在本案中，美国海外私人投资公司并没有等到菲律宾地热公司向菲律宾政府递交汇出申请之日后60天届满，就向该公司支付了赔偿。美国海外私人投资公司认为，一旦投保人提出汇兑申请，遭东道国政府拒绝之后，则应认为已发生了汇兑险，况且菲律宾政府的这种外汇管制将在相当长的时间内继续有效，因此推定汇兑险自始发生，不再强求等待期限届满而立即向投保人做了赔付。,【案情介绍】,1991年9月，MIGA第一次就一份担保合同正式请求中国政府的批准。投保人为美国一家公司，投保投资为该公司在中国某地设立的一家中、日、美合营企业中的投资，投保金额为 1000万美元，投保险别为货币汇兑险和征收险。当

47、时的外经贸部对合营企业合同进行审批时，发现该合营企业合同在审批程序、贷款担保、外汇平衡及原材料购买等方面的条款不符合中国法律、法规的规定。例如合同中规定，在合营公司无法达到外汇平衡时，中方合 营者和主管部门必须负责用各自所得的外汇提供给合营公司，而美国公司却向MIGA申请投保货币汇兑险。这样，若中方合营者未能依合营合同履行在合同中所作的外汇保证，美国公司可据此向MIGA要求补偿，MIGA则可根据汉城公约规定向中国政府提出代位求偿的要求。因此，中国政府未批准此份担保请求。 【法律问题】美国公司能否得到这份担保？,【法理分析】根据汉城公约第15条，MIGA在缔结任何一项担保合同前，必须先征得东道国政府对MIGA就指定的风险予以担保的同意。中国政府在审批MIGA担保合同时，若发现一外资项目不符合法律要求，可先建议外国投资者对投资项目合同作一定的修改，或对投资方式和内容本身进行变动，而后视修改或变动的结果再决定是否同意MIGA为此项投资提供担保。在美国公司未修改前，中国政府不会批准这份担保，MIGA也不会缔结担保合同。另汉城公约第12条规定，投资于发展中国家的投资应满足以下条件：（1）经济上的合同性，（2）对东道国的经济发展作出贡献，（3）符合东道国的法律、法令，（4）与东道国的发展目标和重点一致。据此，美国公司也不能得到这份担保。,