1、法律硕士（专业基础课）-试卷 5 及答案解析(总分：120.00，做题时间：90 分钟)一、刑法学(总题数：37，分数：60.00)1.刑法学本部分共 30 小题，满分。_2.单项选择题第 1-20 小题。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。_3.下列犯罪分子中，不能适用死刑的是( )。（分数：2.00）A.犯罪时不满 18 周岁的人B.犯罪时不满 20 周岁的人C.犯罪时怀孕的妇女D.审判时不满 20 周岁的人4.甲以勒索财物为目的，绑架了乙。在获取赎金后，为防罪迹败露，便杀害乙以灭口。甲的行为( )。（分数：2.00）A.构成绑架罪一罪B
2、.构成故意杀人罪一罪C.构成绑架罪和故意杀人罪二罪D.构成非法拘禁罪、敲诈勒索罪和故意杀人罪三罪5.某甲盗窃已经盖好印鉴的空白支票后，冒称支票单位的职工，向商店骗购大量货物。某甲应定( )。（分数：2.00）A.盗窃罪B.诈骗罪C.盗窃罪和诈骗罪D.招摇撞骗罪6.甲因男友乙不忠而生恨意，决定杀乙。某日，甲把乙引到家中，将一瓶安眠药(50 片)掺入咖啡让乙喝下。乙在甲的床上昏睡，甲离家到附近一座山上打算自杀。甲在山上犹豫、徘徊了一昼夜，心生悔意，急忙回家，发现乙已经被人送往医院抢救，未死。甲大喜过望。对甲，( )。（分数：2.00）A.按既遂犯处罚B.可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚C.可以
3、比照既遂犯从轻或者减轻处罚D.应当免除处罚7.在下列说法中，正确的是( )。（分数：2.00）A.法律上的认识错误不影响犯罪故意的成立B.在间接故意犯罪中也存在着犯罪目的C.假想防卫属于防卫过当D.紧急避险中，被损害的利益不能大于避险的利益8.我国刑法规定，又聋又哑的人或者盲人犯罪，( )。（分数：2.00）A.可以从轻处罚B.可以从轻或者减轻处罚C.应当减轻或者免除处罚D.可以从轻、减轻或者免除处罚9.渎职罪的主体是特殊主体，必须是( )才能构成。（分数：2.00）A.国家工作人员B.国家公务员C.国家机关工作人员D.国家干部10.行贿人向公司、企业人员行贿，在被追诉前主动交代行贿行为的，(
4、 )。（分数：2.00）A.应当从轻或者减轻处罚B.应当减轻或者免除处罚C.可以减轻或者免除处罚D.可以从轻或者减轻处罚11.误以人为兽加以杀伤的，属于( )。（分数：2.00）A.目标的认识错误B.手段的认识错误C.因果关系的认识错误D.行为误差12.某外资公司出纳郭某，利用管钱便利条件，将公司三十余万元流动资金加以侵吞，其行为构成( )。（分数：2.00）A.职务侵占罪B.贪污罪C.侵占罪D.盗窃罪13.甲于 1995 年 2 月因故意伤害罪被判处无期徒刑，1998 年 2 月，因在劳动改造中抗御自然灾害舍己救人有重大立功表现，甲被法院裁定减为有期徒刑 13 年。如无再次减刑，甲将在( )
5、年 2 月刑满释放。（分数：2.00）A.2010B.2011C.2008D.200714.甲为某村村民。一日，甲在村里的打谷场打完谷子后，顺手点燃了一支烟，并随手将尚未完全熄灭的火柴丢在地上。结果引起火灾，烧毁了同村数十家的谷子，并将躲在某草垛后睡觉的小孩乙烧死。某甲的行为构成( )。（分数：2.00）A.放火罪B.失火罪C.故意毁损公私财物罪D.过失致人死亡罪15.甲离婚后嫌才 3 个月的女儿乙累赘，某日将乙一个人留在家中，自己锁门外出。甲 5 天后回家，发现乙已死在摇篮中。法院判决甲构成故意杀人罪。甲属于( )。（分数：2.00）A.纯正的不作为犯B.不纯正的不作为犯C.纯正的作为犯D.
6、结果加重犯16.在刑法理论上，将引用刑法分则的其他条款来说明基本犯罪特征的罪状表达方式称作( )。（分数：2.00）A.简单罪状B.叙明罪状C.空白罪状D.引证罪状17.甲与他人通奸，意图杀害其妻以便能与他人结婚。甲在其妻的饭碗中放人数量较大的安眠药，但由于其不知安眠药已过期，而没有达到毒死其妻的目的。甲的行为属于( )。（分数：2.00）A.不构成犯罪B.犯罪中止C.犯罪未遂D.犯罪预备18.张某以请客为名，用酒将高某灌醉，然后扶着高某到一偏僻无人处，将高某的钱包(内有 5000 元人民币)拿走，张某的行为构成( )。（分数：2.00）A.诈骗罪B.盗窃罪C.抢劫罪D.侵占罪19.( )是国
7、家对犯罪人执行刑罚的权力。（分数：2.00）A.制刑权B.求刑权C.量刑权D.行刑权20.国家工作人员挪用救灾款物归个人使用的( )。（分数：2.00）A.以挪用特定款物罪从重处罚B.以挪用特定款物罪加重处罚C.以挪用公款罪从重处罚D.以挪用公款罪加重处罚21.刘某在倒卖假烟时被镇工商行政管理所查获，该所依法将刘某尚未卖出的假烟和运送假烟的汽车扣押。刘某当晚携带尖刀等工具翻墙进入该所院内，意图把被扣押的车夺回。因大门上锁无法将汽车开走，刘某便拿出斧头、手电直奔所长办公室劫夺大门钥匙。值班的副所长被惊醒，当即起身。刘持斧威胁：“别动，趴下，把脸蒙上”。该副所长趁机抓起被子照刘某捂去，刘某挥斧砍去
8、，砍破被子，并砍在办公桌上。副所长边与刘某搏斗边呼喊，刘某见势不好，下楼逃跑。刘某的行为构成( )。（分数：2.00）A.抢劫罪(未遂)B.抢夺罪(未遂)C.盗窃罪(未遂)D.不构成犯罪22.罗某驾车行驶，见一小孩突然横穿公路，罗见刹车已来不及了，便将方向盘打向人行道上，使人行道上停放的一辆汽车滚到路坎下面而严重损坏。罗的行为是( )。（分数：2.00）A.紧急避险B.正当防卫C.避险过当D.故意毁坏财物23.多项选择题第 21-25 小题。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分。_24.甲从 1998 年 2 月至
9、1999 年 7 月，先后拐卖妇女 10 余人，在拐卖的过程中，还强行奸淫被拐卖的妇女3 名，强迫 2 名被拐卖的妇女卖淫，1 名被拐妇女因不堪折磨而逃跑未成，甲为灭口而将其杀害。对甲应以哪些罪名追究刑事责任?( )（分数：2.00）A.拐卖妇女罪B.强奸罪C.故意杀人罪D.强迫卖淫罪25.甲晚上潜入乙家中盗窃，被乙发现，甲携带窃得的赃物(价值 900 余元)逃跑，乙紧迫不舍。甲见杂货店旁有一辆未熄火摩托车(车主丙正在买烟)，便骑上摩托车逃跑。第二天，摩托车的失主丙在街上发现自己的摩托车及甲，便上前欲扭送甲去公安局，甲一拳将丙打伤(法医鉴定为轻伤)。在追究甲刑事责任时，应以什么罪名对甲定罪量刑
10、?( )（分数：2.00）A.抢劫罪B.抢夺罪C.盗窃罪D.故意伤害罪26.下列人员中能够成为妨害公务罪对象的是( )。（分数：2.00）A.国家机关工作人员B.依法执行代表职务的人民代表大会代表C.国有公司、企业、事业单位的工作人员D.依法履行职责的红十字会工作人员27.行贿罪以行为人“谋取不正当利益”为条件，根据司法解释，下列情况中，哪些属于“谋取不正当利益”?( )（分数：2.00）A.谋取非法利益B.采取不正当的手段所取得的利益C.要求他人或者单位提供违法的帮助或者方便条件所取得的利益D.通过不正当手段所取得的不确定的利益28.刑法所称国家工作人员包括( )。（分数：2.00）A.国家
11、机关中从事公务的人员B.国有企事业单位中从事公务的人员C.人民团体中从事公务的人员D.其他依法从事公务的人员29.简答题第 26-27 小题。请将答案写在答题纸指定位置上。_30.简述挪用公款罪与贪污罪的区别。（分数：2.00）_31.间谍罪具有哪些主要特征？（分数：2.00）_32.辨析题第 28 小题。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上。_33.犯罪未遂与犯罪中止。（分数：2.00）_34.法条分析题第 29 小题。要求符合立法原意和刑法理论。请将答案写在答题纸指定位置上。_35.刑法第 22 条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可
12、以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。” 试分析该法律规定。（分数：2.00）_36.案例分析题第 30 小题。请将答案写在答题纸指定位置上。_37.甲素知乙家有钱，且每天白天只有一老妇看家，遂起抢劫意念。为使抢劫顺利，甲首先到当地武装部的弹药库内盗窃军用手枪 1 支，子弹 10 发。一切准备就绪后，将枪弹藏于身上，来到乙家。时逢老妇偶然外出，甲撬门入室，发现室内无人，于是窃得现金及其他财物价值一万余元。正准备逃离时，老妇归来，甲遂开枪致老妇重伤后，逃离现场。 问：(1)甲的行为属于罪数形态中的何种犯罪形态？ (2)该犯罪形态的处断原则是什么？ (3)对甲的行为应如何定罪？（分数：2.00）_二
13、、民法学(总题数：36，分数：60.00)38.单项选择题第 31-50 小题。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。_39.甲生前立有遗嘱，将房屋交由其子乙继承，存款赠与侄女丙。甲死后，遗嘱执行人通知乙和丙 3 个月后参与甲的遗产分割。但直到遗产分割时，乙与丙均未作出是否接受遗产的意思表示。下列选项中正确的是( )。（分数：2.00）A.乙、丙均视为放弃接受遗产B.乙视为接受继承，丙视为放弃受遗赠C.乙应视为放弃继承，丙应视为接受遗赠D.乙、丙均应视为接受遗产40.下列行为中，不属于滥用代理权表现形式的是( )。（分数：2.00）A.代理人以
14、被代理人的名义同自己进行民事活动的行为B.代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为C.代理人同时代理双方的民事法律行为D.代理人在代理权终止后以被代理人的名义进行的代理行为41.出租人甲将房屋交给承租人乙占有使用，乙对该房屋的占有属于( )。（分数：2.00）A.间接占有B.直接占有C.善意占有D.恶意占有42.附条件的民事行为所附条件违背法律规定的，应当( )。（分数：2.00）A.认定该民事行为无效B.认定该条件无效C.视为该条件自始不存在D.认定该条件无效，但民事行为的效力不受该条件的影响43.下列行为中，属于实践性民事法律行为的是( )。（分数：2.00）A.动产买卖行为B.动产
15、租赁行为C.交付定金的行为D.仓储行为44.权利人为保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或者自由施加扣押、拘束或其他相应措施的行为称为( )。（分数：2.00）A.正当防卫B.紧急避险C.自助行为D.自卫行为45.民事行为的有效条件包括( )。（分数：2.00）A.行为人具有完全民事行为能力B.行为人有意思表示C.行为内容不违法D.行为的形式为书面形式46.根据物权法的规定，以基金份额出质的，质权自( )办理出质登记时设立。（分数：2.00）A.证券登记结算机构B.信贷征信机构C.工商行政管理部门D.专利管理部门47.下列原因中不属于提存的原因是(
16、)。（分数：2.00）A.债权人受领迟延B.债权人下落不明C.债权人死亡D.债务人想提前履行48.甲公司与乙公司订立一汽车买卖合同，规定合同自订立之日起六个月后生效。当事人在该民事法律行为中约定的期限是( )。（分数：2.00）A.确定的始期B.不确定的始期C.确定的终期D.不确定的终期49.不能享有继承权的主体是( )。（分数：2.00）A.未满 18 周岁的人B.患有精神病的人C.被继承人所在的单位D.又聋又哑的人50.依法成立的合同，自( )时生效。（分数：2.00）A.签字B.盖章C.成立D.订立51.甲、乙二厂与丙燃料公司签订合同，约定丙公司供给 0 号或 10 号柴油 1000 吨
17、，在柴油运到后，甲厂和乙厂按 4:6 的比例向丙公司付款。该合同之债是( )。（分数：2.00）A.单一之债B.简单之债C.选择之债D.连带之债52.年满 16 周岁不满 18 周岁的公民属于( )。（分数：2.00）A.完全民事行为能力人B.限制民事行为能力人C.无民事行为能力人D.根据所给信息，难以判断53.在融资租赁合同项下，对租赁物的最终归属没有约定或者依法不能确定的，归( )。（分数：2.00）A.出租人B.承租人C.出卖人D.第三人54.下列各项中属于孳息的是( )。（分数：2.00）A.树上的果实B.未收割的庄稼C.银行存款的利息D.供热管道输送的热力55.产品生产者的责任是(
18、)。（分数：2.00）A.过错责任B.过错推定责任C.严格责任D.公平责任56.下列行为中，属于双方民事法律行为的是( )。（分数：2.00）A.授权行为B.遗嘱行为C.撤销行为D.买卖行为57.不动产物权的权利变动，通常以( )为公示方法。（分数：2.00）A.交付B.占有C.登记D.合意58.要约人撤回要约的通知必须( )。（分数：2.00）A.先于要约到达受要约人处B.在受要约人收到要约前发出C.在受要约人发出承诺通知前发出D.先于要约或与要约同时到达受要约人处59.多项选择题第 51-55 小题。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。
19、多选、少选或错选均不得分。_60.能够成为民事法律事实的行为包括( )。（分数：2.00）A.侵权行为B.民事法律行为C.效力未定的民事行为D.事实行为61.下列选项中属于附期限的民事法律行为的有( )。（分数：2.00）A.甲和乙约定 10 天后甲将自己的自行车卖给乙B.甲和乙约定双方签订的合同在 1 周后生效C.甲和乙约定双方签订的合同有效期为 1 年D.甲和乙约定如果年底甲不能还清欠款，甲将承担欠款总额 10%的违约金62.甲为了购房向银行贷款，甲提供自己的一辆轿车作为抵押。同时，乙为了担保甲到期还款，也提供一辆轿车作为银行贷款的抵押。丙为甲的还款承担保证责任。如果甲到期不能清偿银行贷款
20、，则( )。（分数：2.00）A.银行应当先就甲提供的轿车实现抵押权B.如果甲提供的轿车不能弥补银行贷款数额，则银行应当先行要求乙承担担保责任C.如果甲提供的轿车不能弥补银行贷款数额，则银行应当先行要求丙承担担保责任D.如果甲提供的轿车不能弥补银行贷款数额，则银行可以选择乙或者丙先行承担担保责任63.某医院在一次优生优育的图片展览中，展出了某一性病患者的照片，并在说明中用推断性的语言表述该患者系性生活不检点所致。虽然患者眼部被遮，也未署名，但有些观众仍能辨认出该患者是谁。患者得知这一情况后精神压力过大，悬梁自尽。为此，患者亲属向法院提起诉讼，状告医院。现问，医院这一行为侵害了患者哪些权利?(
21、)（分数：2.00）A.生命权B.肖像权C.名誉权D.隐私权64.甲由于侵害人的行为而致双腿截肢，失去工作。下列费用中应由侵害人承担的是( )。（分数：2.00）A.医院检查费 180 元、护理人员雇佣费 420 元B.购置残疾人轮椅一辆 1000 元C.经计算生活补助费 1 万元D.假肢安装费 4000 元65.简答题第 56-57 小题。请将答案写在答题纸指定位置上。_66.简述无权代理与表见代理的区别。（分数：2.00）_67.简述最高额抵押权的概念和特征。（分数：2.00）_68.辨析题第 58 小题。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上。_69.有的学生说：
22、“行为人意思表示真实是说行为人的内部意思和外部表示一致，因此，意思表示真实就构成了民事法律行为的实体条件之一。”试对该说法加以辨析。（分数：2.00）_70.法条分析题第 59 小题。要求符合立法原意和民法理论。请将答案写在答题纸指定位置上。_71.我国民法通则第 92 条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”分析该法律规定。（分数：2.00）_72.案例分析题第 60 小题。请将答案写在答题纸指定位置上。_73.村民宋某、薛某和申某合伙经营运输业，三人合资购买卡车一辆、小型拖拉机一台，价款共 26 万，其中宋某出资 6 万元，薛某、申某各出
23、资 10 万元。由宋某开车，薛某和申某协助联系业务做助手。合同约定，三方各自占有合伙经营的 1/3 份额，按比例分享利益和承担风险。合伙经营两年后，薛某想个人外出经商，以 10 万元价格将自己的财产份额转让给外村一个朋友张某，由张某参加合伙经营，并按 1/3 的比例享有权利和承担义务。但薛某事先未征得宋某和申某的同意，当张某参加运输经营活动时遭宋某和申某的拒绝。为此，发生纠纷，诉至某人民法院。 问：本案应如何处理？为什么？（分数：2.00）_法律硕士（专业基础课）-试卷 5 答案解析(总分：120.00，做题时间：90 分钟)一、刑法学(总题数：37，分数：60.00)1.刑法学本部分共 30
24、 小题，满分。_解析：2.单项选择题第 1-20 小题。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。_解析：3.下列犯罪分子中，不能适用死刑的是( )。（分数：2.00）A.犯罪时不满 18 周岁的人 B.犯罪时不满 20 周岁的人C.犯罪时怀孕的妇女D.审判时不满 20 周岁的人解析：解析：刑法第 49 条规定，犯罪的时候不满 18 周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。因此，死刑的适用在犯罪主体上有两点限制：(1)犯罪的时候不满 18 周岁的人不适用死刑。所谓不适用死刑，是指不能判处死刑，而不是暂不执行死刑，待年满 18 周岁以后再执行。(
25、2)审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。对审判时怀孕的妇女不适用死刑，是指不能判处死刑，而不是暂不执行死刑，待分娩后再执行。另外，对怀孕的妇女不能适用死刑，也包括不能适用死缓。4.甲以勒索财物为目的，绑架了乙。在获取赎金后，为防罪迹败露，便杀害乙以灭口。甲的行为( )。（分数：2.00）A.构成绑架罪一罪 B.构成故意杀人罪一罪C.构成绑架罪和故意杀人罪二罪D.构成非法拘禁罪、敲诈勒索罪和故意杀人罪三罪解析：解析：根据刑法第 239 条的规定，杀害被绑架人的，仍以绑架罪定罪处罚。掌握绑架罪应当注意，已满 14 周岁、不满 16 周岁的人杀害被绑架人是否应当承担刑事责任问题。由于刑法第 17 条第2
26、 款中没有列明绑架罪，理论上曾对此出现过不同观点，但是，2002 年 7 月 24 日全国人大常委会法工委关于已满 14 周岁不满 16 周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见指出，刑法第 17 条第 2 款规定的八种犯罪是具体的犯罪行为而不是具体罪名，对于司法实践中出现的绑架人质后杀害被绑架人，拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任的。这是特别要求考生注意的。那么，罪名如何确定？根据 2003 年 4 月 18 日最高人民检察院关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复，相对刑事责任年龄的人实施了刑法第 17 条第 2 款规定的行为
27、，应当追究刑事责任的，其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。对于绑架后杀害被绑架人的，其罪名应认定为绑架罪。5.某甲盗窃已经盖好印鉴的空白支票后，冒称支票单位的职工，向商店骗购大量货物。某甲应定( )。（分数：2.00）A.盗窃罪 B.诈骗罪C.盗窃罪和诈骗罪D.招摇撞骗罪解析：解析：向商店骗购货物是取得盗窃赃物的一种手段，不再单独定诈骗罪。6.甲因男友乙不忠而生恨意，决定杀乙。某日，甲把乙引到家中，将一瓶安眠药(50 片)掺入咖啡让乙喝下。乙在甲的床上昏睡，甲离家到附近一座山上打算自杀。甲在山上犹豫、徘徊了一昼夜，心生悔意，急忙回家，发现乙已经被人送往医院抢救，未死。甲大喜过望。对甲，
28、( )。（分数：2.00）A.按既遂犯处罚B.可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚C.可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚 D.应当免除处罚解析：解析：甲犯故意杀人罪，属结果犯，由于被害人没有死亡，因此，是故意杀人未遂。根据刑法第 23 条第 2 款，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。本题首先应当注意认真审题，其次应当掌握对未遂犯的处罚原则。复习时，考生应注意总结归纳。选项 D 是对于没有造成损害的中止犯的处罚原则，选项 B 是对预备犯的处罚原则。那么，对于造成损害的中止犯的处罚原则是什么？如果不能准确回答，请考生多加注意，这些都是考试的重点，具体答案可参见刑法第 24 条第 2 款的规定
29、。7.在下列说法中，正确的是( )。（分数：2.00）A.法律上的认识错误不影响犯罪故意的成立 B.在间接故意犯罪中也存在着犯罪目的C.假想防卫属于防卫过当D.紧急避险中，被损害的利益不能大于避险的利益解析：解析：选项 A：刑法上的错误分为法律上的认识错误和事实上的认识错误，法律上的认识错误是指行为人对自己行为的法律性质产生的错误认识，在法律意义上，法律上的错误认识对行为人行为性质的认定没有影响。选项 B：间接故意中行为人对犯罪后果的发生不是追求心理，而是放任，因此，犯罪行为人对犯罪后果没有希望发生的目的性认识，不存在犯罪目的。选项 C：假想防卫中行为人没有法律上要求的防卫意图，因而其行为不能
30、认为是防卫，更谈不上是防卫过当了。选项 D：紧急避险中，被损害的利益必须小于避险的利益。8.我国刑法规定，又聋又哑的人或者盲人犯罪，( )。（分数：2.00）A.可以从轻处罚B.可以从轻或者减轻处罚C.应当减轻或者免除处罚D.可以从轻、减轻或者免除处罚 解析：解析：根据我国刑法第 19 条的规定，又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚，故应当选 D 项。刑法的法定量刑情节在法律硕士考试的试题中出现的概率非常高，记忆时应当注意两点：(1)幅度，是从重，还是从轻、减轻、免除；(2)确定性，是“应当”还是“可以”。9.渎职罪的主体是特殊主体，必须是( )才能构成。（分数：2.00）A.
31、国家工作人员B.国家公务员C.国家机关工作人员 D.国家干部解析：解析：渎职罪必须由国家机关工作人员构成，而不是国家工作人员。10.行贿人向公司、企业人员行贿，在被追诉前主动交代行贿行为的，( )。（分数：2.00）A.应当从轻或者减轻处罚B.应当减轻或者免除处罚C.可以减轻或者免除处罚 D.可以从轻或者减轻处罚解析：解析：根据我国刑法第 164 条第 3 款的规定，本题应选 C。11.误以人为兽加以杀伤的，属于( )。（分数：2.00）A.目标的认识错误 B.手段的认识错误C.因果关系的认识错误D.行为误差解析：解析：此乃行为人对事实认识错误的一种情形，即对(非同类)目标的认识错误。刑法上的
32、认识错误是指行为人对自己行为的法律性质和事实的认识错误。法律上的认识错误分为以下三种：(1)某种行为在刑法上并不认为是犯罪，而行为人由于误解法律而认为是犯罪。例如，某甲因为实施正当防卫，将不法侵害人杀死。按照我国刑法的规定，某甲的行为不构成犯罪，不负刑事责任。但是，行为人误认为自己的行为已构成杀人罪，遂向公安机关自首。这种法律上的认识错误，虽然行为人在主观上有违法意识，但并不改变其行为的合法性，因此，不成立犯罪。(2)行为人认为自己的行为并不构成犯罪，但实际上却是刑法所禁止的犯罪行为。例如，李某将自己好赌吸毒、横行乡里的儿子杀死，自认为是大义灭亲的正义行为，不是犯罪。在这种情况下，行为人并无违
33、法意识，但实际上却实施了我国刑法所禁止的故意杀人行为。(3)行为人对自己的犯罪行为在犯罪性质和刑罚轻重上有不正确的认识。例如，农民王某盗割正在使用中的电线，构成了破坏电力设备罪，但其自认为构成的是盗窃罪。事实上的认识错误分为：(1)行为人对目标的错误认识，包括同类的目标错误、非同类的目标错误以及目标自身性质错误。例如，甲欲杀乙，却误认丙为乙而杀死了丙，这属于同类目标的认识错误，对犯罪构成的整体性质并无影响，应按同一性质的行为定罪。又如，本题中误以人为犬而加以伤害，或误以欠为人而加以杀害。人与犬不属同类性质，因此，这属于非同类的目标错误。行为所侵犯的客体就不一样。杀犬是侵害他人的财产权，杀人则是
34、剥夺他人的生命权。甲的故意是杀犬，并不是剥夺他人的生命，虽然将乙误认为犬而加以伤害，但是，认识错误不能改变行为人的故意性质，所以，即使杀死了乙，也不能以故意杀人罪论处。如果甲对乙的死亡有过失，则应以过失致人死亡罪论处；如果无过失，则属意外事件，不负刑事责任。丙的故意是杀丁，但没有杀死丁却杀死犬，认识错误并不能排除杀人的故意，应以故意杀人罪(未遂)论处。目标自身性质错误与上述两种目标错误不同，它的错误并非混淆了两个不同的对象，而是对某目标自身的性质或情况的错误认识。比如向某甲射击，而不知某甲已死，这种错误并不影响行为人故意的性质，应以故意杀人罪(未遂)论处。(2)行为人对犯罪手段的错误认识。行为
35、人对犯罪手段的错误认识是指行为人对其选择的犯罪手段的性质的认识错误。这种情况不影响罪过的成立。但是，如果死亡结果没有发生，那么，行为人只负犯罪未遂的刑事责任。比如、行为人在投毒时，误把白糖当作砒霜。从行为人的心理状态看，这种错误并不影响他主观上犯罪故意的成立；从客观上看，行为人原来采用的手段(投放毒物)是足以造成危害社会的结果的，这就决定了投毒行为本身就是一种危害社会的行为，虽然由于对于段认识错误而没有造成危害结果，也不能因此而否认其行为的社会危害性。因此，行为人应对其未遂的犯罪负刑事责任。(3)行为人对因果关系的错误认识。行为人对因果关系的错误认识是指行为人对其所实施的行为和所造成的结果之间
36、的因果关系的实际发展有错误认识。例如，甲想杀害站在悬崖上的乙，用枪射击的结果没有击中乙，但是枪吓着了乙，致使乙惊慌失足坠崖而死。乙虽然不是被甲用抢打死的，但乙的死亡与甲的枪击却有因果关系，因此，甲应负杀人既遂的刑事责任。再如，甲为杀死乙而捏乙的脖子，使乙昏迷不动，甲误以为乙已死亡，为隐匿尸体而将乙投入附近河中，使原来处于昏迷假死状态的乙淹死。因为这两个行为都是甲杀人行为的组成部分，所以，不影响对甲故意杀人行为的认定。12.某外资公司出纳郭某，利用管钱便利条件，将公司三十余万元流动资金加以侵吞，其行为构成( )。（分数：2.00）A.职务侵占罪 B.贪污罪C.侵占罪D.盗窃罪解析：解析：贪污罪的
37、犯罪主体必须是国家工作人员，郭某作为外资公司的出纳，不属国家工作人员，其行为显然不会构成贪污罪。侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为已有，数额较大拒不退还或者拒不交还的行为。很明显，郭某的行为并不构成侵占罪。盗窃罪，是指盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为。郭某并未实施盗窃行为，因此，其行为也不构成盗窃罪。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占有，数额较大的行为。从本题来看，郭某作为外资公司的出纳，利用自己在职务上管钱的便利，侵吞公司三十余万元流动资金，已经符合了职务侵占罪的构成要件，其行为构成职务
38、侵占罪。13.甲于 1995 年 2 月因故意伤害罪被判处无期徒刑，1998 年 2 月，因在劳动改造中抗御自然灾害舍己救人有重大立功表现，甲被法院裁定减为有期徒刑 13 年。如无再次减刑，甲将在( )年 2 月刑满释放。（分数：2.00）A.2010B.2011 C.2008D.2007解析：解析：刑法第 80 条规定，无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定减刑之日起计算。14.甲为某村村民。一日，甲在村里的打谷场打完谷子后，顺手点燃了一支烟，并随手将尚未完全熄灭的火柴丢在地上。结果引起火灾，烧毁了同村数十家的谷子，并将躲在某草垛后睡觉的小孩乙烧死。某甲的行为构成( )。（分数：2.00）A.放
39、火罪B.失火罪 C.故意毁损公私财物罪D.过失致人死亡罪解析：解析：甲疏忽大意，将烟头扔在谷场地上，引起了大火，造成严重经济损失和人员伤亡，符合刑法)第 115 条失火罪的规定，应认定为失火罪。15.甲离婚后嫌才 3 个月的女儿乙累赘，某日将乙一个人留在家中，自己锁门外出。甲 5 天后回家，发现乙已死在摇篮中。法院判决甲构成故意杀人罪。甲属于( )。（分数：2.00）A.纯正的不作为犯B.不纯正的不作为犯 C.纯正的作为犯D.结果加重犯解析：解析：关于纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯的划分是刑法理论对不作为犯罪的区分类型。纯正的不作为犯是指那种根据刑法明文规定只能由行为人以不作为形式来实施的犯
40、罪。例如，刑法第 311条规定：“明知他人有间谍行为，在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，处”本罪行为人在客观上的行为是不提供有关情况与证据，是一种不作为，就是纯正的不作为犯。不纯正的不作为犯是指那种根据刑法规定通常以作为形式实施，但行为人却以不作为形式实施的犯罪，例如本案；又如，母亲故意不给婴儿喂奶而使其饿死构成的故意杀人罪。16.在刑法理论上，将引用刑法分则的其他条款来说明基本犯罪特征的罪状表达方式称作( )。（分数：2.00）A.简单罪状B.叙明罪状C.空白罪状D.引证罪状 解析：解析：简单罪状，是指在刑法分则条文中只简单地描述具体犯罪的基本特征的罪状；
41、叙明罪状，是指在刑法分则条文中详尽描述具体犯罪的基本特征的罪状；空白罪状，是指在刑法分则条文中不直接叙明犯罪的特征，而只是指出该犯罪行为所违反的其他法律、法规的罪状；引证罪状，是指引用刑法分则的其他条款来说明某种犯罪的特征。17.甲与他人通奸，意图杀害其妻以便能与他人结婚。甲在其妻的饭碗中放人数量较大的安眠药，但由于其不知安眠药已过期，而没有达到毒死其妻的目的。甲的行为属于( )。（分数：2.00）A.不构成犯罪B.犯罪中止C.犯罪未遂 D.犯罪预备解析：解析：工具不能犯未遂，是指行为人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现犯罪意图、不能达到既遂状态的犯罪工具的犯罪未遂形态。18.张某以请客
42、为名，用酒将高某灌醉，然后扶着高某到一偏僻无人处，将高某的钱包(内有 5000 元人民币)拿走，张某的行为构成( )。（分数：2.00）A.诈骗罪B.盗窃罪C.抢劫罪 D.侵占罪解析：解析：参见刑法第 263 条的规定。抢劫罪在客观方面表现为暴力、胁迫或其他方法。所谓“其他方法”，是指行为人实施暴力、胁迫方法以外的其他使被害人不知反抗或不能反抗的方法。最典型的是采用药物麻醉，用酒灌醉使被害人暂时处于不知反抗或不能反抗的状态，从而劫走财物。因此，本案行为人构成抢劫罪，如果行为人仅仅利用被害人熟睡、酣醉、昏迷等状态而秘密窃取财物的，应以盗窃罪论处。19.( )是国家对犯罪人执行刑罚的权力。（分数：2.00）A.制刑权B.求刑权C.量刑权D.行刑权 解析：解析：刑罚权包括制刑权、求刑权、量刑权和行刑权。制刑权是国家创制刑罚的权力；求刑权是请求对犯罪人予以刑罚惩罚的权力；量刑权是国家审判机关裁量井决定刑罚的权力；行刑权是国家对犯
