1、第一章 国际商事合同导论,第一节 国际商事合同概述 一 国际商事合同的概念 定义 国际商事合同 （international commercial contracts）：不同国籍当事人或营业所处于不同国家的当事人之间、为了一定商业目的而达成的，规定双方权利与义务，具有法律约束力的法律文书 。,关键词一:合 同,汉代纸张的发明，使契约改为纸上书写，一式两份，两契分别由协议双方分别收持，为便于在争议时检验“合券为证”，便在两契的合并处大书一“同”字，各方所持契约各有半个同字，两契相合，则“同”字齐合，合同契约由此产生。 合券: 合而为同 “破镜重圆” 质剂:一式两份,我国合同法第2条对合同所作的定
2、义是 “平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议” 。 Contracts referred to in this Law are agreements between equal natural persons and other organizations for the purpose of establishing， altering and terminating mutual civil rights and obligations,1、 合同当事人是自然人、法人和其他组织。 该当事人是平等的，没有大小强弱和国籍之分。具体表现在合同关系中享受权利的
3、权利主体和承担义务的义务主体在订立和履行合同过程中的法律地位是平等的。这些平等的主体包括：(1)自然人：自然人是指基于自然规律出生的人，包括中国人、外国人和无国籍人。(2)法人。法人是与自然人相对应的民事权利义务主体，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。(3)其他组织：是指依法成立，有一定的组织机构和财产，但是不具备法人资格的各种实体。如合伙组织、企业法人依法设立的分支机构和一些事业单位，科技兴社会团体开办的非法人企业等。,2、订立合同的目的是设立、变更或者终止民事权利义务关系。 合同法本条规定的民事权利义务关系，实际上是对民法通则第五条所指的“民事关系
4、”的进一步具体化，所以，此处“民事权利义务”应作限制性解释，仅指债权债务，即合同法的调整范围在内容上，仅限于债权合同。 婚姻、收养、监护等有关身份的协议有其特殊性，故适用其他法律规定。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，虽然也具有协议的性质，但不属于债权债务协议，而是具有身份性质，因而，不适用合同法，而由专门的法律，如婚姻法、收养法以及有关监护的法律进行特别的规范。,3、合同必须是两个以上的当事人的意思表示相一致的协议。,Contract is an agreement between competent parties, upon a legal consideration, to do
5、or abstain from doing some act. A contract is an exchange of promises between two or more parties to do, or refrain from doing, an act which is enforceable in a court of law.,合同（contract）与协议（agreement）,在英美合同法中，在法律上有强制力的协议才被认为是合同。要使协议在法律上具有强制力，必须满足以下条件： 协议是否具备明确性 是否有对价的存在 是否有一定的形式,Every contract is a
6、n agreement, but not every agreement is a contract. 汉语中 狭义上：合同=协议(约定) 广义上：合同内容微观；协议内容宏观。先协议后合同。,Agreement to agree “约定再谈”,根据咬文嚼字报纸上183个常见错别字的解释：如果是可以确定而且确定了的，用“定”。“制定发展规划”，这个规划制定后是确定了的。而协议的“议”根据新华字典的解释则表示讨论商量的意思，更侧重于达成文件，达成共识的过程。那么结果可能是“协定”，也可能是“协订”（达成的内容还没有确定）。,定金 V 订金,“定金”是指当事人约定由一方向对方给付的，作为债权担保的一
7、定数额的货币，它属于一种法律上的担保方式，目的在于促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现。签合同时，对定金必需以书面形式进行约定，同时还应约定定金的数额和交付期限。依据我国担保法第八十九条的规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。” 我国担保法还规定：定金应以书面形式约定，不得超过主合同标准额的20%。,订金并非一个规范的法律概念，实际上它具有预付款的性质，是当事人的一种支付手段，并不具备担保性质。 合同中，如果写的是“订金”
8、，一方违约，另一方无权要求其双倍返还，只能得到原额。,合同与契约,合同与契约一般为同义词 据说文解释，“契”字意为刻画，“约”字意为缠束，这两个字透露出远古社会刻木为信、结绳记事的痕迹。 “契”是意思相投或相合 “约”是用语言或文字互订共守的条件,关键词: 国际,“国际性”有几种标准 合同当事人具有不同国家的国籍。 国籍是将一定的合同当事人隶属于一定国家的支配和保护之下的基本标志。 合同当事人的营业地（或住所、惯常居所）位于不同国家的领域之内。 合同履行涉及两个或两个以上国家,联合国国际货物销售合同公约Article 1 of CISG,(1) This Convention applies
9、to contracts of sale of goods between parties whose places of business are in different States: (a) when the States are Contracting States; or (b) when the rules of private international law lead to the application of the law of a Contracting State. (2) The fact that the parties have their places of
10、 business in different States is to be disregarded whenever this fact does not appear either from the contract or from any dealings between, or from information disclosed by, the parties at any time before or at the conclusion of the contract. (3) Neither the nationality of the parties nor the civil
11、 or commercial character of the parties or of the contract is to be taken into consideration in determining the application of this Convention.,第一条 (1)本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同:(a)如果这些国家是缔约国;或(b)如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。(2)当事人营业地在不同国家的事实,如果从合同或从订立合同前任何时候及订立合同时,当事人之间的任何交易或当事人透露的情报均看不出来时,应不予考虑。(3)在确定
12、本公约的适用范围时,当事人的国籍以及当事人的或合同的民事或商业性应不予考虑。,关于什么是营业地? 没有统一的答案.通常认为应具备以下条件： 1 它是一个稳定的经营组织机构的所在地； 2 它事实上从事着商业活动； 3 它具有一定的自主决策权力，包括谈判磋商的权利和缔约的权利。 可以是“事实上从事营业活动的地方” 可以是“当事人真正做生意的地方” 公司的联络处不能被视为是公约意义上的营业处。,国际商事合同文本中一般都会写双方的营业地的名称和地址。,国际统一私法协会制定的国际商事合同通则，没有正面对合同的“国际”下定义，只是希望对“国际”做尽可能广义的解释，以便最终排除根本不含国际因素的情形，如合同
13、中所有相关的因素只与一个国家有关。,国际电子货物买卖合同中的“营业地”的确定？ 电子邮件地址中的域名？ .cn .de .com .net 服务器所在位置,关键词三:商事,通则没有按某些法律体系中对“民事”和“商事”的传统界定来区分，而根据当事人是否有正式的“商人”（merchants）身份，或交易是否具有商业性质来确定。 “消费者合同”排除在通则的范畴之外,2007年8月8日施行的最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定(以下简称规定) 规定： 在民事合同领域，除去传统的民事合同(涉及婚姻、家庭等)以及知识产权方面的合同，涉及财产性质的合同即为商事合同，实际上与人
14、民法院机构改革之前的经济合同是一致的。 虽然目前我国尚没有商法，但商事合同的提法已经比较普遍。 2006年7月17日最高人民法院审判委员会第1394次会议通过的最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定中即有涉外民事或商事案件的提法。 由于商事合同或商事案件的提法已经约定俗成，司法实践中亦没有混淆情形发生，故规定未对涉外民事或商事合同的概念及范围作界定。,2种类： 国际货物买卖合同 国际销售代理合同 国际补偿贸易合同 国际直接投资合同 国际技术转让合同 国际融资合同 国际租赁合同 国际保险合同 国际工程承包合同 国际运输合同 国际咨询服务合同 国际劳务合作合同,第二节 国际商事
15、合同制定的基本原则,1 意思自治原则：Freedom of contract 国际商事合同通则第1.1条规定“当事人有权自由订立合同确定合同的内容” 我国合同法第4条规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预 它把“自由”用“自愿”来代替，并且仅规定了合同自由的一个方面-订立合同的自由。,意思自治原则之核心是合同自由原则。其指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关，组织和个人不得非法干涉。,2诚实信用和公平交易原则：Good Faith and fair dealing 在大陆法
16、系，它常常被称为是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则” 国际货物买卖合同公约第7条强调，在解释公约时，应考虑到“在国际贸易上遵守诚信的需要 ” 国际商事合同通则第1.7条指出：每一方当事人在国际贸易交易中应依据诚实信用和公平交易的原则行事；当事人各方不得排除或限制此项义务 我国合同法第6条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则 从整部合同法的规定来看，诚实信用原则分别出现在一般规定、合同的订立、合同的履行、合同的权利义务终止及合同解释等制度中，即合同法第6条、第42条、第60条、第92条、第125条。,3契约必须遵守原则： Pacta sunt servanda (Latin for
17、 “pacts must be respected“) My word is my bond 言行一致；言而有信 通则第1.3条规定：有效订立的合同对当事人均有约束力。当事人仅能根据合同条款或协议或根据通则的规定修改或终止合同 我国合同法第8条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同,合同只对其当事人有约束力，即合同的相对性。 但有例外,4遵守法律原则：Mandatory rules prevail 通则第1.4条规定，“通则的任何规定都不得限制根据有关国际私法原则而应适用的强制性规则的适用，无论这些强制性规则是国家的、国际的还是超国
18、家的 ” 我国合同法第7条：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规、尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。,5尊重国际商事惯例和习惯做法原则： Respect Usages and Practices 通则第1.8条要求：当事人各方应受其业已同意的任何惯例和其相互之间业已建立的任何习惯做法的约束；在特定的有关贸易中的合同当事人，应受国际贸易中广泛知悉并惯常遵守的惯例的约束，除非该惯例的适用为不合理,第三节 国际商事合同动向,一 国际商事合同法律规范趋同化 1 与国际商事合同有关的国际条约的出现 国际货物买卖方面 海牙公约：为了避免和减少各国对货物买卖的不同立法规定所产生的
19、法律冲突，国际联盟下属的罗马国际统一私法协会于1930年开始起草国际货物买卖统一法公约，1936年开始草拟国际货物买卖合同成立统一法公约，由于二战的影响，于1964年4月25日才在海牙会议上获得通过。国际货物买卖统一法公约于1972年8月18日生效，国际货物买卖合同成立统一法公约于1972年8月23日生效。这两部公约又称海牙公约。,联合国国际货物买卖合同公约：为了使海牙公约真正成为关于国际货物买卖的统一法，减少国际贸易的障碍，促进国际贸易发展，1966年联合国国际贸易法委员会组织了国际货物买卖工作组对海牙公约进行修改，于1977年通过国际货物买卖合同公约草案，1978年通过国际货物买卖合同成立
20、公约草案。于1980年4月10日通过了两个公约草案合并后的联合国国际货物买卖合同公约。于1988年1月1日开始生效。 http:/www.cisg.law.pace.edu/,国际技术转让方面 国际上也制定有很多指导国际技术贸易的国际公约和规则，如1884年生效的保护工业产权的巴黎公约、1892年生效的商标国际注册的马德里协定、1970年生效的成立世界知识产权组织公约、1973年的商标注册条约、1978年生效的专利合作条约、1994年生效的与贸易有关的知识产权协议等。联合国为了促进国际技术贸易的发展，主持制定了联合国国际技术转让行动守则草案。,国际投资方面 为了保护国际投资，改善国际投资环境，
21、国际社会为制定国际投资保护多边公约作出了种种努力。这方面主要公约有：1965年的解决国家与他国国民间投资争端公约；1985年通过的多边投资担保机构公约；1995年的与贸易有关的投资措施协议。,国际金融方面 由于金融属于国家经济主权的敏感部位，因此具有普遍约束力的国际公约并不多。目前，这方面主要有1944年的国际货币基金协定和国际复兴开发银行协定。此外还有1997年的全球金融服务协议。,2与国际商事合同有关的国际惯例的编纂 公认的国际贸易习惯（lex mercatoria） 国际惯例的编纂是对现有国际惯例的明确化和系统化，通过对国际惯例的编纂可以使国际商事合同适用的法律规范趋于一致。 国际商会1
22、936年制定的国际贸易价格术语解释通则，到目前已经修订六次，目前是2010年国际贸易价格术语解释通则（Incoterms 2010）。2011年1月1日生效.它已经成为普遍承认和应用的国际惯例。,3与国际商事合同的国际示范立法的发展 鉴于进一步发展和完善国际商事惯例的需要，国际统一私法协会（UNIDROIT）于1980年成立一个由来自不同法律文化和背景、具有实践经验的众多合同法和国际贸易法方面的专家、学者、律师、法官组成的工作组，探求阐述国际商事合同的一般原则。1994年5月，UNIDROIT理事会在罗马召开的第73届会议上，正式通过了国际商事合同通则(Principles of Intern
23、ational Commercial Contracts,简称PICC)。2004国际统一私法协会对该通则进行了全面修订。 这是目前有关国际商事合同的最重要的国际示范立法。通则本身不是一个国际公约，不具有强制性,完全由合同当事人自愿选择适用。通则为国际商事合同确定一般规则，它可用于解释或补充国际统一法律文件，可作为国内或国际立法的范本。,The Governing Council of UNIDROIT at its 90th session formally adopted on 10 May 2011 the third edition of the Principles of Inter
24、national Commercial Contracts (“UNIDROIT Principles 2010“). The UNIDROIT Principles 2010 contain new provisions on restitution in case of failed contracts, illegality, conditions, and plurality of obligors and of obligees.,1995年的欧洲合同法原则（the principles of European contract law） 欧洲合同法委员会于1995年起草的欧洲合同法
25、原则（the principles of European contract law）旨在协调欧洲区域内的合同法。该原则拟作为合同法的一般规则在欧洲共同体适用。如果当事人已约定将该原则订入其合同或者其合同受该原则的规制，该原则即予以适用。,4各国合同立法内容趋于接近 在现代市场经济条件下，交易越来越需要规则的统一性，这样才能减少因制度的不统一而造成的交易成本，降低交易费用，这就要求合同法在世界范围内逐渐统一。传统上两大法系在合同规则上存在诸多差异，但是为了适应市场经济全球化的发展，其具体规则相互融和、相互接近，甚至走向统一。,Commercial Contracts in a Global E
26、conomy: From National to Transnational and International Law,Prof. Dr. Pascal Pichonnaz, University of Fribourg, Switzerland and Stephen Waddams, University of Toronto, Canada The course will use contract law to develop a comparative understanding of two of the worlds principal types of legal system
27、s: common law and civil law. By tracing distinct national approaches to contract doctrines in those two traditions, identifying where they differ and where they converge, we set the stage for learning about leading global efforts to harmonize private law under the pressure of the increasingly global
28、 economy. A principal focus will be the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, a set of principles with growing influence on transnational commercial litigation. This course will critically analyze the ways in which the UNIDROIT principles have worked to harmonize the distinct an
29、d sometimes conflicting legal traditions, understandings and expectations of nation-states and contracting parties in the global economy, and will address arguments for and against convergence in the European market. (3 credits) Evaluation: Final in-class exam,二 国际商事合同文本标准化,随着国际商事合同活动的反复实践，国际商事合同文本正
30、向标准化、格式化方向发展。 据统计，英文合同中有6070属于定型的条款。 国际商事合同标准化大大节省了合同谈判的时间，简化了合同起草工作。由于标准合同的每一条款，甚至每一关键性的字都是经过推敲确定的，每一关键词语都有其固定含义。因此，合同当事人只要确认适用某项格式合同，剩下的事情就只是对一些商业条款进行磋商，或者就某些特定事项作出特别约定即可。,使用标准合同时要注意其时间背景，有些可能已经过时。对合同条款要认真审查，以便去除不必要的条款，增加需要的条款。 国际商会提醒使用示范格式时要注意：这些示范合同不是根据某个特定国家法律制定的。因此，任何问题应该由合同本身以及公认的国际贸易习惯（lex m
31、ercatoria）来调整。示范合同中的选择性条款要仔细阅读，不选用的条款要删除。,国际商事合同标准格式主要有三种途径拟订,1 国际机构。 国际商会在制定并推行国际标准合同条件方面做了很重要的贡献。国际商会起草了一系列示范格式。如国际销售示范合同、经销示范合同、国际商业代理示范合同、国际特许示范合同、交钥匙工程示范合同。此外，联合国国际贸易法委员会、联合国欧洲经济委员会等都积极拟定并推行国际标准合同，如联合国欧洲经济委员会制定有谷物买卖合同、成套设备和耐用消费品合同。 2 行业协会。有些行业协会所拟订并推行的国际标准合同在实践中已产生了重大影响，如国际工程师联合会所倡导的土木建筑工程合同条件即
32、FIDIC合同，已成为国际工程承包合同方面的标准合同。 3 企业法人。有些企业根据以往的经验，准备了成交条件的范本。这种范本一般能充分反映准备方在交易中的目的与要求。以国际贷款合同为例，往往是以贷款人提供的文本作为基础。,2004年国际商事合同通则第2.1.19至2.1.22条对一方或双方当事人以标准条款订立合同这种特殊情况做了规定。 标准合同应理解为“一方当事人为通常和重复使用的目的而提前准备的条款，并在实际使用时未与对方谈判”。 一方当事人所建议的标准条款只有在对方接受的前提下才能有约束力。 如果标准条款与非标准条款发生冲突，以非标准条款为准。,http:/ http:/www.juris
33、int.org/en/con/index.html 1997年6月6日国际商会通过了国际销售示范合同（The ICC Model International Sale Contract） 国际代理协议（model agency agreement） 国际分销协议（model distribution agreement） 1992、1995、和1996年中国对外经济贸易合同条款委员会分别与日本、德国、韩国编制完成了一般货物销售合同示范条款，供双方贸易中两国贸易公司采用,三 国际商事合同内容新专化,四 国际商事合同形式电子化,国际商会 “General Usage for Internation
34、ally Digitally Ensured Commerce”(GUIDEC) 1996年联合国国际贸易法委员会通过“电子商业示范法”(UNCITRALs Model Law on Electronic Commerce)。 2001年联合国国际贸易法委员会通过电子签名示范法 (2004年8月中国通过中华人民共和国电子签名法,2005年11月23日联合国大会国际合同使用电子通信公约（2006年6月专门通过了对公约的解释性文件。 The Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts 增
35、强国际合同使用电子通信的法律确定性和商业可预见性。 中国政府是最早签署的3个国家之一。,电子合同是随着计算机和互联网技术的发展和应用而产生的一种全新的合同形式。虽然电子合同在确定当事人权利与义务关系上与传统合同无异，但是由于其借助了计算机、互联网等特殊的媒介和技术手段，这就决定了其与传统合同相比有着明显的不同。电子要约的发出、生效及失效，以及电子承诺的作出、到达及生效对传统的合同法理论提出了新的挑战；电子意思表示的撤回和撤销也有其独特之处，相应的电子合同成立的时间和地点也与传统合同不同；电子合同的生效方面，电子合同主体、电子代理人和电子意思表示等问题也值得作进一步探讨。,电子合同是指当事人利用
36、网络采用电子数据交换（EDI）、电子邮件（E-mail）等方式订立的合同,电子合同与传统合同相比具有明显的特征： 1电子合同交易的主体具有虚拟性和广泛性的特点，订立合同的各方当事人在网络上运作。 2电子合同中的意思表示具有电子化的特点。在电子合同订立的过程中，当事人通过电子方式来表达自己的意愿。电子合同的要约与承诺不需要传统意义上的协商过程和手段，其文件的往来通过互联网进行。EDI信息的发送者和接收者都是计算机的应用系统，能自动处理传送来的数据。 3 电子合同的载体与传统合同不同。传统合同一般以纸张等有形材料作为载体，而电子合同的信息记录则以计算机或磁盘等为载体，因此电子合同也被称为“无纸合同”。,
