1、2009年在职法律硕士（专业基础课）真题试卷及答案与解析 一、单项选择题 每小题 2分，共 60分。下列各题给出的四个备选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项字母涂黑。 1 传统西方法学将自然法与实在法区分开来，自然法是指 ( )。 （ A）由国家机关制定和颁布的具体的法律规则 （ B）普遍有效的正义原则和道德公理 （ C）法学家们的学说 （ D）不是调整人类社会，而是调整自然界的法则 2 普通法法系中的普通法是指 ( )。 （ A）英国历史上的普通法 （ B）除根本法以外的其他法律 （ C）罗马帝国的万民法 （ D）具有普遍约束力的法律 3 成文法和不成文法的分类标准是
2、( )。 （ A）法律规定的内容的不同 （ B）法律的地位、效力的不同 （ C）法律的创制方式和表现形式的不同 （ D）法律的适用范围的不同 4 人们按照法律规定的行为模式去行为，法律实际上被人们所遵守、执行或适用，这在法学上称为 ( )。 （ A）法律效果 （ B）法律效益 （ C）法律实效 （ D）法律效力 5 下列关于法律与道德的表述中正确的是 ( )。 （ A）道德所许可的行为，必然为法律所许可 （ B）自然法学派认为，法与道德在本质上没有必然的联系 （ C）道德所禁止的行为，必然也为法律所禁止 （ D）与法律不同，道德的实施主要靠人们自觉遵守、舆论强制及内心信念的约束 6 下列关于权
3、利的表述中错误的是 ( )。 （ A）权利只有在社会经济关系中才能发挥作用 （ B）权利意味着权利主体行为自由和行为控制的统一 （ C）权利的正当性的来源必然是国家的法律 （ D）无论是道德权利、习惯权利还是法律权利，都首先是应有权利 7 中国历史上第一次公布成文法是春秋时的 ( )。 （ A）邓析 （ B）子产 （ C）赵鞅 （ D）范宣子 8 汉文帝、汉景帝的刑制改革没有废止的肉刑是 ( )。 （ A）黥 （ B）斩右趾 （ C）笞 （ D）宫 9 唐代第一部正式的基本法典是 ( )。 （ A）武德律 （ B）贞观律 （ C）永徽律疏 （ D）唐律疏议 10 中国法制史上最后一部以刑为主、
4、诸法合体的传统法典是 ( )。 （ A）钦定大清会典 （ B）大 清律集解附例 （ C）大清律例 （ D）西宁番子治罪条例 11 实行典型三权分立、并在三权之间保持平衡，即其中任何一种权力都不得高于另外两种权力的国家是 ( )。 （ A）美国 （ B）日本 （ C）德国 （ D）法国 12 我国现行宪法通过于 ( )。 （ A） 1949年 （ B） 1954年 （ C） 1978年 （ D） 1982年 13 根据我国宪法，宪法的解释权属于 ( )。 （ A）国家主席 （ B）中央人民政府 （ C）全国人民代表大会 常务委员会 （ D）最高人民法院 14 县人民政府在必要时，经省、自治区、直
5、辖市人民政府批准，可设立的派出机关是 ( )。 （ A）街道办事处 （ B）派出所 （ C）区公所 （ D）居委会 15 在我国，县级以上地方各级人民代表大会在选举上一级人民代表大会代表时，主持选举者为 ( )。 （ A）该级人民代表大会主席团 （ B）该级人民代表大会常务委员会 （ C）该级人民代表大会选举委员会 （ D）上级人民代表大会主席团 16 疫学的因果关系理论可以运用到 ( )。 （ A）一切犯罪的认定中 （ B）自杀案件的认定中 （ C）危害公共安全犯罪的认定中 （ D）公害犯罪的认定中 17 特殊防卫的成立须存在于防卫 ( )。 （ A）正在实施严重侵犯人身权利的犯罪 （ B）
6、正在实施严重侵犯人身权利和财产权利的犯罪 （ C）正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪 （ D）正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危害公共安全的暴力犯罪 18 根据刑法的规定，数罪并罚时，拘役的刑期最高为 ( )。 （ A） 1年 （ B） 2年 （ C） 3年 （ D） 6个月 19 对于继续犯，应当 ( )。 （ A）实行数罪并罚 （ B）按重罪论处 （ C）按刑法规定以一罪论处 （ D）按结果之罪处罚 20 下列有关危害国家安全的犯罪中，属于特殊主体犯罪的是 ( )。 （ A）间谍罪、资助危害国家安全犯罪活动罪 （ B）分裂国家罪、资敌罪
7、（ C）颠覆国家政权罪、武装暴乱罪 （ D）背叛国家罪、叛逃罪 21 背信运用受托财产罪侵犯的客体是 ( )。 （ A）金融机 构的财产利益和客户的合法权益 （ B）金融管理秩序和客户的合法权益 （ C）国有金融资产利益和客户的合法权益 （ D）社会公众资金的管理秩序和客户的合法权益 22 巨额财产来源不明罪的主体是 ( )。 （ A）国家工作人员 （ B）国家机关工作人员 （ C）受委托从事公务的人员 （ D）公司、企业的负责人员 23 下列说法正确的是 ( )。 （ A）完全不能辨认自己行为的精神病人不能亲自接受赠与，必须由其法定代理人接受赠与，否则行为无效 （ B）张某今年 19岁，其从
8、事的民事行 为，在任何情况下都绝对有效 （ C）在一场事故中，李某的父母不幸全部死去，而李某的祖父母、外祖父母早已去世，此时应当由李某已经成年的姐姐作为其监护人 （ D）甲与乙离婚，法院判决孩子归乙抚养，此时，甲即丧失了对孩子的监护权 24 关于个人合伙，下列说法正确的是 ( )。 （ A）个人合伙的合伙人不能够以劳务出资 （ B）在个人合伙成立以后，如果要增加新合伙人，需要 2/3以上原合伙人的同意 （ C）对于非以现金出资的合伙人而言，无需对个人合伙的债务承担无限连带责任 （ D）某合伙人即使在退伙时已 分担了个人合伙的债务，他仍然需要对其参加合伙期间的全部合伙债务负连带责任 25 下列有
9、关合同要约和承诺的表述，正确的是 ( )。 （ A）悬赏广告不是针对特定对象发出的，不构成一个有效的要约 （ B）某公司公布招股说明书的行为构成要约，股民申购股票的行为构成承诺 （ C）某房地产广告称： “皇家园林，王后享受，恭迎入住 !”该广告构成要约 （ D）某公司向某印刷厂发送如下传真： “我公司急需宣传资料 10000张，样本见附后，价格盼与以往相同。如无异议，请速回复。 ”该传真构成有效的要约 26 关于 合同债权转让，下列说法正确的是 ( )。 （ A）债权转让行为必须通知债务人，才对债务人生效 （ B）债权转让行为必须在信贷征信机构办理登记，才可以对抗第三人 （ C）债权转让时，
10、如果该债权上有担保，那么必须经担保人同意，担保权才相应转让 （ D）甲、乙互负债权债务，当甲将对乙债权转让给丙后，乙不得向丙主张抵销 27 关于赠与合同，下列说法正确的是 ( )。 （ A）赠与合同为实践性合同 （ B）一旦赠与合同生效，赠与人即无权撤销赠与 （ C）如果甲事先答应赠与乙一座房屋，后来却又反 悔，甲的行为可能构成缔约过失 （ D）赠与不可以附义务，附义务的赠与视为买卖 28 关于买卖合同，下列说法正确的是 ( )。 （ A）特定物买卖中，合同一经成立，特定物的所有权就发生转移 （ B）买受人若无合理理由不按约定期限接受货物，则应自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险 （ C
11、）种类物买卖中，合同一经成立，种类物所生孳息即归买受人享有 （ D）标的物所有权转移，则标的物上的专利权也相应转移 29 关于地役权，下列说法正确的是 ( )。 （ A）地役权未经登记不能对抗善 意第三人 （ B）地役权自在登记机关办理登记之日起生效 （ C）设立地役权，应当订立地役权合同，地役权合同自办理登记之日起生效 （ D）地役权可以单独转让，但不得单独抵押 30 关于婚姻关系，说法正确的是 ( )。 （ A）对于一方婚前购买的房屋，如果由夫妻双方共同使用超过 8年，则该房屋归夫妻共有 （ B）稿费收入为夫妻一方所有的财产，除非夫妻双方另有约定 （ C）婚姻关系存续期间所得的财产约定归各
12、自所有的，那么夫或妻一方对外所负的债务，原则上应当以夫或妻一方所有的财产清偿，除非第三人不知道 该约定 （ D）甲的妻子乙已怀孕，此时乙发现甲有婚外情，遂起诉离婚，此时法院不应当判决离婚 二、多项选择题 每小题 3分，共 120分。下列各题四个备选项中有二至四个选项是符合题目要求的，请在答题卡上将所选的字母涂黑，多选或少选均不得分。 31 下列有关法律渊源的表述中正确的是 ( )。 （ A）不同的国家结构形式会造成法律渊源的多样性 （ B）权威性学说或法理也可以成为我国具有直接法律效力的法律渊源 （ C）我国缔结、承认的国际条约属于正式的法律渊源 （ D）国家政策当然可以作为我国法院审理案 件
13、时的判决依据 32 下列法规在立法过程中须报上一级有关机关批准后才能实施或者生效的是( )。 （ A）省、自治区、直辖市的地方性法规 （ B）自治法规 （ C）省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准较大的市的地方性法规 （ D）经济开发区的法规 33 法官适用法律时需要采用实质推理方法的情形是 ( )。 （ A）法律规定本身含义的模糊 （ B）出现法律的空隙或法律漏洞 （ C）同一位阶的法律规范之间存在冲突 （ D）案件事实难以查清 34 下列选项中正确体现权利与义务 关系的是 ( )。 （ A）没有无权利的义务，没有无义务的权利 （ B）权利与义务在功能上是互补的 （ C）在任何社会，权利
14、是第一性的因素，义务是第二性的因素 （ D）任何社会的权利总量和义务总量是相等的 35 下列有关法律责任的本质的观点，正确的是 ( )。 （ A）法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给予的否定性评价 （ B）法律责任与违法行为人的自由意志有关 （ C）法律责任也是社会对某些成员的一种强制 （ D）法律责任的唯一目的是使违法人再社会化 36 关于法律的历史发展，下列说法正确的有 ( )。 （ A）封建制法律确认人身依附关系，公开保护等级特权 （ B）资本主义法律首先确认了法律面前人人平等的原则 （ C）法律的历史类型更替的根本原因在于不同法系的形成 （ D）社会主义法律的特征
15、之一是国情和公理的统一 37 社会主义法治理念包含党的领导以及 ( )。 （ A）依法治国 （ B）执政为民 （ C）舆论监督 （ D）服务大局 38 “法治 ”一词具有丰富的内涵，具体包括 ( )。 （ A）法治是一种治国方略 （ B）法治是依法办事的原则 （ C）法治是法律与制度的结合和统一 （ D）法治代表着自由、平等、人权等价值观念 39 关于立法体制，下列表述中正确的是 ( )。 （ A）一国的立法体制是由国体决定的 （ B）立法权由两个或两个以上的政权机关共同行使的称复合立法体制 （ C）我国实行 “一元、多级、多层次 ”的立法体制 （ D）立法体制的核心是立法权限的划分问题 40
16、 西周将故意犯罪不称为 ( )。 （ A）非眚 （ B）不端 （ C）非终 （ D）惟终 41 属于古代法律 “八 议 ”规定的有 ( )。 （ A）议旧 （ B）议故 （ C）议勤 （ D）议德 42 宋代把犯人推翻原来的口供不称为 ( )。 （ A）反供 （ B）覆供 （ C）翻异 （ D）否供 43 清代中央的司法主审机关不是 ( )。 （ A）大理寺 （ B）刑部 （ C）法部 （ D）审刑院 44 目前仍实行君主立宪制的国家是 ( )。 （ A）比利时 （ B）瑞士 （ C）日本 （ D）英国 45 我国宪法第 2条规定，人民行使国家权力的 机关是 ( )。 （ A）全国人民代表大会
17、 （ B）全国人民代表大会常务委员会 （ C）全国政协 （ D）地方各级人民代表大会 46 目前，同中国共产党合作共事的民主党派包括 ( )。 （ A）全国工商联 （ B）中国民主促进会 （ C）中国致公党 （ D）台湾民主自治同盟 47 根据我国宪法的规定，公民有权从国家和社会获得物质帮助的情况包括 ( )。 （ A）年老 （ B）疾病 （ C）受灾 （ D）丧失劳动能力 48 在全国人民代表大会闭会期间，全国人民 代表大会常务委员会根据总理提名，可决定的国务院组成人员的人选包括 ( )。 （ A）国务院副总理 （ B）国务委员 （ C）各部部长 （ D）审计长 49 根据我国立法法第 63
18、条，下列机关中，有权制定地方性法规的包括( )。 （ A）省人民代表大会 （ B）省人民代表大会常务委员会 （ C）省人民政府所在地的市的人民代表大会 （ D）经济特区所在地的市的人民代表大会 50 目前我国设立的专门人民法院包括 ( )。 （ A）航空法院 （ B）海事法院 （ C）军事法院 （ D）森林法院 51 我国刑法属地管辖权的内容体现在 ( )。 （ A）凡在中华人民共和国领域内犯罪的，都适用本法 （ B）犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪 （ C）凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法 （ D）对在领域外侵犯我国
19、家或者公民利益的犯罪，仍适用本法 52 刑法中的危害行为的特征有 ( )。 （ A）对社会具有危害性 （ B）为刑法所禁止的行为 （ C）对社会造成损害结果的行为 （ D）表现人的犯罪心理态度的行为 53 对于胁从犯的处罚原则是 ( )。 （ A）从轻处罚 （ B）减轻处罚 （ C）免除处罚 （ D）按其犯罪情节减轻处罚 54 吸收犯的形式主要有 ( )。 （ A）主犯构成之罪吸收从犯、胁从犯构成之罪 （ B）既遂犯吸收预备犯 （ C）既遂犯吸收未遂犯 （ D）未遂犯吸收预备犯 55 假释与减刑的主要区别是 ( )。 （ A）适用法律不同 （ B）适用范围不同 （ C）适用方法不同 （ D）法
20、律后果不同 56 强 令违章冒险作业罪与重大责任事故罪的主要区别界限是 ( )。 （ A）犯罪主体的范围不同 （ B）犯罪人的主观罪过不同 （ C）客观行为表现不同 （ D）法定刑轻重不同 57 对逃税罪的初犯不予追究刑事责任的，必须满足的条件有 ( )。 （ A）税务机关依法下达追缴通知后，补缴了应纳税款 （ B）缴纳了滞纳金 （ C）已受税务机关的行政处罚 （ D） 5年内未因逃税受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚 58 报复陷害罪与诬告陷害罪的主要区别是 ( )。 （ A）犯罪的主体不同 （ B）犯罪对象不同 （ C）犯罪的行为方式不同 （ D）犯罪目的不同 59 非法行医罪
21、与医疗事故罪的主要区别是 ( )。 （ A）犯罪的主体不同 （ B）犯罪人的主观罪过不同 （ C）客观行为不同 （ D）侵犯的客体不同 60 民事、行政枉法裁判罪的主体有 ( )。 （ A）民事诉讼活动中负有审判职责的人员 （ B）民事仲裁活动中负有仲裁职责的人员 （ C）行政诉讼活动中负有审判职责的人员 （ D）行政执法活动中负有职责的有关人员 61 关于人 格权，下列说法正确的是 ( )。 （ A）人格权专属于权利人，不可转让 （ B）法人不享有名誉权，只有自然人才享有名誉权 （ C）姓名权的内容包括姓名决定权、姓名使用权和姓名变更权 （ D）在我国，隐私权通过民法通则有关名誉权的规定进行
22、保护 62 甲在自家的房屋里面挖地道，挖到邻居乙的房屋墙脚，结果导致乙的房屋墙壁出现裂缝，房屋如遇恶劣天气有倒塌危险，乙坐卧不宁。此时，乙有权要求甲承担的民事责任是 ( )。 （ A）停止侵害 （ B）消除危险 （ C）赔偿财产损失 （ D）赔 偿精神损失 63 关于诉讼时效，下列说法正确的是 ( )。 （ A）权利被侵害之日起如果超过 20年，即使权利人刚刚知道权利被侵害，那么人民法院也不予保护，除非有特殊情况 （ B）甲公司向在美国注册的乙公司出口货物，后来乙公司违约，甲公司主张违约责任的诉讼时效为 2年 （ C）权利人向债务人的保证人主张权利的，诉讼时效中断 （ D）张某被刘某打成重伤，
23、其向刘某要求赔偿的诉讼时效为 2年 64 关于委托合同，下列说法正确的是 ( )。 （ A）没有委托合同，就没有代理关系，委托合同是代理 唯一的基础关系 （ B）当事人只能通过委托合同委托他人代为从事民事法律行为，而不能从事事实行为 （ C）委托合同可以约定由受托人以受托人的名义处理受托事务 （ D）对于无偿的委托合同，如果受托人给委托人造成了损失，只有在受托人是故意或重大过失的情况下，委托人才有权要求赔偿损失 65 关于合同法上的抗辩权，下列说法正确的是 ( )。 （ A）某公司邀请一歌手演唱，约定先付 1000元歌手才登台演出。这 1000元还未付出时，该歌手突生重病，且难以在约定的日期登
24、台演出。此时，该公司可以行使不安抗辩权 （ B）当事人互负债务，没有先后履行顺序的，一方在对方履行债务不符合约定时，有权行使同时履行抗辩权，拒绝其相应的履行要求 （ C）行使同时履行抗辩权的一个前提条件，是双方基于同一合同互负债务 （ D）当事人在没有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力情形就行使不安抗辩权的，应当承担违约责任 66 关于动产物权的设立、变更、转让、消灭，下列说法正确的是 ( )。 （ A）于某将其名贵钢笔一支借给好友王某使用。某日，方某从王某处盗走钢笔并赠送给了潘某。此时，于某对钢笔的所有权并未消灭 （ B）李某将其手表借给吴某使用，后李某又与王某订立合同，约定将该
25、手表转让给王某，此时，李某只需将请求吴某返还手表的权利转让给王某，手表所有权即转移 （ C）孙某委托谭某为其保管一台彩电。后来孙某找谭某借钱并约定以该彩电出质，则在质权合同生效时，谭某对该彩电的质权也立即生效 （ D）动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付的，属于占有改定 67 甲、乙、丙三兄弟共同出资购买一栋房屋给父母养老，三兄弟每人各出资 30万元，房屋登记在三兄弟名下。 10年 后，父母均去世。关于本案，下列说法正确的是 ( )。 （ A）如果甲和乙均同意将房屋转让，即使丙表示反对，甲和乙也有权转让 （ B）甲提出将该房屋分
26、割，尽管乙和丙均表示反对，甲仍有权对房屋进行分割 （ C）甲和乙要求将该房屋精装修，但丙对精装修表示反对。甲和乙仍然对房屋进行了装修，此时丙有权拒绝承担装修费用 （ D）丙将在该房产上的份额出质给某银行，后来银行行使质权，决定将该份额拍卖，此时甲和乙享有优先购买权 68 关于土地承包经营权，下列说法正确的是 ( )。 （ A）耕地的承包期为 20年 （ B）土地承包经营权自政府颁发土地承包经营权证之日起生效 （ C）土地承包经营权人将土地承包经营权互换的，可以办理登记，未经登记，不得对抗善意第三人 （ D）土地承包经营权人有权将土地承包经营权转包给他人 69 关于继承，下列说法正确的是 ( )
27、。 （ A）在被继承人先订立了公证遗嘱，后又自书遗嘱的情况下，应当以在后的自书遗嘱为准 （ B）丧偶儿媳如果对公婆尽了主要赡养义务，可以作为第一顺序继承人 （ C）王某去世，未留下遗嘱。大儿子生活较为富裕，小儿子因意外事故 残疾无生活自理能力，分配遗产时，小儿子应当予以照顾 （ D）如果继承人接受继承，则意味着他自愿承担了被继承人生前所承担的所有债务 70 关于商标权，下列说法正确的是 ( )。 （ A）假如甲企业和乙企业在同一日、同一产品上向主管机关分别申请 “黑妹 ”和“黑姐 ”商标，那么主管机关应当初步审定并公告使用在先的商标 （ B）注册商标的有效期为 10年，有效期届满可以申请续展使
28、用 （ C）企业既有权转让其所有的注册商标，也有权许可他人使用其所有的注册商标 （ D）只要某个商标没有注册，他人就可以申请注册， 除非该商标可以被认定为驰名商标 三、案例分析题 每小题 15分，共 60分。请将答案写在答题纸指定位置上。 70 吴某、丁某系河南老乡，曾因共同盗窃于 2001年 4月各自获有期徒刑 2年，2003年春刑满释放后二人又一起来到某城市收购废品。期间与安徽人万某常因琐事发生争吵，于是吴、丁商量想找机会教训教训万某。 2005年 3月刚从老家过春节回来的吴某在某小区门口看见丁某与万某因争相收购一居民的废报纸产生争执，遂上前拳击万某，被丁某拦下。丁某告诉吴某，现在打架影响
29、生意，晚上一起报复他。吃晚饭时，丁某找来同乡张某和刘 某，遂与吴某一起商量当晚 11点暴打万某一顿出气，丁某并强调： “可不能把人打死。 ”后丁某去火车站接人，因火车晚点，半夜 12点回来后听说万某已经被吴某等人打死，遂畏罪潜逃， 3年后投案自首。 问题： 71 分析丁某的行为构成何种犯罪 ? 72 丁某具有哪些量刑情节 ? 72 20岁的男青年喜某与一做某生意的 30岁的有夫之妇马某非法姘居。某日晚二人将各自的现款共 1.5万元 (其中喜某的 5000元和马某的 1万元 )放一塑料袋内藏好。第二天下午喜某借口去医院看正在住院的母亲提前收摊儿走了。实际上喜某未去医院， 而是回到姘居住处拿走了二
30、人的 1.5万元，且制造了住处被人入室行窃的假象。后喜某与马某一起报了案。 3天后案件告破，喜某退还马某的 1万元。 问题： 73 喜某的行为是否构成盗窃罪 ? 74 如构成犯罪，应如何处罚 ? 74 个体运输专业户甲某与乙公司于 2008年 4月签订货车购买合同，合同约定： (1)甲以 30万元向乙购买 1辆货车； (2)合同签订之日起 1个月内支付 10万元，余款20万元在 2009年 2月底前付清； (3)为担保剩余车款，甲委托另一个体专业户丙向乙提供保证担保。甲支付 10万元首付款后，自乙公 司提走货车，并办理了相关手续；而丙虽向乙口头同意承担保证责任，但一直末签订书面的保证合同。 因
31、受金融危机的影响，甲的运输业务经营一直不见起色，眼见付款期限将至，为避免乙追债，遂于 2009年 2月 25日，将自己名下仅有的一套价值 40万元的房屋赠与好友丁，并为丁办理了房屋产权过户手续。至该月底，甲名下除该货车外，已无其他财产，无法履行对乙的付款义务；且该货车于 2008年 12月曾发生严重事故，致使该车现值仅 12万元。 问题： 75 本案当事人间存在哪些法律关系 ? 76 本案中乙该如何主张其权利 ? 76 甲、乙于 2008年 1月各出资 2万元，购得古董一件，并约定由甲保管。 3月，丙向甲表示愿意购买此古董，甲即作价 5万元出卖给丙。事后，甲告诉了乙出卖古董之事，乙要求分得款项
32、，甲便给了乙 2.5万元。丙买得该古董后， 5月又以 6万元出卖给丁，双方约定：合同签订后丙即将古董交付给丁。丁每月支付 1万元， 6个月付完全款，但在全款付清前，古董所有权仍归丙。丁取得丙交付的古董后，不仅未按约定支付各期价款，而且还将该古董以 6.5万元的价格，倒手转卖给不知情的戊，并当场将古董交付给戊。 问题： 77 甲转让该古 董的行为是否有效 ?为什么 ? 78 丙与丁的买卖合同是否成立 ?该古董的所有权应何时转移 ? 79 戊能否取得该古董的所有权 ?为什么 ? 80 丙向丁可以主张什么权利 ? 四、论述题 每小题 20分，共 60分。请将答案写在答题纸指定位置上。 81 试述法律
33、与秩序的相互关系。 82 试述清末钦定宪法大纲的实质。 83 试述我国民族自治地方制定自治条例与单行条例的权力及其限制。 2009年在职法律硕士（专业基础课）真题试卷答案与解析 一、单项选择题 每小题 2分，共 60分。下列各题给出的 四个备选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项字母涂黑。 1 【正确答案】 B 2 【正确答案】 A 3 【正确答案】 C 4 【正确答案】 C 5 【正确答案】 D 6 【正确答案】 C 7 【正确答案】 B 8 【正确答案】 D 9 【正确答案】 A 10 【正确答案】 C 11 【正确答案】 A 12 【正确答案】 D 13 【正确答案】
34、 C 14 【正确答案】 C 15 【正确答案】 B 16 【正确答案】 D 17 【正确答案】 C 18 【正确答案】 A 19 【正确答案】 C 20 【正确答案】 D 21 【正确答案】 B 22 【正确答案】 A 23 【正确答案】 C 24 【正确答案】 D 25 【正确答案】 D 26 【正确答案】 A 27 【正确答案】 C 28 【正确答案】 B 29 【正确答案】 A 30 【正确答案】 C 二、多项选择题 每小题 3分，共 120分。下列各题四个备选项中有二至四个选项是符合题目要求的，请在答题卡上将所选的字母涂黑，多 选或少选均不得分。 31 【正确答案】 A,C 32 【
35、正确答案】 B,C 33 【正确答案】 A,B,C,D 34 【正确答案】 A,B,C,D 35 【正确答案】 A,B,C 36 【正确答案】 A,B,D 37 【正确答案】 A,D 38 【正确答案】 A,B,D 39 【正确答案】 B,D 40 【正确答案】 B,C,D 41 【正确答案】 B,C 42 【正确答案】 A,B,D 43 【正确答案】 A,C,D 44 【正确答案】 A,C,D 45 【正确答案】 A,D 46 【正确答案】 B,C,D 47 【正确答案】 A,B,D 48 【正确答案】 C,D 49 【正确答案】 A,B,C,D 50 【正确答案】 B,C,D 51 【正确
36、答案】 A,B,C 52 【正确答案】 A,B,D 53 【正确答案】 C,D 54 【正确答案】 A,B,C,D 55 【正确答案】 B,C,D 56 【正确答案】 A,C,D 57 【正确答案】 A,B,C,D 58 【正确答案】 A,B,C,D 59 【正确答案】 A,B,C 60 【正确答案】 A,C 61 【正确答案】 A,C,D 62 【正确答案】 B,C 63 【正确答案】 A,C 64 【正确答案】 C,D 65 【正确答案】 A,B,C,D 66 【正确答案】 A,B,C 67 【正确答案】 B,C 68 【正确答案】 C,D 69 【正确答案】 B,C 70 【正确答案】
37、A,B,C,D 三、案例分析题 每小题 15分，共 60分。请将答案写在答题纸指定位置上。 71 【正确答案】 丁某的 行为构成故意伤害罪。首先，丁某为了出气，约好和吴某等人在当晚 11点暴打万某，并强调 “可不能把人打死 ”，这表明丁某有伤害他人的故意。其次。丁某和吴某等人构成共同犯罪，但由于吴某等人将万某打死，吴某等人构成故意杀人罪的共同犯罪，丁某并没有杀杀死万某的故意，仅在故意伤害罪的范围内承担责任，对于故意杀人罪不承担责任。 72 【正确答案】 丁某具有如下量刑情节 (既有从重情节，又有从轻情节 )： 丁某的行为构成累犯，应当从重处罚。根据刑法的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，
38、刑罚执行完毕或者赦免以后，在 5年以内再 犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，但过失犯罪除外。本案例中，丁某曾于 2001年因盗窃被判处有期徒刑 2年， 2003年刑满释放后，于 2005年再犯故意伤害罪。符合累犯的构成条件，构成累犯，应当对丁某从重处罚。 丁某是次要的实行犯，而吴某是真正的实行犯，故丁某应当认定为共同犯罪的从犯，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。 丁某有自首情节，可以从轻或减轻处罚。虽然案发后丁某畏罪潜逃，但是 3年后主动投案，符合一般自首的条件，因此对于丁某可以从轻或减轻处罚。 73 【正确答案】 喜某的行为构成盗窃罪而不是 侵占罪。本案涉及盗窃罪和侵占罪的认定问
39、题。原因：首先，喜某从非法姘居处拿走财产的行为是一种秘密窃取的行为。其次，侵占罪的典型特征是行为人对财产的占有是合法的，但基于合法占有行为，行为人实施了非法侵吞行为。本案中，喜某和马某放钱的地方是二人的非法姘居处，喜某从非法姘居处将钱拿走，这表明喜某对钱的占有并非是合法占有，因此，不能将喜某的行为认定为构成侵占罪。再次，马某将自己的 1万元钱存放于非法姘居处，但这并不意味着该笔钱脱离了马某的实际控制，即马某对 1万元钱仍享有所有权，并基于所有权享有合法占有关系。基于上述三点 ，喜某的行为构成盗窃罪。 74 【正确答案】 对喜某应当酌情从轻处罚。本案例中，喜某在案发后将盗窃的 1万元退还给马某，
40、这属于退赃、退赔的行为，因此，对于喜某所犯盗窃罪，法院应当酌情从轻处罚。 75 【正确答案】 本案存在如下法律关系： 个体运输户甲某与乙公司之间形成买卖合同法律关系。 甲某与其好友丁之间存在赠与合同法律关系。 债权人乙与债务人甲之间存在撤销权之诉的法律关系。 76 【正确答案】 本案中乙可以采取债的保全措施，行使撤销权之诉来主张其权利，具体而言： 依据担保法的规定，保证合同应当采 取书面形式，口头保证无效，除非保证人已经履行主要义务。本案中，丙提供的保证方式仅为口头，且丙并未履行主要保证义务，因而应当认定该口头保证无效。乙无权要求丙承担保证责任。 根据合同法的规定，债务人无偿转让财产给债权人造
41、成损害的，债权人有权行使撤销权，以保全自己的债权。本案中，甲将自己名下仅有的一套价值 40万元的房屋赠与好友丁，可供执行的财产仅为一辆货车，该货车现值仅为 12万元。但乙对甲享有的债权数额为 20万元，这意味着债务人甲无偿转让 40万元房产的行为已经对债权人乙造成损害，因此，乙有权通过诉讼程序，向法院提 起撤销权之诉，撤销甲与其好友丁之间的赠与合同，以保全自己的 20万元债权。 根据合同法的规定，债权人行使撤销权的，应当以自己的债权为限。本案中，现值为 12万元的汽车仍然可以保全乙对甲的 20万元债权中的 12万元。剩余 8万元债权只能通过行使撤销权的方式保全。乙在行使撤销权时，只能以这 8万
42、元债权为限。超过此债权范围的部分，不在行使撤销权的范围之内。因此，乙撤销甲、丙之间签订的赠与合同，只能以 8万元的债权范围主张撤销权，不能对整个 40万元房产整体主张撤销权。 77 【正确答案】 甲转让该古董的行为有效。首先，根据 物权法的规定，处分共有的不动产或者动产，应当经占份额 2/3以上按份共有人或者全体共同共有人同意，除非共有人之间另有约定。本案中，甲在出卖该共有的古董时并未事先取得乙的同意，因而构成无权处分，因而甲、丙之间签订的买卖合同系效力待定合同。其次，根据合同法的规定，无权处分行为经权利人事后追认即成为有效合同。本案中，甲告诉了乙出卖古董之事后，乙要求分得款项，这意味着乙事后
43、同意了甲出卖古董的行为，即乙对甲、丙之间签订的买卖合同予以追认，该合同由效力待定状态转化为有效。 78 【正确答案】 丙与丁签订的买卖合同有 效。因为该买卖合同签订时。行为人合格、意思表示真实、内容和形式也都是合法的，因此该买卖合同有效。 该古董的所有权自丁将全款支付完毕之日起转移。因为丙与丁在买卖合同中约定，全款付清前。古董所有权仍归丙。该约定对双方当事人都具有约束力，是合法有效的。 79 【正确答案】 戊能够取得古董的所有权。根据物权法的规定，买受人可以依据善意取得制度取得标的物的所有权。本案中，戊在购买该古董时，并不知晓丁对该古董不享有所有权，系善意，因此，戊可以依据善意取得制度取得标的
44、物的所有权。 80 【正确答案】 丙有权要求丁 继续履行付款义务，并有权要求丁承担违约责任。根据合同法的有关规定，丁对古董不享有所有权，但却将古董出卖给戊，系无权处分行为。鉴于戊依据善意取得制度取得了古董的所有权。丙无法主张返还古董，但丁没有按照合同约定支付价款，因而丙有权要求丁继续履行付款义务，并承担违约责任。对于丁出售古董所获得的 6.5万元价款，丙也有权要求丁交付给自己。 四、论述题 每小题 20分，共 60分。请将答案写在答题纸指定位置上。 81 【正确答案】 就法律与社会秩序的关系来说，在以法律为主宰的现代社会中，法律与秩序表现为一种互相生成、 相互促进的关系。一方面，法律基于社会对
45、秩序的需求，是社会内在规律的表达；另一方面，法律对于建立和维护社会生活各方面的秩序起着根本性的作用。 在现代社会，法律在建立和维持社会秩序中的作用主要体现为以下四个方面： (1)建立和维持社会政治秩序。在现代社会中，国家主要是以法律为手段来调和社会各阶级、各集团之间的矛盾和冲突，法律对于建立和维护社会政治秩序起着不可替代的作用。法律使社会政治秩序合法化、制度化，把阶级冲突限制在社会存在所允许的范围之内。对于维持政治秩序来说。法治的优越性在于，法律的规则在表面上对于一切社会成员都是无例外的。任何人，只要侵犯了他人的合法权利，或者超出自身权利的范围而滥用权利，不履行自己的法定义务或要求他人履行无法
46、律根据的义务，其行为都将被取缔。同时，法律是社会各阶级根本利益和共同意志客观化的产物。作为客观的准则，法律明确规定哪些行为应当受到保护、哪些行为应该受到限制或者禁止，人们据以行为，并且能够对自己行为的后果作出准确预测，或者对别人的行为作出是否合法的判断。法律的普遍性和客观性容易为社会成员接受，也便于遵守，使国家暴力仅仅在个别案件上使用或者仅仅作为一种威慑的力量而存在，社会 政治秩序得到很好的维持。 (2)维护权力运行秩序。权力既能给社会带来利益，也能给社会造成危害。一般而言，无秩序无规则的权力运行对他人和社会造成的危害非常大，而且很可能危害统治阶级的根本利益。因此，建立和维护正常的权力运行秩序不可忽视，而在这一过程中法律能够起到非常重要的作用。在现代民主政治中，各个国家的法律几乎一致规定，一切权力属于人民，人民是主权者，但权力的实际运行只能够由统治阶级中
