1、法律硕士专业基础课刑法学（辨析题）模拟试卷 1 及答案与解析辨析题第 28 小题，8 分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上。1 行为人认识到自己的行为会造成危害社会的结果而实施该行为的心理态度就是直接故意。2 自动投案是成立自首的必要条件。3 罪犯甲在监狱服刑期间获得外观设计专利，属于刑法第 78 条第 1 款第(三)巧的“有发明创造 ”，即有重大立功表现，故应当减刑。4 所有的教唆犯都是主犯。5 只要行为人的危害行为与危害结果之间具有因果关系，行为人就应当承担刑事责任。6 我国刑法对外国人没有效力。7 没有被法院实际判处刑罚的，就不认为是犯罪。8 刑罚的目的是消
2、灭犯罪。9 牵连犯是实质的一罪，所以其处断原则是从一重处断。10 犯罪分子在犯罪后又犯罪的是一般累犯。11 不希望危害结果发生的心理态度就是间接故意。12 一旦犯罪行为实施完毕，其犯罪形态就是犯罪既遂。13 凡是教唆他人犯罪的都应当视为共同犯罪中的教唆犯。14 被判处缓刑的犯罪分子在考验期内没有犯罪就视为原判刑罚已经执行完毕。15 不作为犯罪都是间接故意犯罪。16 两人以上共同犯罪是共同犯罪。17 只要行为人违反了社会规范而没有履行相应的义务，都是刑法上的危害行为。18 根据刑罚的观念，对“没有造成损害的中止犯，免除处罚” 进行辨析。19 刑事违法性是犯罪的本质特征。20 同种数罪不并罚。法律
3、硕士专业基础课刑法学（辨析题）模拟试卷 1 答案与解析辨析题第 28 小题，8 分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上。1 【正确答案】 (1)这句话是错误的。(2)罪过是由意识因素和意志因素两个方面组成的。意识因素和意志因素之间是相辅相成的关系。意识因素是基础，意志因素是关键。(3)行为人认识到自己的行为会造成危害社会的结果，只能说明意识因素的内容，不能完全决定罪过的性质。(4)行为人明知自己的行为会造成危害社会的结果而希望危害结果发生的心理态度是直接故意；而行为人明知自己的行为会造成危害社会的结果而放任危害结果发生的心理态度是间接故意。(5)另外，行为人虽然认识
4、到自己的行为会造成危害社会的结果，但是由于过于自信而导致危害结果发生的心理态度是过于自信的过失。2 【正确答案】 (1)这句话是错误的。(2)根据我国刑法的规定，自首分为一般自首与特别自首两种情形。(3)一般自首是指自动投案，如实供述自己犯罪事实的行为。自动投案是成立一般自首的必备条件。(4)特别自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。特别自首的主体都是被动归案的，不可能存在自动投案的情形。所以，自动投案不是成立自首的必要条件。3 【正确答案】 (1)这种说法是错误的。(2)罪犯甲获得外观设计专利属于广义上的“ 有发明创造”
5、，但是不属于刑法第 78 条第 1 款第(三) 项的“ 有发明创造”。首先，从 刑法第 78 条第 1 款所规定的重大立功的情形来看，都具有“重大性” 的特点：例如， “阻止他人重大犯罪”、“检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实” ；作为兜底条款的第 (六)项也要求对国家和社会有“ 重大贡献” 。这说明 刑法第 78 条中的 “发明创造”应当是重大的发明创造。其次，根据功过相抵原则，刑法第 78 条中的有“发明创造” 是指重大立功的情形，属于应当减刑的情形，故刑法第 78 条中的“发明创造” 只有达到重大的发明创造的程度才应当减刑。(3)专利可以分为发明专利、实用新型专利和外观设计专利。它们虽
6、然都属于广义上的发明创造，但是各自的技术革新程度是不同的，对社会的贡献也不一样。外观设计专利的创新性的要求低，对社会的贡献小，达不到刑法第 78 条规定的重大立功的要求。所以罪犯甲获得外观设计专利不属于有重大立功表现。4 【正确答案】 (1)这种说法是错误的。(2)根据共同犯罪人在共同犯罪中的作用，可以将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯。所谓主犯就是在共同犯罪中起主要作用的共同犯罪人。(3)根据共同犯罪人的分工，可以将共同犯罪人分为组织犯、实行犯、帮助犯和教唆犯。所谓教唆犯就是以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁以及其他方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯意或者虽有犯意但不坚定的人，使其决意
7、实施自己所劝说、授意的犯罪，以达到犯罪目的的人。(4)由于两种分类方法的标准不同，所以教唆犯和主犯之间存在交叉关系。教唆犯如果在共同犯罪中起到主要作用，那么就是主犯；如果教唆犯在共同犯罪中起到次要作用，那么就是从犯；如果教唆犯是被胁迫教唆他人犯罪的，那么就是胁从犯。5 【正确答案】 (1)这句话是错误的。(2)行为人的行为符合犯罪构成是行为人承担刑事责任的唯一根据。只有行为人的行为完全符合犯罪构成，行为人才应当承担刑事责任。(3)犯罪构成是由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面组成的有机统一整体，四个组成部分缺一不可。(4)行为人的危害行为与危害结果之间具有因果关系是行为人承担刑事责
8、任的客观基础，仅仅解决了犯罪构成客观方面的问题，没有涉及犯罪客体、犯罪主体和犯罪主观方面的内容。所以，即使认定行为人的危害行为与危害结果之间具有因果关系，行为人也不一定就要承担刑事责任。6 【正确答案】 (1)这句话不正确。(2)外国人在中华人民共和国境内犯罪的，根据我国刑法规定的属地管辖原则，我国刑法对他们具有效力。(3)外国人在中华人民共和国境外对中华人民共和国公民和中华人民共和国犯罪的，如果法定最低刑是 3 年以上有期徒刑，并且犯罪地也认为是犯罪的，则我国刑法对他们具有效力。(4)外国人在中华人民共和国境外虽然没有侵害中华人民共和国公民和中华人民共和国国家的利益，但是如果是根据中华人民共
9、和国缔结和参加的国际条约所规定的罪行，我国刑法对他们具有效力。(5)如果是享有外交特权和豁免权的外国人触犯我国的刑法，则其刑事责任通过外交途径解决。7 【正确答案】 (1)这种说法是错误的。(2)刑法理论认为犯罪具有三个特征，即严重的社会危害性、刑事违法性和应当受刑罚惩罚性。其中严重的社会危害性是犯罪的本质特征，而刑事违法性和应当受到刑罚惩罚性是犯罪本质特征的体现形式。(3)应当受到刑罚惩罚性是指行为在应然意义上应当受到刑罚的惩罚，而与行为人实际上是否受到刑罚惩罚无关。即使被法院判处免除刑罚，行为人的行为仍然是犯罪行为。(4)刑事责任的实现方式既有定罪判刑型，也有定罪免刑型。被人民法院宣告有罪
10、但是免除刑罚处罚的，同样是承担刑事责任的具体方式，行为人的行为仍然是犯罪行为。8 【正确答案】 (1)这句话是错误的。(2)刑罚与犯罪是对立统一的整体，两者之间相辅相成。没有刑罚也就没有犯罪，同样，犯罪消失了，刑罚也就没有存在的必要。刑罚本身是不可能消灭犯罪的。(3)刑罚的目的应当是预防犯罪。预防犯罪是一般预防与特别预防的统一。对任何一个犯罪人适用刑罚，都包含着特殊预防和一般预防的目的。法律在对犯罪分子判处刑罚时，既要考虑特殊预防的需要，又要考虑一般预防的需要，使判决符合这两方面的要求，绝不能强调一方面而忽视另一方面。9 【正确答案】 (1)这句话是错误的。(2)牵连犯是指行为人实施某种犯罪，
11、而方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。(3)牵连犯最重要的特征是牵连犯必须具有两个以上相对独立的危害社会的行为，同时，两个以上相对独立的危害行为又构成两个独立的犯罪。而罪数的判断标准是犯罪构成，即行为符合几个犯罪构成就构成几个犯罪。所以，牵连犯是实质的数罪、处断的一罪，而不是实质的一罪。(4)牵连犯的处断原则比较复杂，不能简单地说成是从一重处断。根据我国刑法理论的通说，对于牵连犯的处断原则应当是：凡刑法分则条款对特定犯罪的牵连犯明确规定了相应处断原则的，应严格依照刑法分则条款的规定，对特定犯罪的牵连犯适用相应的原则予以处断；除此之外，对于其他牵连犯，即刑法分则条款未明确规定处断原则的牵
12、连犯，应当适用从一重处断原则定罪处刑，不实行数罪并罚。10 【正确答案】 (1)这句话是错误的。(2)一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后 5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。(3)在刑罚执行完毕或者赦免之前又犯罪的，则根据数罪并罚制度处理，不构成一般累犯。(4)在刑罚执行完毕或者赦免以后 5 年内再犯罪的，属于前科制度的内容，也不属于一般累犯。(5)根据我国刑法的规定，一般累犯的前罪和后罪都必须是故意犯罪，如果有一个不是故意犯罪，也不构成一般累犯。(6)根据我国刑法的规定，一般累犯的前罪与后罪所需要判处的刑罚也有一定的要求，都必须是有期徒刑以上的刑罚
13、，如果不符合该条件也不能认定为一般累犯。11 【正确答案】 (1)这句话是错误的。(2)罪过是由意识因素和意志因素两个方面组成的。意识因素和意志因素之间是相辅相成的关系。意识因素是基础，意志因素是关键。(3)不希望危害结果发生只能说明该罪过不是直接故意，但是不能说明就一定是间接故意。(4)虽然间接故意的意志因素也是不希望危害结果的发生，但是不能说不希望危害结果发生的，就一定是间接故意。过于自信的过失和疏忽大意的过失也都不希望危害结果的发生。12 【正确答案】 (1)这句话是错误的。(2)根据我国的刑法理论，判断犯罪既遂与犯罪未遂的唯一标准是犯罪构成，行为一旦齐备了犯罪构成的全部要件，就是犯罪既
14、遂。行为是否实施完毕不是认定犯罪既遂的标准。(3)行为人在行为实施完毕之后，如果自动有效地阻止危害结果的发生，那么犯罪形态是犯罪中止，而不是犯罪既遂。(4)行为人在行为实施完毕之后，由于意志以外的原因而没能得逞，那么犯罪形态是实行终了的未遂，而不是犯罪既遂。13 【正确答案】 (1)这种说法是错误的。(2)成立共同犯罪需要具备一定的条件，即：第一，在主体上，要求是两人以上而且都必须具备刑事责任能力。第二，共同犯罪人必须形成了共同犯罪的故意。第三，共同犯罪人实施了共同犯罪的行为。只有这三个条件都具备才能成立共同犯罪。(3)根据成立共同犯罪的条件，下列情形中虽然有教唆他人犯罪的行为，但是不成立共同
15、犯罪：第一，教唆不具有刑事责任能力的人实施犯罪的，教唆者和被教唆者不成立共同犯罪，对教唆者按照间接正犯处理。第二，教唆者实施了教唆行为，但是被教唆者拒绝了教唆，教唆者与被教唆者之间没有形成共同犯罪的故意。第三，教唆者实施了教唆行为，但是被教唆者实施了教唆者教唆外的其他犯罪的，两者之间同样没有形成共同犯罪的故意，也不能按照共同犯罪处理。(4)在刑法分则的法律条文明确将某种教唆行为特别规定为独立犯罪的情况下，教唆人与被教唆人不以共同犯罪论处，而是分别定罪处罚，这种情况属于教唆行为实行行为化，例如刑法第 427 条规定的指使部属违反职责罪。(5)基于刑事政策的考虑，被教唆实行一定行为的人不构成犯罪，
16、而教唆者则成立犯罪，这种情况下也不按照共同犯罪处理，例如刑法第 353 条规定的引诱、教唆、欺骗他人吸食毒品罪。14 【正确答案】 (1)这种说法是错误的。(2)根据刑法及 刑法修正案(八) 的规定，在缓刑考验期内，犯罪分子没有犯罪，没有被发现漏罪，没有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，没有违反人民法院判决中禁止性判令的，才不再执行原判刑罚。(3)缓刑是暂缓刑罚的执行，刑罚还没有执行，所以适用缓刑的后果不是刑罚已经执行完毕，而是不再执行原判刑罚。15 【正确答案】 (1)这个说法是错误的，它把犯罪客观方面和主观方面混淆了。(2)犯罪客观方面的危害行为可以分为作为和不作
17、为，以不作为方式实施犯罪的称为不作为犯罪。不作为犯罪的核心是行为人行为违反了法律的命令规范，即“应为而不为”，它是与作为犯罪相对的概念，而与行为人的主观心理状态没有直接关联。(3)间接故意是指行为人明知自己的行为会造成危害结果的发生，却放任危害结果发生的心理态度，是犯罪主观方面的内容。判断间接故意关键在于行为人对危害结果的意识因素和意志因素，它是与直接故意相对的概念，而与行为人客观行为方式没有直接关联。(4)因此，不作为犯罪与间接故意犯罪是两个不同层面的概念，不存在一一对应的关系，不作为犯罪可以是直接故意犯罪，也可以是间接故意犯罪，还可以是过失犯罪。16 【正确答案】 (1)这句话是错误的。(
18、2)两人以上共同故意犯罪才是共同犯罪。(3)共同的犯罪故意是成立共同犯罪的必备要件。所谓共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。(4)共同犯罪的故意是成立共同犯罪的必备要件，所以以下几种情形都不应当认定为共同犯罪：1)双方都是过失犯罪；2)一方是过失犯罪，另一方是故意犯罪；3)双方虽然都是故意犯罪，但是犯罪故意的内容不同；4)双方犯罪故意的内容都相同，但是没有联络，没有形成共同犯罪的故意。17 【正确答案】 (1)这句话是错误的。(2)不作为要成为刑法上的危害行为，首先要求行为人负有实施某
19、种行为的特定义务。这是构成不作为危害行为的前提。刑法中所讲的特定义务，不是一般的道德意义上的义务，而是行为人在特定的社会关系领域内，基于特定的事实和条件而产生的法律上的义务。所以，只是违反一般的社会规范，不一定会成为刑法上的危害行为。(3)不作为要成为刑法上的危害行为，除了要求行为人负有特定的义务外，还要求行为人有可能履行这种特定义务。如果行为人虽然具有实施某种行为的义务，但是由于某种原因使履行这种义务根本不可能，则不构成刑法上的危害行为。(4)最后，行为人违反了社会规范而：没有履行相应的义务，却没有引起危害的结果，也不是刑法上的危害行为，不属于刑法调整的范围。18 【正确答案】 (1)这一刑
20、法规定是合理的。(2)刑罚应当是报应性质和预防目的的有机统一体，两者相辅相成，不可分割。(3)从报应的观念来看，由于行为人的行为在客观上没有造成损害，没有必要对其进行报应性的惩罚。(4)从预防犯罪的角度来看，由于行为人主观上自动放弃犯罪，说明其人身危险性消失了，因而没有必要对其判处刑罚以预防犯罪。19 【正确答案】 (1)这句话是错误的。(2)严重的社会危害性是犯罪的本质特征。社会危害性，是指犯罪行为危害某一社会形态中某种社会关系及其表现出来的利益形式的属性。具有一定严重程度的社会危害性是犯罪的本质特征，它揭示了国家将某种行为规定为犯罪的原因，阐明了犯罪与社会的关系，揭示了犯罪的社会政治本质。
21、(3)刑事违法性是犯罪的一个重要特征却不是犯罪的本质特征。具有社会危害性的行为不一定都是犯罪行为。如果一个行为没有违反刑法的规定，不符合刑法规定的犯罪构成，即使具有严重的社会危害性，也不可能构成犯罪。在罪刑法定原则支配下，刑事违法性是犯罪的基本法律特征，体现了刑法的限制和保障机能。(4)严重的社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是犯罪的法律特征，是严重的社会危害性在法律上的表现。20 【正确答案】 (1)这种说法不正确。(2)由于我国刑法中具体犯罪的法定刑的幅度比较大，基本上能够包容同种数罪的情形，所以原则上对于同种数罪不并罚。(3)但是如果对同种数罪不并罚，放纵了犯罪分子，违背了罪责刑相一致原则，那么就可以考虑对数罪进行并罚。(4)如果行为人在刑罚的执行期间，又发现其有漏罪，即使该漏罪与前罪是同种数罪，也应当进行并罚。(5)如果行为人在刑罚的执行期间，又犯新罪，即使该新罪与前罪是同种数罪，也应当进行并罚。
