1、法律硕士专业基础课（刑法学）模拟试卷 15 及答案与解析一、单项选择题1 疏忽大意的过失与意外事件的关键区别在于( )。（A）行为人对损害结果的发生是否已经预见到，是否凭借一定条件可以避免（B）行为人对损害结果的发生是希望的、积极追求的，还是放任的、置之不理的（C）行为人对损害结果的发生有无否定、反对的态度并凭借了一定的避免条件和措施（D）行为人对损害结果的发生是否应当有预见，是否有预见能力和预见义务2 下列关于犯罪目的和犯罪动机的表述，错误的是( )。（A）故意犯罪中都存在犯罪目的，而过失犯罪中不存在犯罪目的（B）犯罪目的和犯罪动机都是犯罪主观方面的选择性要素（C）犯罪动机仅存在于直接故意犯
2、罪中（D）犯罪目的偏重于定罪，犯罪动机偏重于量刑3 张某，15 周岁，在绑架他人之后将人质残忍地杀害，张某的行为构成( )。（A）构成绑架罪（B）构成故意杀人罪（C）以绑架罪和故意杀人罪数罪并罚（D）不负刑事责任4 下列选项中，关于单位犯罪主体的说法错误的是( )。（A）刑法分则规定只能由单位构成的犯罪，不可能由自然人单独实施（B）不具有法人资格的私营企业，不能成为单位犯罪的主体（C）单位的分支机构或者内设机构，可以成为单位犯罪的主体（D）单位犯罪指的是法人犯罪5 张某穿着貂皮大衣，戴着鹿皮缝制的帽子，去深山老林之中捡拾蘑菇。后天空下起大雪，张某到一棵大树下蹲着避雪。而来山林打猎的王某恰好途经
3、此地，远远望去，误以为张某是雪豹，便欣喜若狂，开枪射击，张某中枪身亡。则王某的主观心态是( )。（A）间接故意（B）过于自信的过失（C）疏忽大意的过失（D）意外事件二、多项选择题6 犯罪构成必须具备的要件包括( )。（A）犯罪客体（B）犯罪客观方面（C）犯罪主体（D）犯罪主观方面7 甲、乙二人在市场买菜发生纠纷，甲将乙推了一下，乙倒地而亡。尸体解剖表明，乙患有心脏病，受惊吓而死亡。下列表述错误的是( )。（A）乙的死亡是甲不能预见的，因此构成过失致人死亡罪（B）甲的行为与乙的死亡之间不存在因果关系（C）甲的行为构成故意伤害(致人死亡)罪（D）甲的行为属于意外事件，对乙的死亡不负刑事责任8 下列
4、犯罪中，属于特殊犯罪主体的是( )。（A）行贿罪（B）徇私枉法罪（C）医疗事故罪（D）重大责任事故罪9 根据我国刑法的规定，只能由国家工作人员构成的犯罪有( )。（A）贪污罪（B）受贿罪（C）职务侵占罪（D）挪用公款罪10 甲于 14 周岁生日那天在大庭广众之下用绳子勒住另一小孩，路人乙看见后不予制止，眼睁睁看着甲将小孩勒死。下列表述正确的是( )。（A）乙属于不纯正不作为犯（B）甲与乙构成共同犯罪（C）甲不负刑事责任，因未达到刑事责任年龄（D）乙不构成犯罪11 下列表述的情形应当追究刑事责任的是( )。（A）15 周岁的甲在聚众斗殴中致人死亡（B） 15 周岁的乙在非法拘禁他人过程中使用暴力
5、致人伤残（C） 15 周岁的丙贩卖海洛因 6 000 克（D）15 周岁的丁使用暴力奸淫幼女12 甲误以失效的农药投毒杀乙，未发生死亡的结果。甲的认识错误属于( )。（A）法律上的认识错误（B）不构成犯罪（C）犯罪工具的认识错误（D）以故意杀人未遂论处13 甲某酒后看到邻居乙与自己的父亲发生争吵，于是拿起一块大石头，朝乙砸过去，不料没有击中乙，反而击中自己的父亲，导致其父死亡。对某甲的行为的性质认定，下列表述错误的是( )。（A）构成故意伤害罪（B）对其父构成过失致人死亡罪，对乙构成故意伤害罪（C）构成过失致人死亡罪（D）对其父构成过失致人死亡罪，对乙构成故意杀人罪14 甲欲毒死妻子，便在妻子
6、的饭碗中放置剧毒药物，不料妻子吃饭时，其 3 岁幼子突然抢要母亲的饭吃。甲害怕事情败露，没有阻止，致其幼子与妻子一起死亡。下列说法正确的是( ) 。（A）甲对其妻子的死亡持直接故意的心理态度（B）甲对其儿子的死亡持间接故意的心理态度（C）甲对其妻子和儿子的死亡持直接故意的心理态度（D）甲对其妻子和儿子的死亡持间接故意的心理态度15 甲因憎恨自己所在学校的校长将自己开除，意欲夜晚潜入学校将校长杀死，后来在情急之中误将校长的秘书乙当做校长杀死。甲的行为属于( )。（A）行为对象错误（B）故意杀人未遂（C）故意杀人既遂（D）因果关系认识错误16 关于不作为犯，下列表述正确的是( )。（A）在不作为犯
7、罪中，不作为与危害结果之间的因果关系是拟制的（B）在不作为犯罪中，可以是直接故意的不作为犯罪，也可以是间接故意的不作为犯罪（C）遗弃罪是一种不履行扶养义务的行为，属于不作为犯罪（D）刑法规定，将代为保管的他人财物非法据为己有，数额较大，拒不退还的，构成犯罪。该罪以拒不退还为成立条件，属于不作为犯罪17 下列有关刑法上的因果关系的说法，正确的有( )。（A）只要危害行为和危害结果之间存在因果关系，行为人就应当负刑事责任（B）危害行为与结果存在因果关系，是让行为人对该结果负刑事责任的客观基础（C）不作为与危害结果之间也会存在因果关系（D）偶然因果关系虽然会影响量刑，但对定罪则不会产生影响三、简答题
8、18 简述不作为构成犯罪的条件。19 简述单位犯罪的概念、构成条件和对单位犯罪的处罚原则。20 简述过失犯罪的概念和刑法对过失犯罪的处理原则。21 简述危害行为的概念及其特点。22 简述法律上的认识错误的概念、表现形式及其评价。四、案例分析题23 甲(15 周岁) 喜好计算机。乙(16 周岁) 在 A 商场任售货员，是甲的朋友。甲欲盗窃 A 商场计算机元器件，就到乙家密谋盗窃一事。乙开始不太同意，后在甲的鼓动下同意，并让甲准备充分点儿。次日晚上 12 点多，甲、乙撬开商场后，偷得价值 4 万余元的计算机元器件。在逃离现场时，乙为破坏现场，从柜台里拿出一个电炉插上，并在上面扔了一个纸箱子。在逃跑
9、的路上，乙对甲说：“我把电炉插上了。”甲未吱声，事后才知道插电炉是为了放火。当夜，该商场被火烧毁。根据刑法理论和刑法知识分析甲、乙的行为性质及其处理，并说明理由。23 贾某，男，24 岁，平日里好勇斗狠，崇尚暴力。2008 年 5 月 13 日，贾某手头缺钱，便计划趁晚上夜深人静的时候从过路人手中抢一些首饰。当天晚上，刘某下班后回家，刚好经过贾某的“地盘” 。贾某抡起手中的木棒向刘某的头上砸去，刘某当即昏倒。贾某把刘某身上的财物洗劫一空后便逃离现场。李某下班经过此地，看见有一人晕倒在地，头部还在流血。于是赶紧将刘某抱到公路旁边，并伸手去拦截过往的出租车。出租车司机杜某看见刘某头部都是血，怕沾上
10、官司赶紧开车离开。出租车司机傅某停车后，李某将刘某抱上车后，自己并未上车，也未付钱，并转身离去。傅某非常生气，但还是发动车辆向医院驶去。半途中傅某越想越生气，便将车开到偏僻的地方，并将刘某从车中抱出放在地上。第二天刘某被人发现时已经死亡。请根据刑法的规定和理论，结合上述案情分析：24 贾某的行为构成何罪?为什么?25 李某的行为是否构成不作为的故意杀人罪?为什么?26 杜某的行为是否构成犯罪?为什么?27 傅某的行为构成何种行为的犯罪?为什么?27 甲(40 岁)是某市肉联厂职工。2010 年 7 月 5 日下午 3 时许，甲到姐姐家，提出要带外甥乙(9 岁) 去附近水库游泳。乙的母亲即甲的姐
11、姐告诉甲，乙不会游泳，丁嘱甲要照看好乙。约 4 时许，甲带乙到达水库，租了 2 个救生圈，2 人一起下水游泳约 1 小时，而后一起上岸休息。休息片刻后，乙提出再次下水，甲开始不允许，经乙再三请求，甲拗不过只好同意。乙带一个救生圈下水，甲则在岸上抽烟并与人闲谈，没有照看乙。乙下水游泳不久，因救生圈脱落而沉入水中，岸上的人发现后，喊叫起来，甲一看急忙下水施救，但已找不到人，后乙从水中浮出，被送往医院抢救无效死亡。经诊断乙系溺水死亡。后甲被抓获。甲归案后，又主动交代，2008年 6 月的某一天，当他翻晒自家草垛时，曾一铁叉戳在躲在麦草堆里睡觉的一流浪汉的胸部上，当他发现流浪汉呻吟呼救后，立即放下手中
12、铁叉后退几步。为了逃避责任，他从流浪汉身上拔下铁叉便走，后流浪汉被过路人发现并送往医院，由于医务人员过失，未给予及时抢救，流浪汉失血过多而死亡。在回家时，甲发现自家院墙边上有人影闪动，怀疑是邻居丙发现了自己的行为，于是举起铁叉就朝那边刺去，后来甲才发现原来刺中的是一头猪。根据刑法理论和刑法学知识并结合上述案情回答下列问题：28 对乙的死亡，甲构成何种犯罪?为什么?29 甲一叉刺中流浪汉胸部的行为是否构成犯罪?甲的行为与流浪汉的死亡之间是否具有因果关系? 为什么?30 对流浪汉死亡的结果，甲在主观上持何种心理态度?构成何种犯罪? 为什么?31 对于刺中猪的行为，甲是否应当承担刑事责任?为什么?五
13、、论述题32 试论不作为义务的来源。33 试论刑法中的因果关系。34 试论犯罪目的和犯罪动机的关系。法律硕士专业基础课（刑法学）模拟试卷 15 答案与解析一、单项选择题1 【正确答案】 D【试题解析】 意外事件和疏忽大意的过失在行为当时对损害结果都没有预见到，区别的关键是看行为人应当不应当认识到，有没有预见能力和预见义务。意外事件的行为人对危害结果的出现是没有预见到，而且在当时的具体环境和情形下，也不能要求他预见到，行为人对危害结果的发生没有预见能力和预见义务，结果的出现对他而言是意外。可见，选 D 项。A 项表述的情形是过于自信的过失和疏忽大意的过失的关键区别；B 项表述的情形是直接故意和间
14、接故意的关键区别；C 项表述的情形是间接故意和过于自信的过失的关键区别。【知识模块】 刑法学2 【正确答案】 A【试题解析】 本题为选非题。直接故意犯罪都包含有犯罪目的，但间接故意和过失犯罪不存在犯罪目的，但可以有其他目的。可见，A 项表述错误。犯罪主观方面包括犯罪故意、犯罪过失、犯罪目的、犯罪动机等心理因素。其中，故意或者过失是犯罪构成主观方面的必要要素，而目的和动机则不属于必要要素。可见，B 项表述正确。直接故意存在犯罪动机，但间接故意和过失犯罪则不存在犯罪动机。可见，C 项表述正确。犯罪目的偏重于定罪，犯罪动机偏重于量刑。可见， D 项表述正确。【知识模块】 刑法学3 【正确答案】 B【
15、试题解析】 根据刑法第 17 条第 2 款规定，已满 14 周岁不满 16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。据此规定，张某对绑架罪不负刑事责任。但要注意，相对刑事责任年龄阶段的人承担刑事责任的范围是 8 种犯罪行为，而不是8 个罪名。15 周岁的人对绑架行为不负刑事责任，但对杀害人质的行为应当承担刑事责任。可见，选 B 项。【知识模块】 刑法学4 【正确答案】 D【试题解析】 有的犯罪只能由自然人构成，如伪造货币罪、盗窃罪等；有的犯罪只能由单位构成，如违规制造、销售枪支罪；有的犯罪既可以由单位构成，也可以由自然
16、人构成，如生产、销售伪劣产品罪。如果刑法分则条文明确规定只能由单位构成该罪，那么自然人当然不能成为该罪的犯罪主体。故 A 项表述正确。不具有法人资格的私营企业，只能按照自然人犯罪来处理不能认定为单位犯罪。可见，B 项表述正确。单位犯罪不能等同于法人犯罪，法人犯罪仅仅是单位犯罪的一部分。单位的分支机构或者内设机构，也可以成为单位犯罪的主体。可见，C 项表述正确，D 项表述错误。【知识模块】 刑法学5 【正确答案】 D【试题解析】 从本题题干表述的情形分析，王某显然没有意识到他所射击的是一个人，所以应当排除过于自信的过失和间接故意，因为这两者行为人都有认识。故排除 A、B 项。疏忽大意的过失和意外
17、事件的相同点在于行为人都没有认识，区分的关键在于这种无认识是否可以避免。如果可以避免则属于疏忽大意的过失，如果不能避免则是意外事件。本题中，张某身着貂皮头戴鹿皮帽，蹲在树下，天上下着大雪，王某又“远远望去”，同时地点又在深山老林中，而且还是去打猎，很难期待王某预料到他看到的可能会是一个人，因此应当认定王某既无故意也无过失，只能是意外事件。【知识模块】 刑法学二、多项选择题6 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 犯罪构成是由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件组成的。可见，备选项应全选。【知识模块】 刑法学7 【正确答案】 A,B,C【试题解析】 刑法中的因果关系是危害行
18、为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。它是客观存在的，不以人们的主观认识为标准，因此是否存在因果关系应当进行客观的判定。本案中，甲推乙，乙因心脏病倒地而亡。对此，不能以甲不知道乙患有心脏病或者未曾预见到推乙一下会有如此严重的后果为借口，而否认其因果关系的存在。可见，B 项表述错误。甲的行为与乙的死亡虽有因果关系，但乙患有心脏病并不是甲能够预见的，因而甲的行为引起乙死亡结果的发生，应当认定为意外事件。可见，A、C 项表述错误，D 项表述正确。【知识模块】 刑法学8 【正确答案】 B,C【试题解析】 行贿罪的主体是一般主体，故不选 A 项。徇私枉法罪的主体是特殊主体，即司法工作人员，司法工作人
19、员包括负有侦查、检察、审判和监管职责的工作人员。故选 B 项。医疗事故罪的主体是特殊主体，即由医务人员构成，包括国家、集体医疗单位的医生、护士、药剂人员，以及经主管部门批准开业的个体行医人员。故选 C 项。重大责任事故罪的主体是一般主体，故不选 D 项。【知识模块】 刑法学9 【正确答案】 A,B,D【试题解析】 贪污罪、受贿罪和挪用公款罪的犯罪主体都是国家工作人员，故选A、B、D 项。职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，即限于公司、企业或者其他单位的人员。故不选 C 项。【知识模块】 刑法学10 【正确答案】 C,D【试题解析】 甲用绳子勒人时，过路人乙并没有救助义务，因而乙的行为不构成刑法中的
20、不作为，不构成犯罪。根据最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 2 条规定，刑法第 1 7 条规定的“周岁”，按照公历的年、月、日计算，从周岁生日的第 2 天起算。据此，甲在其生日当天实施杀人行为未达到刑事责任年龄，因而对其杀人行为不负刑事责任。可见，选 C、D 项。【知识模块】 刑法学11 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 刑法第 17 条第 2 款规定，已满 14 周岁不满 16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。据此，选 C 项。根据 刑法第 292 条、第238 条规定，
21、聚众斗殴过程中致人死亡和非法拘禁过程中使用暴力致人伤残的，属于转化犯，应分别以故意杀人罪和故意伤害(致人重伤)罪定罪处罚。刑法第236 条规定，奸淫不满 14 周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。综合刑法第17 条第 2 款、第 238 条、第 292 条的规定，选 A、 B、D 项。【知识模块】 刑法学12 【正确答案】 C,D【试题解析】 甲的行为属于手段认识错误，对于手段认识错误，一般认定为故意犯罪(未遂 )。可见，选 C、 D 项。【知识模块】 刑法学13 【正确答案】 B,C,D【试题解析】 甲的行为属于目标打击错误。尽管因伤害导致死亡的后果和自己欲伤害的人不一致，但是乙与自己的父亲都
22、属于“人”的范围，因此这种不一致不影响对行为人罪责的认定。本题中，甲只是出于伤害的故意而导致死亡的后果，因此，应当成立故意伤害罪。【知识模块】 刑法学14 【正确答案】 A,B【试题解析】 本题表述中，行为人甲明知自己的行为会导致其妻子被毒死的结果，而希望、积极追求这种结果发生，是直接故意。行为人甲明知自己的行为会导致其儿子被毒死的结果，而不采取有效措施避免并放任该结果发生，是间接故意。可见，A、B 项表述正确。【知识模块】 刑法学15 【正确答案】 A,C【试题解析】 甲本想杀害校长却将其秘书乙当成校长杀死，这属于对象认识错误。对于此种情况，一般认为，甲本有杀人的故意并实施了杀人行为，完整地
23、具备了故意杀人罪的犯罪事实，构成犯罪既遂。尽管死亡的人和预定杀害的人不一致，但此种不一致并没有超出故意杀人罪对“有生命的人”的犯罪，属于具体对象的认识错误，不影响对实际发生的死亡结果承担故意罪责，这也是“法定符合说”的体现。可见，A、C 项表述正确。【知识模块】 刑法学16 【正确答案】 B,C【试题解析】 在不作为犯罪中，不作为与危害结果之间的因果关系是客观存在的，而不是拟制的。故 A 项表述错误。不作为犯罪是从行为角度对犯罪的划分，而直接故意犯罪和间接故意犯罪是从犯罪故意的角度对犯罪的划分，一个是从客观角度，一个是从主观角度，两者之间不矛盾，故不作为犯罪在主观上既可以是直接故意，也可以是间
24、接故意。可见，B 项表述正确。遗弃罪是典型的不作为犯罪，而且是纯正的不作为犯罪。可见，C 项表述正确。侵占罪中的拒不退还是行为人主观上非法占有目的的客观表现，所以只要证明行为人主观上有非法占有目的，即使客观上没有实施拒不退还的行为，也成立侵占罪。所以，不能认定侵占罪是不作为犯罪。可见，D 项表述错误。【知识模块】 刑法学17 【正确答案】 B,C【试题解析】 确认行为与结果存在因果关系，是让行为人对该结果负刑事责任的客观基础，如果没有因果关系，则不能把危害结果归咎于行为人。但是有了因果关系并不一定追究行为人的刑事责任，因为还有其他条件(如责任年龄、责任能力等)影响着刑事责任能力的承担，例如，未
25、满 14 岁的少年的杀人行为，少年的杀人行为与被害人的死亡之间肯定有因果关系，但是因未满 14 岁的人属于不负刑事责任年龄的阶段，故不能追究这位少年的刑事责任。可见，A 项表述错误，B 项表述正确。不作为与危害结果之间存在因果关系。行为人如果履行自己的作为义务就能够防止犯罪结果发生，因不履行该作为义务而致该结果发生的，认为具有因果关系。可见，C 项表述正确。一般说来，偶然因果关系会成为量刑考虑的因素。但在特殊情形下，偶然因果关系也会影响定罪，虽然这种情况比较少见，但不能说偶然因果关系对定罪绝对没有影响。可见，D 项表述错误。【知识模块】 刑法学三、简答题18 【正确答案】 (1)行为人负有某种
26、特定的义务，这是构成不作为犯罪的前提条件。这种义务主要来源于法律上的明文规定，行为人职务、业务上的要求，行为人的法律地位或法律行为所产生的义务以及行为人的先行行为产生的义务。(2)行为人能够履行义务。行为人负有某种法律义务是不作为构成犯罪的前提。如果行为人虽有防止结果发生的义务，但是由于缺乏必要的能力或其他原因而不可能防止危害结果发生的，也不成立不作为犯罪。(3)行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果。如果行为人不履行特定义务的行为根本不可能或者根本没有造成危害结果，则不构成不作为犯罪。【知识模块】 刑法学19 【正确答案】 (1)单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应
27、当承担刑事责任的危害社会的行为。(2)单位犯罪的构成条件：单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关和团体。既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。单位犯罪必须是在单位意志支配下由单位内部成员实施的犯罪。单位犯罪必须经单位集体研究决定或者由其负责人员决定实施，单位集体研究决定或由其负责人员决定是单位整体犯罪意志的表现形式。单位犯罪法律明文规定才负刑事责任。法律明文规定，即刑法分则条文的明确规定。单位犯罪多数是故意犯罪，但也有少数属于过失犯罪。(3)单位犯罪的处罚原则。我国对单位犯罪的处罚采取以双罚制为
28、原则，以单罚制为例外，即单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。但是，当刑法分则和单行刑法及其附属刑法规范另有规定不采取双罚制而采取单罚制的，则属于例外情况。【知识模块】 刑法学20 【正确答案】 过失犯罪是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有遇见或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。刑法对过失犯罪的处理原则包括：(1)对过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。这意味着刑法分则各条规定的犯罪，在没有特别说明的情况下，其主观罪过形式当然是故意，并且不能理解为当然包括过失。只有当法律条文明示该条之罪的罪过形式是过失或者包括过失，过
29、失才可能构成犯罪，承担刑事责任。这充分显示刑法是以惩罚故意犯罪为主，以惩罚过失犯罪为例外。(2)对过失行为，只有造成严重后果的才负刑事责任。刑法中所规定的过失犯罪有一个明显的共同点就是：都必须以造成法定的严重后果为构成要件。换言之，刑法规定的过失犯罪只有完成形态并且只处罚完成形态。这与故意犯罪不同，对于故意犯罪，不仅处罚其完成形态，而且处罚其未完成形态。(3)过失犯罪的法定刑明显轻于故意犯罪。危害结果相同，但如果属于过失犯罪，则处罚明显轻于故意犯罪。【知识模块】 刑法学21 【正确答案】 危害行为是指行为人在意识支配下实施的危害社会并被刑法禁止的身体活动。危害行为具有如下特征：(1)危害行为是
30、人的身体活动或动作，包括积极的活动与消极的活动。(2)危害行为是人的意识支配的产物和表现。我国刑法中的危害行为，必须受人的意识和意志所支配，非受人的意识或意志支配的身体动静，无意识行为以及人在身体受到外力强制下形成的动作；由于不能抗拒的原因，行为人无法履行其义务等等，都不能成为危害行为。(3)危害行为是侵犯刑法所保护的社会利益的行为，这是危害行为的实质内容。【知识模块】 刑法学22 【正确答案】 法律上的认识错误是指行为人对自己行为的法律性质发生误解。法律上的认识错误表现为如下情形：(1)假想非罪。行为在法律上规定为犯罪，而行为人误认为不是犯罪。对于假想非罪，不影响定罪，但影响量刑，即由于行为
31、人主观恶性较小，原则上不排除罪责，但可以酌情减轻罪责。(2)假想犯罪。行为在刑法上没有规定为犯罪，而行为人误以为是犯罪。对于假想犯罪，行为不构成犯罪。(3)行为人对自己犯罪行为的罪名和罪行轻重发生误解。行为人将其行为误认为此罪为彼罪，或者此刑为彼刑的，不影响定罪量刑。【知识模块】 刑法学四、案例分析题23 【正确答案】 (1)甲不构成盗窃罪，乙构成盗窃罪：乙是商场的售货员，具有一定的职务便利，但由于乙是晚上采取撬门的方式进入，并没有利用售货员职务之便，因此其盗窃行为构成盗窃罪而非职务侵占罪。甲不满 16 周岁，乙已满 16 周岁，因而甲对盗窃行为不负刑事责任，而乙应当对其盗窃行为负刑事责任。(
32、2)甲不构成放火罪，乙构成放火罪：乙为破坏现场插上电炉子并放上纸箱的行为，导致商场被焚毁，其纵火的主观故意心态是十分明显的，因此乙的行为构成放火罪。甲在乙放火时并不知道乙在实施放火行为，甲并没有放火的主观故意心态，因此甲不构成放火罪。(3)虽然甲不负刑事责任，但对甲应当责令其家长或者监护人严加管教；如果有必要，也可以由政府收容教养。(4)对乙应当以盗窃罪和放火罪实施数罪并罚。【知识模块】 刑法学【知识模块】 刑法学24 【正确答案】 贾某构成抢劫罪，不另定故意杀人罪或故意伤害罪，应以抢劫罪承担刑事责任。本题中，贾某用木棒打击刘某的头部，是为了抢劫刘某身上的财物，这种暴力行为属于抢劫罪的犯罪手段
33、，不另定故意杀人罪或故意伤害罪。【知识模块】 刑法学25 【正确答案】 李某不构成犯罪，不承担刑事责任。李某参与了对刘某的救助活动，但不能仅仅依此认定其已被法律赋予了救助到底的义务。实际上，通过李某的参与，原本处于偏僻角落的刘某最终到了傅某的出租车上，应当说刘某的处境已经得到了明显的好转。另一方面，李某的救助也没有排除其他人救助刘某的可能性，恰恰相反，依照一般人的看法，刘某遇救的可能性实际上大大提高了。由此可见，不能认定李某成立不作为的故意杀人罪。【知识模块】 刑法学26 【正确答案】 杜某不构成犯罪。因为杜某并未参与对刘某的救助活动。法律也并未规定出租车司机必须对受伤的人进行救助。所以可以从
34、道义上谴责杜某，但绝不能认定杜某构成犯罪。【知识模块】 刑法学27 【正确答案】 傅某的行为构成不作为的故意杀人罪。傅某参与了对刘某的救助；尽管参与的方式多少有些自愿，但通过傅某的参与，刘某的处境变得更糟，同时他的救助也剥夺了其他人救助刘某的机会，所以应当认定其未能履行其先前行为引起的作为义务，已经构成了不作为的故意杀人罪。【知识模块】 刑法学【知识模块】 刑法学28 【正确答案】 甲的行为构成过失致人死亡罪。本案中，甲对乙的死亡既没有伤害的故意，也没有杀人的故意，只是由于疏忽大意的过失导致乙死亡的结果，所以甲的行为构成过失致人死亡罪。【知识模块】 刑法学29 【正确答案】 甲无意中刺中流浪汉
35、胸部的行为不构成犯罪，属于意外事件。本案中，根据案情的具体情况，应当认为，甲在翻晒自家草垛时，不可能预见到有人藏匿其中，因此，对其一叉刺中流浪汉胸部的行为，甲在主观心态上既无故意，也无过失，应当认定为意外事件，对此，甲不构成犯罪，不负刑事责任。甲的行为与流浪汉的死亡之间存在因果关系，因为流浪汉死亡是由于甲的行为引起的。即便由于医护人员的过失导致流浪汉失血过多而死亡，但这并不能中断甲的行为与流浪汉的死亡之间存在因果关系。【知识模块】 刑法学30 【正确答案】 对流浪汉死亡的结果，甲主观上表现为间接故意，构成间接故意杀人罪。理由在于：从主观方面看，甲明知是自己刺中了流浪汉，而且被害人被刺中胸部，一
36、定伤势不轻，所以甲应当预见到如果不及时采取措施，是可能造成被害人死亡的结果的。可是，由于甲害怕承担责任，又见周围无人发现，便弃之不顾，对被害人是死是伤采取放任不管的态度。从客观方面看，由于甲的行为造成了被害人处于可能死亡的危险状态，因此，他就负有防止具体的危害行为发生的特定义务，但甲不仅不采取积极的抢救措施，反而拔下铁叉一走了之，而后流浪汉因失血过多未能及时救治而死亡。综合上述两点，甲的行为构成间接故意杀人罪。【知识模块】 刑法学31 【正确答案】 对于刺中猪的行为，甲应当承担故意杀人罪(未遂)的刑事责任。本案中，甲刺出铁叉的时候具有杀人的故意，虽然没有产生预期的结果，但这属于对象不能犯未遂，
37、应当负故意杀人未遂的刑事责任。【知识模块】 刑法学五、论述题32 【正确答案】 (1)作为义务是不作为犯罪的核心，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实或者构成要素的本质特征。关于不作为义务的来源，主要有以下几种学说：三来源说，即法律上的明文规定；职务或业务上的要求；行为人先前的行为。四来源说，即法律明文规定的作为义务；职务或者业务要求的作为义务；法律行为引起的义务；先行行为引起的作为义务。五来源说，即法律的明文规定；职务或者业务上的要求；行为人的先行行为；自愿承担的某种特定义务；在特殊场合下，公共秩序和公共道德要求履行的特定义务。(2)不作为义务主要来源于四个方面：法律上明文规定的义务。例如，我国婚
38、姻法 规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。因此，行为人拒绝抚养、赡养的行为，可能构成不作为犯罪。但是，非刑事法律明文规定的义务只有经过刑法认可或要求的，才能被视为作为义务的根据。换言之，只有当其他法律、法规规定的义务成为刑法规范所要求履行的义务时，才能作为法律义务的根据。行为人职务上、业务上的要求。这一特定的义务以行为人具有某种职务身份或从事某种业务并且正在执行为前提。例如，值班医生负有抢救病人的职责，游泳场的救生员负有抢救落水人的义务，值勤消防人员负有灭火的义务。行为人的法律地位或法律行为所产生的义务。如果一定的法律行为产生某种特定的积极义务，行为人不履行该义务，以
39、致使刑法所保护的社会关系受到侵害或威胁，就可以成立不作为形式的危害行为。例如，受雇为他人照顾小孩的保姆，负有看护小孩使其免受意外伤害的义务。如果保姆不负责任，见危不救，致使小孩身受重伤，应当承担相应的责任。行为人自己先前的行为具有发生一定危害结果的危险的，负有防止其发生的义务。如果行为人不履行该义务，就是以不作为的形式实施了危害行为。【知识模块】 刑法学33 【正确答案】 (1)刑法中的因果关系是指危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的联系。确认危害行为与危害结果之间存在因果关系，是行为人负刑事责任的客观基础。对于行为犯而言，一般不存在解决刑法因果关系的问题，但对于实害犯，解决因果关系问题
40、意义重大。罪责自负原则要求行为人对自己的危害行为及其造成的危害结果承担刑事责任。因此，查明因果关系，对于解决刑事责任问题具有重要意义。(2)确认危害行为与危害结果之间具有因果关系，意味着危害行为与危害结果之间具备了刑法规定的客观性联系。如果不存在因果关系，则不能把某结果归责于行为人。但存在因果关系并不意味着对结果当然负刑事责任，基于刑事责任的主客观统一性，除了认定因果关系外，还要认定是否具备承担刑事责任的主观要件和主体资格等其他条件。(3)认定因果关系，应当注意因果关系的客观性、相对性、必然性、复杂性、时间序列性和因果关系所具有的条件性和具体性，只有综合考虑上述因果关系的特点，才能准确认定因果
41、关系。(4)刑法中的因果关系是必然性因果关系和偶然性因果关系的统一。必然性因果关系是因果关系的常态，偶然性因果关系是因果关系的非常态。在认定因果关系时，不能仅考虑常态的因果关系，要对必然性因果关系和偶然性因果关系综合考虑，做到在认定因果关系时把二者统一起来。一般而言，必然性因果关系影响定罪，偶然性因果关系影响量刑。【知识模块】 刑法学34 【正确答案】 (1)犯罪目的是指犯罪人希望通过实施某种犯罪行为实现某种犯罪结果的心理态度。犯罪动机是指推动行为人追求某种犯罪目的的原因。犯罪目的和犯罪动机之间既存在联系，又存在区别。(2)犯罪目的和犯罪动机的联系表现在：犯罪目的和犯罪动机都是犯罪人实施犯罪行
42、为过程中存在的主观心理活动，它们的形成和作用都反映行为人的主观恶性程度及行为的社会危害性程度。犯罪目的以犯罪动机为前提和基础，犯罪动机促成犯罪目的的形成：犯罪动机是推动行为人追求某种犯罪目的的原因，犯罪目的是行为人希望通过实施某种行为实现某种结果的心理态度。刑法注重行为人对犯罪结果的态度，当行为人把某一犯罪结果作为其追求的目标时，该心理内容就是犯罪目的。如果脱离了对犯罪结果态度的判定，则难以确定犯罪的目的或动机。同一犯罪行为可能实施各种不同的犯罪；同一犯罪动机可能实施各种不同的犯罪。在某些情况下，二者有时表现为直接的联系，即它们所反映的需要是一致的，如出于贪利动机实施以非法占有为目的的侵犯财产
43、犯罪即是如此。(3)犯罪目的和犯罪动机的区别表现在：从内容、性质和作用上看，犯罪动机是表明行为人为什么要犯罪的内心起因，比较抽象，是更为内在的发动犯罪的力量，起的是推动犯罪实施的作用；犯罪目的则是实施犯罪行为所追求的客观危害结果在主观上的反映，起的是为犯罪定向、确定目标和侵害程度的引导、指挥作用，它比较具体，已经指向外在的具体犯罪对象和客体。一种犯罪的犯罪目的相同，而且，除复杂客体犯罪以外，一般是一罪一目的；同种犯罪动机则往往因人、因具体情况而异，一罪可有不同的犯罪动机。一种犯罪动机可以导致几个或者不同的犯罪目的；一种犯罪目的也可以同时为多种犯罪动机所推动。犯罪活动与犯罪动机在一些情况下所反映的需要并不一致；而犯罪目的则反映了行为人精神的、政治的需要。一般而言，二者在定罪量刑中的作用有所不同，犯罪目的的作用偏重于影响定罪，犯罪动机的作用偏重于影响量刑。【知识模块】 刑法学
