1、法律硕士（专业基础课）模拟试卷 236 及答案与解析一、单项选择题1 万某于 1996 年 12 月 2 日因投机倒把罪被判处有期徒刑 2 年，缓期 3 年执行，万某未上诉。1997 年 10 月 1 日新刑法生效后，万某以新刑法中取消投机倒把罪为由，向人民法院提出申诉，要求依新刑法改判其无罪。对此，以下说法正确的是( )。（A）对万某的申诉法院应支持，因按刑法从旧兼从轻原则，万某应无罪（B）对万某的申诉不能支持，但可以对其减刑（C）对万某的申诉不能支持，因新刑法对已经生效的判决不具有溯及力（D）对万某的申诉不能支持，还应撤销其缓刑，改判实刑，因其不服管理2 某甲是间歇性精神病人。某日，某甲喝
2、醉了酒，把某酒店老板打成重伤，在群众抓捕他时，某甲因惊恐而精神病发作。则某甲( )。（A）应当负刑事责任，但可以减轻处罚（B）应当负刑事责任，但可以从轻处罚（C）不负刑事责任，因其是精神病人（D）应当负刑事责任3 赵某欲毒杀萧某，萧某中毒后，腹痛难忍，赵某见状，顿生悔意，急将解药给萧某服下，并将其送往医院，但萧某因抢救无效仍然死亡，赵某的行为属于( )。（A）犯罪预备（B）犯罪未遂（C）犯罪中止（D）犯罪既遂4 赵某教唆李某杀死王某，李某接受唆使后于深夜潜入王家，适逢王某外出未归，李某便将熟睡中的王某的妻子强奸后逃离。本案中，赵某的行为( )。（A）不构成犯罪（B）属于意外事件（C）应当从重处
3、罚（D）可以从轻或者减轻处罚5 张某被判处死刑缓期 2 年执行，于 2001 年 9 月 7 日考验期满，其服刑的监狱于当日报送了将张某的死缓减为无期徒刑的材料。两天后即 9 月 9 日，张某因同监舍的郑某无故辱骂他而将郑某打聋了。对张某应该( )。（A）撤回减刑材料，延长考验期限（B）以无期徒刑和故意伤害罪判决的刑罚数罪并罚（C）报请最高人民法院核准执行死刑（D）报请当地高级人民法院核准执行死刑6 郑某 1998 年 3 月因故意伤害罪被判处有期徒刑 3 年，2001 年 3 月释放。2005年 8 月，郑某又因酒后开车，轧死一路人。对此案的认识正确的有( )。（A）郑某构成过失致人死亡罪（
4、B）郑某构成累犯，因后罪在前罪执行完毕后 5 年内所犯（C）郑某不构成累犯（D）郑某的行为应当从重处罚7 甲、乙共谋杀害在博物馆工作的丙，两人潜入博物馆同时向丙各开一枪，甲击中丙身边的国家重点保护的珍贵文物，造成文物毁损的严重后果；乙未击中任何对象。关于甲、乙的行为，下列哪一选项是正确的?( )（A）甲成立故意毁损文物罪，因为毁损文物的结果是甲故意开枪的行为造成的（B）甲、乙成立故意杀人罪的共犯（C）对甲应以故意杀人罪和过失损毁文物罪实行数罪并罚（D）甲的行为属于一行为触犯数罪名，成立牵连犯8 陈某在街上趁刘某不备，将其手机(价值 2590 元)夺走。随后陈某反复使用该手机拨打国际长途电话，致
5、使刘某损失话费 5200 元。一周后，陈某将该手机丢弃在某邮局门口，引起保安人员的怀疑，经询问案发。下列有关此案的说法中，哪个选项是正确的?( )（A）对陈某的行为以抢夺罪从重处罚即可（B）对陈某的行为以盗窃罪从重处罚即可（C）对陈某的行为以抢夺罪与盗窃罪实行数罪并罚（D）对陈某的行为以抢夺罪与故意毁坏财物罪实行数罪并罚9 甲犯抢劫罪被判处 15 年有期徒刑，刑罚执行 2 年后又发现他在判决前还犯有盗窃罪，应判处 10 年有期徒刑，则甲必须执行的最高刑期为( )。（A）18 年（B） 20 年（C） 23 年（D）25 年10 甲因以危险方法危害公共安全被判处无期徒刑，则下列表述正确的有( )
6、。（A）对甲不得假释（B）在实际执行 10 年以后，如果满足假释的其他条件，则可以对甲假释，但应当考虑其假释后对所居住社区的影响（C）如果对甲实施假释，在假释考验期限内，依法实行社区矫正（D）如果对甲实施假释，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院公安部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚11 望某为一家国有企业的总经理，一日望某去仓库找仓库保管员梁某，梁某不在，但是忘了将仓库的门锁上。望某发现仓库的门没锁，顺手拿走两台笔记本电脑，后来将一台送给朋友，一台留给正在上大学的独生子使用，梁某因仓库丢失笔记本电脑被单位开除，
7、望某的行为如何认定?( )（A）构成贪污罪（B）构成盗窃罪（C）构成侵占罪（D）构成职务侵占罪12 下列选项中，按故意杀人罪一罪定罪处罚的有( )。（A）犯走私罪又使用暴力手段抗拒缉私，致缉私人员死亡的（B）犯妨害公务罪的过程中故意杀害被害人的（C）绑架后又杀害人质的（D）犯组织恐怖活动组织罪又实施了故意杀人犯罪的13 甲某驾驶汽车因为超速行驶将丙某撞成重伤。坐在副驾的乙某下车察看丙某的情况，发现伤势很重。为了逃避责任，乙某和甲某将丙某抬上车，拉到一个僻静的地方，将丙某藏在草丛中。丙某在 12 小时后因为失血过多死亡。关于此案( )。（A）甲某构成交通肇事罪和故意杀人罪，乙某构成包庇罪（B）甲
8、某、乙某构成交通肇事罪的共犯（C）甲某、乙某构成故意杀人罪，属于共同犯罪（D）甲某、乙某构成交通肇事罪和故意杀人罪，应当实行数罪并罚14 甲纠结他人组成网络推手团队，伙同少数所谓的“意见领袖” ，组织网络“水军”长期在网上炮制虚假新闻，故意歪曲事实，制造事端，混淆是非，颠倒黑白，并以帮人删除帖文、联系查询 IP 地址等方式非法攫取利益，严重扰乱了网络秩序。甲的行为构成( ) 。（A）寻衅滋事罪、非法经营罪（B）诽谤罪、寻衅滋事罪（C）诽谤罪、非法经营罪（D）编造虚假恐怖信息罪、寻衅滋事罪15 甲在一豪宅外将一个正在玩耍的小男孩(4 岁)骗走，意图勒索钱财，但孩子说不清自己家里的联系方式，无法进
9、行勒索。甲担心时间长了被发现，于是将小孩带到异地以 3000 元卖掉，对甲应当如何处理?( )（A）以绑架罪定罪（B）以拐卖儿童罪定罪（C）以绑架罪和拐卖儿童罪并罚（D）以绑架罪与拐卖儿童罪的牵连犯择一重罪处断16 甲爱好打猎，自制一支猎枪多次使用后又借给乙使用，则甲的行为构成( )。（A）非法持有、私藏枪支、弹药罪（B）违规制造、销售枪支罪（C）非法出租、出借枪支罪（D）非法制造枪支罪17 某甲对某乙谎称某丙有一处房产要出售，让某乙带 20 万元现金。当某甲和某乙在该待出售房屋内等候“ 房主 ”某丙到来时，某甲建议某乙把现金放在该房屋的一个壁柜中。现金放人壁柜后，某甲将柜门锁上，钥匙交给某乙
10、拿着。某甲找机会给好友某丁打电话称自己这有人来捣乱，让某丁打电话过来说家中出事让某甲赶紧回去处理一下，因而借故走开，从壁柜的背面将 20 万元现金取走。某乙久等未见某甲回来，打开柜门才发现壁柜中的钱款不见了。对于本案应当如何认定?( )（A）某甲构成诈骗罪（B）某甲构成盗窃罪（C）某丁构成诈骗罪的共犯（D）某丁构成盗窃罪的共犯18 张某在某摩托车商城趁试车的机会，利用店主疏于防备，突然驾车离开商城，将车骑到另一金店，挑选了价值 2000 元的白金项链，付款时谎称自己钱没带够，将自己的摩托车作为抵押，回头再拿钱来换，金店老板见摩托车较新，价值在2000 元以上，就同意了张某的要求，张某随即带着项
11、链离开。对于张某的行为应当如何认定?( )（A）张某构成抢夺罪和诈骗罪，数罪并罚（B）张某构成盗窃罪和诈骗罪，数罪并罚（C）张某构成抢夺罪（D）张某构成盗窃罪19 1993 年 2 月，陈某、唐某先后在广东省汕头市注册成立了汕头市甲公司、汕头市乙公司，与香港丁船务有限公司相互勾结，买通部分监管码头的武警、海关官员，大肆进行走私食品、汽车、通讯器材、不锈钢板等犯罪活动。陈某参与走私 108 次，偷逃应缴税额人民币 5 亿多元；唐某参与走私 23 次，偷逃应缴税额 4800 多万元。下列关于本案应当如何处理的正确认识有( )。（A）陈某、唐某构成走私共同犯罪（B）陈某、唐某、甲公司、乙公司构成走私
12、共同犯罪（C）甲公司、乙公司构成走私共同犯罪（D）属于单位走私，陈某、唐某作为单位主要负责人应当承担刑事责任20 甲为某市畜牧局动物卫生监督所执法人员，2007 年 12 月 7 日，甲执法检查时，在发现乙非法携带“ 瘦肉精 ”(学名盐酸克仑特罗)的情况下，不正确履行职责，既未将乙所携带的“ 瘦肉精” 全部查扣，亦未将乙携带 “瘦肉精”的情况移交职能部门进行处理，当场收取乙 3800 元罚款(以检疫费名义入账)后，放任乙将一件“瘦肉精” 带走。2008 年 6 月至 11 月期间，乙将未被查扣的一件“瘦肉精” 非法销售给饲料加工者丙，丙在生产饲料时添加了这种“瘦肉精” 。则甲、乙、丙的行为分别
13、构成 ( )。（A）甲构成玩忽职守罪，乙构成生产、销售有毒、有害食品罪，丙构成生产、销售伪劣产品罪（B）甲构成食品监管渎职罪，乙、丙构成生产、销售有毒、有害食品罪（C）甲构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，乙、丙构成以危险的方法危害公共安全罪（D）甲构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，乙、丙构成非法经营罪21 下列情形中，属于事实行为的是( )。（A）诉讼时效的经过（B）债权转让的通知（C）不当得利（D）无因管理22 根据侵权责任法规定，下列机动车交通事故责任中，保险公司不承担强制责任保险的情形是( ) 。（A）租赁、借用机动车发生交通事故的责任承担（B）盗抢机动车发生交通事故后的责任承担（C）转让机
14、动车但未办理所有权转移手续期间发生交通事故后的责任承担（D）发生交通事故后机动车驾驶人逃逸的责任承担23 甲将作品四进士改编成京剧剧本，乙开办的大舞台使用该剧本表演京剧。则下列表述正确的是( ) 。（A）甲将四进士改编成剧本属于著作权的合理使用（B）甲将 四进士改编成剧本应当经四进士作者许可并支付报酬（C）乙使用剧本表演京剧须四进士作者许可并支付报酬，但无须经甲许可（D）乙享有剧本的表演权，该权利属于邻接权24 根据物权法的规定，下列财产可以适用善意取得的是( )。（A）黄金（B）海洛因（C）盗赃（D）不动产25 下列关于承揽合同的表述，正确的是( )。（A）承揽合同适用留置（B）承揽合同的双
15、方当事人都享有法定解除合同的权利（C）甲将一辆吉普车交给乙寄售并达成的合同属于承揽合同（D）甲、乙达成的产品安装、性能调试新产品开发合同属于承揽合同26 依法可以转让的人格权是( )。（A）监护权（B）姓名权（C）名称权（D）名誉权27 甲离家出走 6 年杳无音信，则下列表述正确的是( )。（A）甲妻可以申请宣告甲失踪，但不能申请宣告甲死亡（B）甲父可以不经甲妻同意宣告甲失踪，但不能申请宣告甲死亡（C）甲妻不能申请宣告甲失踪，但可以申请宣告甲死亡（D）甲父不能申请宣告甲失踪，但可以申请宣告甲死亡28 我国法律规定，债权的撤销权，自债权人 5 年内不行使而消灭。该 5 年期间属于( )。（A）除
16、斥期间（B）取得时效期间（C）期日（D）长期诉讼时效期间29 既属于双方法律行为，又属于单务法律行为的是( )。（A）遗赠（B）遗赠扶养协议（C）赠与合同（D）单方允诺30 甲、乙、丙、丁、戊合购了套住房，并约定为按份共有，则下列表述正确的是( )。（A）如果甲欲将房屋出租，则必须征得乙、丙、丁、戊的一致同意，除非五人另有约定（B）如果乙的父亲病重，则乙有权请求分割共有的房屋，除非五人另有约定（C）如果丙欲出卖其份额，则甲、乙、丁、戊都享有优先购买权（D）如果房屋墙皮脱落导致行人受伤的，五人应当对受害人承担按份责任31 根据侵权责任法规定，下列情形导致患者损害的，医疗机构应当承担侵权责任的是(
17、 )。（A）医疗机构限于当时的医疗水平难以诊疗，医疗机构和医务人员无过错的（B）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗（C）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务（D）医疗机构未经患者同意公开其病历资料造成患者损害的32 下列选项中可以适用代理的情形是( )。（A）代为讲演（B）捎口信（C）代立遗嘱（D）代办法人注销登记33 下列选项中，应当认定为合同法中要约的是( )。（A）某商店在门外打出一则商业广告称：本商店有冰箱若干，欲购从速（B）无权处分电脑的电脑占有人向善意第三人发出的出售该电脑的意思表示并告知对方价格（C）要约中明确表示，受要约人无须对要约人的
18、意思表示进行承诺（D）表意人向相对人发出订婚的意思表示34 下列选项中，能够成为抵押权客体的是( )。（A）专利权（B）地役权（C）股权（D）商标专用权35 甲运输公司将已达到报废标准的一部汽车以低价卖给乙，乙在开车回家的路上将行人丙撞成重伤。下列表述正确的是( )。（A）甲、乙构成共同侵权（B）应当由乙单独承担侵权责任（C）如果丙有过错，应当减轻乙的侵权责任（D）甲、乙应当对丙的损失承担连带责任36 根据物权法规定，建设用地使用权的设立时间是( )。（A）建设用地使用权登记时（B）建设用地使用权合同生效时（C）建设用地使用权合同成立时（D）取得建设用地使用权证书时37 下列关于定金担保的表述
19、，正确的是( )。（A）我国现行法律上规定的定金具有证约定金兼违约定金的性质（B）不得超过合同约定的违约金的数额（C）确定数额的定金合同自主合同成立时起生效（D）约定定金数额超过法律规定数额限制的，定金条款无效38 下列选项中，构成缔约过失责任情形的是( )。（A）“一物二卖 ”（B）达成房屋买卖合同，但没有办理房屋登记过户手续（C）未办理登记的建设用地使用权出让合同（D）因家庭经济状况严重恶化不再履行赠与义务39 甲、乙签订生姜买卖合同。甲的下列行为中，属于履行附随义务的是( )。（A）甲按时将生姜交付给乙（B）甲交付生姜后告知乙注意生姜保鲜的方法（C）甲依据合同将货物运至乙指定的冷藏库（D
20、）甲将生姜生产合格证交付给乙40 我国认定离婚的法定理由是( )。（A）夫妻感情是否确已破裂（B）夫妻双方是否经常吵嘴（C）夫妻一方是否有赌博习惯（D）有第三者插足二、多项选择题41 只要行为人实施了奸淫行为，不论是否违背妇女意志，也不问行为人是否采取暴力、胁迫或者其他手段，足以使被害妇女不能抗拒、不敢抗拒、不知抗拒，而直接构成强奸罪的有( ) 。（A）奸淫不能辨认自己行为的痴呆妇女的（B）奸淫幼女的（C）在拐卖妇女的过程中与被害妇女(包括幼女)发生性交行为的（D）强奸后迫使卖淫的42 在刑法理论上，下列选项中哪些行为属于牵连犯，但根据刑法的规定应按数罪并罚处理?( )（A）挪用公款进行非法活
21、动构成其他犯罪的（B）因受贿而徇私枉法的（C）以暴力威胁方法抗拒缉私的（D）为骗取保险金而故意杀害被保险人的43 下列选项中哪些行为属于犯罪未遂?( )（A）某甲潜入本单位财务室正在撬保险柜，忽听门外有人走动，以为被发现，跳窗逃走（B）某乙用猎枪瞄准正在骑马的周某，欲将其打死，枪响后即逃走，结果将马打死，周某负轻伤（C）某丙煽动群众抗拒国家法律的实施，被群众送到公安机关（D）某丁在旅馆内偷得同室李某的存物牌，欲冒领李某所存物品，后遇李某正寻存物牌，丁恐事情败露遂说自己刚拾到一个存物牌，随即从口袋取出交给李某44 在监狱服刑的罪犯甲某因审判监督程序被法院提审，审讯后，因法院囚车一时不能开回，就将
22、其关押在法院的羁押室内，甲某对监管法警乙某谎称家有百万财产，如能将其放走，愿意与乙某平分财产。乙某在甲某的引诱下，以带甲某上厕所为名将甲某放出，让其从厕所逃走，并为甲某提供了 300 元路费。关于本案哪些说法是正确的?( )（A）甲某构成脱逃罪（B）乙某构成脱逃罪的共犯（C）乙某构成私放在押人员罪（D）乙某构成徇私枉法罪45 下列犯罪中，应按数罪并罚原则处理的有( )。（A）参加恐怖活动组织又杀人的（B）拐卖妇女过程中奸淫被拐卖的妇女的（C）杀害被保险人，骗取保险金数额巨大的（D）在走私犯罪过程中采用暴力方法抗拒缉私人员缉私的46 下列选项中，乙的行为不构成不当得利的有( )。（A）甲欠乙 5
23、00 元，丙在甲不知情的情况下自愿代为偿还（B）甲大学新建校区，当地居民乙的房屋大幅升值（C）甲以拾得的 100 元还了欠乙的债务（D）甲雇人耕田，雇工误耕了乙的数亩待耕之田47 陈某 1988 年从部队转业，半年后与李某结婚，结婚时李某购置了一套家具。1994 年陈某创作长篇小说军人。1999 年李某得知：1986 年陈某的姑妈去世遗留给陈某一套私房，一直由陈某的父母居住。根据以上情况，陈、李二人的夫妻共同财产包括哪些?( )（A）陈某的转业费（B）李某所购置的家具（C）出版小说军人所得的稿费（D）陈某姑妈遗留的房屋48 甲于 2 月 3 日向乙借用一台彩电，乙于 2 月 6 日向甲借用了一
24、部手机。到期后，甲未向乙归还彩电，乙因此也拒绝向甲归还手机。下列选项中关于乙行为的表述，错误的有( )。（A）是行使同时履行抗辩权（B）是行使不安抗辩权（C）是行使留置权（D）是行使抵销权49 根据我国法律的有关规定，应当由合伙企业的合伙人一致同意才能决定的事项有( )。（A）改变合伙企业的名称（B）改变合伙企业的经营范围（C）处分合伙企业的财产（D）以合伙企业的名义为他人提供担保50 李某于 2001 年死亡，对所留遗产无遗嘱。李有二子一女，长子(1969 年亡)有一子甲(2000 年亡) ，甲有一子乙；次子(1998 年亡) 有一女丙；女儿(1996 年亡)收养一子丁。则对李某的遗产享有继
25、承权的有( )。（A）乙（B）丙（C）丁（D）仅乙、丙二人三、简答题51 教唆犯的特点及成立要件。52 简述故意杀人罪与因危害公共安全导致他人死亡的犯罪的区分。53 简述格式条款的概念和我国合同法对格式条款的法律要求。54 简述医疗损害责任的概念和构成要件。四、辨析题55 请对“犯罪是主客观两方面的结合，因此没有实行行为就不可能构成犯罪” 进行辨析。56 民间有一种说法：“ 买卖不成仁义在。 ”请运用合同法的基本原则和合同法的其他有关理论对该说法加以辨析。五、法条分析题56 刑法第 238 条规定：非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利
26、。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。试说明：57 如何理解本条第 1 款中的“非法剥夺他人人身自由”?58 本条第 2 款中的“ 致人重伤 ”、“致人死亡”应如何理解 ?59 本条第 3 款中的“ 索取债务 ”中债务的外延应如何理解 ?60 如何理解本罪与其他侵犯人身自由犯罪的关系?60 合同法第 66 条规定：当事人互
27、负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。请根据民法原理分析：61 本条规定的是何种民事制度?其含义和主要适用范围如何?62 本条规定的民事制度的适用条件是什么?63 试分析本条规定的民事制度的法律效力。六、案例分析题63 曹某怀疑其妻与其朋友韩某有不正当关系，遂于某晚跟踪其妻至韩某住所。进屋后，曹某发现其妻子披头散发坐在韩某的床上，正在哭泣。曹某大怒，遂殴打其妻，并与韩发生争吵。曹某知道韩某非常有钱，决定抓住这个机会狠狠敲诈他一笔，于是谎称到其父母家中解决问题，将韩某骗至其表妹杨某(当时不在家)的
28、住所，并对韩某进行捆绑、殴打。韩某在不堪忍受的情况下，承认与曹某妻子有不正当关系，提出用金钱补偿，并在曹某的胁迫下，先后数次给家里打电话，要家人将 20 万元放在某公园的指定场所，韩某的家人并未照办。不久，杨某返回住所，韩某以实情相告，杨某并未加以制止，并与曹某一起致信韩某的妻子，信称：韩某系卑鄙小人，现在我等控制之中，为示惩戒，速送 20 万元至某公园的指定地点，钱到放人，不得报警；否则，后果自负。韩某妻子害怕，将钱放至指定地点，并通知曹某。曹某叫杨某去公园取钱，杨某不敢去。于是，曹某留下杨某看管韩某，自己去取赃款。在曹某外出取钱之际，韩某哀求杨某将自己放掉。杨某心软，将韩某放走，并和韩某一
29、起去派出所报警，带领公安人员去公园捉拿曹某，但此时曹某早已携款逃走。阅读分析上述案例后，请回答以下问题：64 曹某的行为构成何罪?65 杨某私自将韩某放走的行为应如何定性?66 杨某的行为有何法定量刑情节?66 甲与乙、丙签订合同，按照合同约定，乙、丙于 2012 年 4 月 6 日之前，向甲交付 100 只孔雀，甲在 4 月 8 日之前支付 10 万元。同时合同还约定，乙、丙对甲的债权为按份债权，每人可受领 5 万元。不料甲在受领了 100 只孔雀之后，因禽流感爆发，孔雀都染病，甲为治疗孔雀耗资巨大，最后 100 只孔雀全部死亡。后乙、丙不断催促甲支付款项，甲心灰意冷，失去了生活的希望。因甲
30、、乙关系较好，甲便从自己所余不多的钱中拿出 5 万元偿付给乙，并叮嘱乙不要告诉丙。然后将自己所剩的 2 万余元钱赠给了他的弟弟。丙在知道情况之后，于 6 月 4 日找到乙，要求将乙所得 5 万元平分，被拒绝之后，丙提起诉讼，请求法院撤销甲对乙的清偿行为。随后，丙又提起诉讼，请求法院撤销甲对其弟 2 万元的赠与。丙又得知，在此之前，甲被他的朋友丁打伤，经过诉讼，法院判令丁于 5 月 1 日之前，向甲赔偿 1 万元。但在诉讼后，甲想恢复与丁原有的朋友关系，不再要求丁支付赔偿金。丙再次提起诉讼，要求代位行使甲对丁的权利，请求丁向自己支付 1 万元。请回答下列问题：67 乙拒绝丙的要求是否合法?为什么
31、?68 丙请求撤销甲对乙的清偿是否应当得到支持?为什么?69 丙请求法院撤销甲对其弟的赠与，要求甲弟直接向自己支付，是否应当得到法院的支持?70 丙能否代位行使甲对丁的权利?为什么?法律硕士（专业基础课）模拟试卷 236 答案与解析一、单项选择题1 【正确答案】 C【试题解析】 本题考查从旧兼从轻原则。从旧兼从轻原则是指对现行刑法生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为，适用行为当时有效的法律；但是按照现行有效的法律不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用现行有效的法律。依据行为当时有效法律已经作出的生效判决，继续有效。因本案已作出生效判决，故 C 项表述正确，A、B、D 项表述均错误。2 【正确答案】
32、 D【试题解析】 本题考查精神病人的刑事责任。刑法第 18 条第 2 款规定，间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。因此正确选项为 D。3 【正确答案】 D【试题解析】 刑法第 24 条第 1 款规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。在行为人实施完犯罪行为后，要想成立犯罪中止必须采取措施有效地避免犯罪结果的发生，否则不能成立犯罪中止。在本案中萧某死亡，犯罪结果还是发生了，故是犯罪既遂，而非犯罪中止。D 正确。4 【正确答案】 D【试题解析】 本题中李某并没有实施赵某所教唆的杀人行为，其强奸王某的妻子超出了赵某的教唆内容，应独立构成强奸罪，
33、赵某并非其强奸罪的教唆犯。赵某的行为属于教唆未遂，根据刑法第 29 条第 2 款的规定，可以从轻或者减轻处罚。故正确答案为 D。5 【正确答案】 B【试题解析】 张某是在考验期满之后犯故意伤害罪的，所以不能核准执行死刑。延长考验期限的做法也没有法律依据。因此，只要在死缓执行期间没有故意犯罪，则期满后就可以减为无期徒刑，若有重大立功表现则减为 25 年的有期徒刑。本题中对张某只能按无期徒刑与故意伤害罪判决的刑罚数罪并罚。6 【正确答案】 C【试题解析】 酒后开车轧死路人，属于典型的交通肇事罪。交通肇事罪是过失犯罪，过失犯罪是不能构成累犯的，所以郑某并不构成累犯，也不必从重处罚。7 【正确答案】
34、B【试题解析】 甲、乙二人有共同的杀人故意，亦有共同的杀人行为，二人成立故意杀人罪的共犯。打击错误是指由于行为本身的误差，导致行为人欲攻击的对象与实际侵害的对象不一致，应在故意内容与客观行为相统一的范围内认定犯罪。因此，对甲只能以故意杀人未遂论处，而不是一行为触犯数罪名。8 【正确答案】 C【试题解析】 本题中，“陈某在街上趁刘某不备，将其手机(价值 2590 元)夺走”，这显然构成抢夺罪。本题的关键是陈某在抢得刘某手机后，“反复使用该手机拨打国际长途电话，致使刘某损失话费 5200 元”的行为应如何定性。刑法第 265 条规定，以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、
35、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第 264 条的规定定罪处罚，也就是按照盗窃罪定罪处罚。最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第 2 条规定，刑法第 265 条规定的“以牟利为目的”，是指为了出售、出租、自用、转让等谋取经济利益的行为。据此，本题中陈某抢夺的只是刘某的手机，他自己使用刘某的手机拨打国际长途，可以认定为以牟利为目的；陈某在刘某不知情的情况下使用其手机，属于盗用他人电信码号。因此，陈某构成抢夺罪和盗窃罪。故本题选 C 项。9 【正确答案】 B【试题解析】 本题旨在考查数罪并罚。根据刑法第 70 条和第 69 条的规定，很容易确定本题的答案。刑法第 70 条规定
36、，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第 69 条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。刑法第 69条规定，判断宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过 3年，拘役最高不能超过 1 年，有期徒刑总和刑期不满 35 年的，最高不能超过 20 年，总和刑期在 35 年以上的，最高不能超过 25 年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执
37、行，种类不同的，分别执行。10 【正确答案】 C【试题解析】 根据刑法第 81 条的规定，对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。以危险方法危害公共安全不属于此列，A 选项表述错误。被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行 13 年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。B 选项表述错误。根据刑法第 85 条的规定，对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正。C 选项表述正确。刑法第 8
38、6 条第 3 款规定：被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。D 选项表述错误。11 【正确答案】 B【试题解析】 贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他方式非法占有公共财物的行为。所谓利用职务之便，是指利用职务范围内的权力和地位形成的有利的条件，具体可以表现为主管、保管、出纳、经手等便利条件。利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员的身份便于接近作案目标
39、等与职务无关的便利条件，不属于利用职务之便。所以，本案中望某的行为不构成贪污罪，构成盗窃罪。12 【正确答案】 B【试题解析】 犯走私罪又使用暴力手段抗拒缉私，致缉私人员死亡的，应当数罪并罚。犯妨害公务罪的过程中故意杀害被害人的，按故意杀人罪一罪定罪处罚。绑架后又杀害人质的，以绑架罪一罪定罪处罚。犯组织恐怖活动组织罪又实施故意杀人犯罪的，应当数罪并罚。13 【正确答案】 C【试题解析】 参见关于交通肇事罪的司法解释。逃逸致人死亡的，是结果加重犯；指使他人逃逸的，以共犯论。但本案行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏，致使被害人无法得到救助而死亡，应以故意杀人罪论处。应注意
40、交通肇事后逃逸问题的不同结果，具体如下：14 【正确答案】 B【试题解析】 甲捏造损害他人名誉的事实在网络上散布，造成恶劣社会影响，严重危害社会秩序，构成诽谤罪。编造虚假信息在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱，构成寻衅滋事罪。编造虚假恐怖信息罪是指编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息传播出去让不特定的公众知道，引起了恐慌，扰乱了社会秩序。甲虽然编造虚假信息，但不属于恐怖信息，因此不构成编造虚假恐怖信息罪。非法经营罪，是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。甲的行为显然不构成非法经营罪。综上，甲的行为构成诽谤罪、寻衅滋事罪。15 【正确答案】 C【试题解析】
41、 甲意图绑架男孩勒索钱财，并已经控制了小孩，符合绑架罪既遂的标准；而后甲又实施了新的犯罪卖掉小孩，后罪和前罪之间不存在为了犯后罪而犯前罪的关系，因此构成两个独立的犯罪，应当数罪并罚。16 【正确答案】 D【试题解析】 违规制造、销售枪支罪的犯罪主体是特殊主体，即依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业。故 B 错误。非法出租、出借枪支罪的犯罪主体是特殊主体，即必须是依法配备公务用枪或者依法配置民用枪支的人员或单位。故C 错误。猎枪也属于枪支的范围，甲的行为满足了非法制造枪支罪的构成要件，成立非法制造枪支罪；甲的持有、私藏行为是制造行为的牵连行为。故 D 正确而 A错误。17 【正确答案】 B【
42、试题解析】 认定诈骗行为一定要看相对人是否基于行为人的欺骗行为而“自愿”交付财产，某甲骗某乙将钱款收于壁柜中，找借口离开趁机将钱款取走，某乙并没有将财物交付给某甲，而是客观地存于壁柜中，某甲的行为不符合诈骗罪的特征，不构成诈骗罪。另外，某丁对于某甲的行为一无所知，只是出于朋友帮忙而给某甲打电话，与某甲无共同犯罪故意，不成立共犯。18 【正确答案】 A【试题解析】 张某趁店主不备将摩托车骑走，符合抢夺罪的特征，构成抢夺罪。认定诈骗罪的关键在于相对人基于错误认识而将自己财物自愿交付给行为人，本题中金店老板误以为摩托车属于张某所有，而同意其以之作为抵押将自己所有的金项链带走，张某的行为符合诈骗罪的特
43、征，构成诈骗罪。诈骗罪与抢夺罪各自独立，应当数罪并罚。19 【正确答案】 A【试题解析】 根据 1999 年 6 月 18 日的最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释，下列两种情形不作为单位犯罪论处而直接作为个人犯罪论处：(1)个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的；(2)公司、企业、事业单位设立后，主要进行违法犯罪活动的。本案中，甲、乙两公司成立后，主要的“业务”就是进行走私犯罪活动，所以不应当作为单位犯罪处理，应当是陈某、唐某两人构成共同犯罪。20 【正确答案】 D【试题解析】 甲作为对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有监管责任国家机关正式工作人员执行公
44、务活动时，在发现违禁药品“瘦肉精”后，既未予以全部查扣，亦未移送职能部门进行处理，没有尽到法律规定的追究之责，导致未被查扣的“瘦肉精”部分流人社会，给国家食品卫生安全和人民群众生命健康造成严重威胁，侵犯了国家行政执法机关打击生产、销售伪劣商品的活动和正常的工作管理秩序，符合放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的犯罪构成。由于放纵制售伪劣商品犯罪行为罪属于特殊的玩忽职守行为，故构成此罪后不再构成玩忽职守罪。食品监管渎职罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪犯罪主体相同，即均为国家机关的工作人员，但两者的犯罪领域不同，前者为食品安全领域，后者为所有商品领域。本题中“瘦肉精”并不属于食品，因此甲的行为不构成食品监管渎
45、职罪。根据有关司法解释的规定，未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，情节严重的，依照刑法第 225 条第(四)项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。故乙、丙的行为构成非法经营罪。D 选项正确。21 【正确答案】 D【试题解析】 考查要点是事实行为的认定。事实行为是指行为人主观上不一定具有设立、变更或者终止民事法律关系的意思，但客观上却引起民事法律后果的行为。事实行为可能是合法行为，如无因管理，也可能是不合法行为，如侵权行为。事实行为最根本的特点是不以意思
46、表示为构成要素，以此区别于民事法律行为。典型的事实行为包括无因管理、侵权行为、先占、添附、拾得遗失物、发现埋藏物、创作作品、实施发明创造、建造或加盖房屋等。可见，选 D 项。诉讼时效的经过和不当得利属于事件，而不是事实行为。债权转让的通知属于准民事法律行为。22 【正确答案】 B【试题解析】 考查要点是机动车交通事故责任中保险公司不承担强制责任险的情形。综合侵权责任法第 4953 条规定，在机动车交通事故责任中，如果机动车办理了强制责任险，则保险公司不承担强制责任险的情形主要是指盗抢的机动车交通事故责任。侵权责任法第 52 条规定，盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢
47、劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。据此，虽然保险公司不承担强制责任险责任，但如果受害人要求保险公司垫付费用的，则保险公司应当在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，该垫付的费用不同于强制责任险。可见，选 B 项。23 【正确答案】 B【试题解析】 考查要点是著作权的使用及其权利判定。著作权的合理使用必须限定于为了个人欣赏、评论、新闻报道、教学与艺术研究以及公益事业等目的，即符合著作权法第 22 条规定的著作权合理使用的情形。对于符合著作权合理使用情形的，可以不经著作权人许可，也不支付报酬。本题表述中，甲将作品四进士改
48、编成剧本，不符合著作权法第 22 条规定的合理使用情形，因此甲应当经四进士作者许可并支付报酬。故 A 项表述错误， B 项表述正确。乙使用甲创作的剧本表演京剧，要经四进士作者和甲的许可，并向他们支付报酬。可见，C 项表述错误。如果甲经四进士作者许可并支付报酬，则甲便享有该剧本的表演权，乙不享有该剧本表演权，但乙享有表演者权。注意表演权和表演者权的差别，表演权属于狭义著作权范畴，而表演者权则属于邻接权。从本题表述看，乙属于邻接权人，享有邻接权，因而乙享有表演者权，而不是表演权。故 D 项表述错误。24 【正确答案】 D【试题解析】 考查要点是善意取得的适用。有关善意取得的适用，应注意以下问题：第
49、一，动产和不动产都适用善意取得。故选 D 项。第二，善意取得的财产必须是法律允许自由流通的财产。法律禁止或限制流通的物，如爆炸物、枪支弹药、管制刀具、麻醉品(如杜冷丁)、毒品(如鸦片、大麻、海洛因、可卡因、冰毒等)、贵重金属(黄金、白银、铱、铂等)、珍贵稀有动植物等，不适用善意取得。故排除 A、B 项。第三，无记名证券适用善意取得，但记名证券不适用善意取得。第四，物权法没有明确规定盗赃是否适用善意取得，故应认定盗赃仍不适用善意取得。如果所有人因为被盗而丧失对其财产的占有，不论财产辗转于何人之手，所有人都有权请求最后占有人返还，如果最后占有人是善意的，所有人在取回该物时，应当补偿占有人的损失。第五，遗失物、隐藏物、埋藏物和失散的饲养动物不适用善意取得。应注意：其一，遗失的货币和无记名有价证券适用善意取得。其二，如果遗失物符合物权法第 107 条规定的条件，则适用善意取得，即遗失物有权占有人在 2 年期间没有行使回复请求权；遗失物有权占有人没有向受让人足额支付相应的费用；遗失物有权占有人通过拍卖、公共市场或向具有经营资格的经营者购得的
