1、政法干警招录考试（民法学- 本科类）模拟试卷 54 及答案与解析一、单项选择题1 按照合同方式取得财产，除法律另有规定或者当事人另有约定以外，财产所有权从( )时起转移。（A）财产交付（B）财产被实际占有（C）合同成立（D）合同生效2 下列属于主物权的是( )。（A）留置权（B）地役权（C）地上权（D）抵押权3 甲、乙双方互负债务，没有先后履行顺序，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时有权拒绝其相应的履行要求。这在合同法理论上称作( ) 。（A）先履行抗辩权（B）先诉抗辩权（C）同时履行抗辩权（D）不安抗辩权4 失踪人被宣告死亡的，其遗产继承的开始时间是( )。
2、（A）法院宣告死亡的判决生效之日（B）法院判决中确定的失踪人的死亡时间（C）失踪人下落不明的次日（D）利害关系人向人民法院提出申请宣告失踪人死亡的时间5 下列情形违背一物一权原则的是( )。（A）所有权与他物权并存（B）在同一物上设立数个内容相同的担保物权（C）甲以取得的出让土地使用权向乙银行设定抵押权以取得贷款（D）甲乙共有一台笔记本电脑6 甲经营“喜洋洋 ”火锅店，乙系甲的邻居，目前放暑假在家，甲雇佣乙到其火锅店帮忙打一个月短工。乙因业务不熟不慎将在店中玩耍的邻家 5 岁幼童烫伤，现幼童家长索赔，下列说法正确的是( )。（A）由乙承担责任，因其是直接致害者（B）由甲承担责任，因为甲是雇主（
3、C）由乙与幼童家长共同承担，因乙直接致害，家长未尽监护职责（D）甲与幼童家长共同承担，因甲是雇主，家长未尽监护职责7 甲乙二人共同共有一幢房屋，由两人轮流居住，甲在居住期间房屋的瓦片脱落，造成对第三人丙的损害，应由( )。（A）甲对丙负赔偿责任（B）甲乙二人对丙承担责任（C）乙对丙负赔偿责任（D）丙自己承担损害8 甲、乙为一对恋人，互赠有照片。后双方因故终止了恋爱关系，甲向乙索要自己的照片，乙十分不满，就用笔在甲的照片上乱涂画一通直至毁损其形象，然后贴到布告栏。乙的行为侵害了甲的( )。（A）姓名权（B）肖像权（C）名誉权（D）荣誉权9 甲委托乙购买一部二手“三星” 手机，恰好丙委托乙出售一部
4、二手 “三星”手机。请问乙的下列行为不属于滥用代理权的是( )。（A）乙代理甲购买了自己的二手“三星” 手机（B）乙代理甲购买了丙的手机（C）乙代理甲从丁处购得一部“摩托罗拉”手机（D）乙代理甲从戊处购得一部质次价高的二手“三星”手机，乙从中收取回扣10 高速轨道运输工具造成他人损害，则该民事责任的免责事由是( )。（A）受害人的过失（B）受害人的故意（C）第三人的过失（D）第三人的故意11 甲将其装有 1 万元现金的行李箱寄存在火车站“小件寄存处” ，但在寄存时未告知内有现金，甲取包时发现该包已被人取走，甲要求寄存处赔偿，寄存处应如何赔偿甲的损失?( )（A）赔偿寄存物品的全部价值（B）不予
5、赔偿（C）按一般物品的价值赔偿（D）适当赔偿12 下列关于抵押合同形式的表述，正确的是( )。（A）抵押合同可以采用口头形式（B）抵押合同应当采用书面形式（C）抵押合同采用口头形式、书面形式均可（D）抵押合同可以采取书面合同以外的其他形式13 甲乙互负债务，甲对乙所负债务为人民币 800 元，乙对甲所负债务为粮食 150斤，下列说法正确的有( )。（A）这两项债务不可抵销（B）这两项债务可以抵销（C）这两项债务可以抵销，但须经双方协商（D）这两项债务经任何一方主张就可以抵销14 依照我国法律规定，下列财产为按份共有的是( )。（A）夫妻共有财产（B）家庭共有财产（C）甲、乙分别出资 3 万元和
6、 4 万元共同购买的财产（D）共同继承的财产15 甲依法在自家宅基地上建造了三间平房，10 年后甲去世，房屋由其子乙继承。不久，乙将该房屋卖给了同村的丙，丙已经搬入居住。经查，该房屋从未办理任何登记手续。如今房屋的所有人为( )。（A）国家（B）集体（C）乙（D）丙16 甲、乙两家各有小院，隔墙而居，院墙高约 2 米。一天，甲家夫妇下田务农，将 2 周岁的儿子丙锁在自家的院子里玩。不巧，乙家的一只公鸡飞过院墙，将丙的左眼啄伤。甲家为此支出医药费近万元。对甲家所受的损失应如何承担?( )（A）应完全由乙家承担（B）应主要由乙家承担，甲家也应自担一部分（C）应由甲、乙两家平均分摊（D）应主要由甲家
7、承担，乙家给予适当补偿17 下列民事案件中，哪个应适用返还原物的责任方式?( )（A）张某借了王某的手表并把它卖给刘某，刘某以为是张某自己的手表而买了下来，王某要求刘某返还（B）宋某偷了马某的金项链送给女友牛某，牛某在不知情的情况下收了下来，马某获悉，要牛某返还（C）于某借了何某一支金笔，不慎丢失，何某要求于某返还（D）公民甲向公民乙购买两只羊，公民乙将羊付给公民甲后，公民甲将羊杀了卖肉，但迟迟没有付款，公民乙要求甲返还两只羊18 甲为 5 周岁的幼童，甲的父母将甲送人全托幼儿园照顾。某日，因幼儿园阿姨疏于看管，只顾与他人谈话，致使甲晃动桌上的碗碟掉下砸伤另一幼童乙，下列关于承担责任的表述，哪
8、项是正确的?( )（A）完全由甲的父母承担责任（B）完全由幼儿园承担责任（C）幼儿园完全不负责任（D）由幼儿园适当给予赔偿19 甲(23 岁)为乙(12 岁)之兄，父母双亡，甲在县城工作，其叔叔丙在乡下，甲、丙均不愿做乙的监护人，按法律规定，乙的监护人应该是( )。（A）甲（B）丙（C）甲和丙（D）甲或丙20 甲借一辆自行车给乙使用，乙将该自行车送给丙。后甲请求丙返还自行车，丙( )。（A）属善意取得，不必还车（B）不构成善意取得，应该还车（C）属无因管理，可索取报酬（D）属于先占，不必还车21 甲将自己所有的一套书卖给乙，但甲还想留阅一段时间，遂又与乙达成协议，借阅该书 1 个月，乙表示应允
9、。乙取得该套书所有权的交付方法为( )。（A）简易交付（B）占有改定（C）指示交付（D）拟制交付22 甲离开自己的住所下落不明已满 5 年，根据我国民法规定，其配偶( )。（A）只能申请宣告甲失踪（B）只能申请宣告甲死亡（C）应当先申请宣告甲失踪再申请宣告甲死亡（D）既可以申请宣告甲失踪，也可以申请宣告甲死亡23 依照民法理论，物权的核心是( )。（A）占有权（B）使用权（C）支配权（D）处分权24 甲与乙签订借款合同，并与乙就自己的汽车出质给乙签订了字据，甲未将该车交付给乙，并将该车卖与了丙。后为此引起纠纷。下列选项正确的是( )。（A）丙不能取得该车的所有权，因为该车已质押给了乙（B）丙能
10、取得该车的所有权，但乙可依质权向丙进行追偿（C）丙能取得该车的所有权，乙不能向丙要求返还该车（D）甲与乙之间的质权合同生效25 下列情形中乙享有留置权的是( )。（A）甲雇乙为其开车，甲不支付工资，乙将甲交由其保管的一批货物留置（B）甲将房屋出租给乙，后甲解除租赁合同却拒不返还租金乙将该房屋留置（C）甲公司欠乙公司 20 万元，乙公司将甲公司的一辆货车开走并主张留置权（D）甲公司未按照约定向乙公司支付一批钢材的货款，乙便将钢材留置26 张某 1 岁时被王某收养并一直共同生活。张某成年后，将年老多病的生父母接到自己家中悉心照顾。2015 年，王某和张某的生父母相继去世。下列哪种说法是正确的?(
11、)（A）张某有权作为第一顺序继承人继承生父母的财产（B）张某有权作为第二顺序继承人继承生父母的财产（C）张某无权继承养父王某的财产（D）张某可适当分得生父母的财产27 下列关于继承权放弃的说法正确的是( )。（A）限制行为能力人的继承权不能放弃（B）放弃继承权可以是默示方式（C）放弃继承权应该在继承开始前做出（D）放弃继承权应采用明示的方式28 下列财产可以抵押的是( )。（A）自留山使用权（B）某学校的办公楼（C）宅基地使用权（D）某私立学校的小汽车29 某甲路过乙家门前，用石头砸向卧在门边的狗，狗跳出扑向甲，甲迅速躲开，狗咬伤了行人丙。丙花去医药费 500 元。丙的损失不能由( )承担?（
12、A）甲承担（B）乙承担（C）丙承担（D）甲或乙承担30 因防止、制止国家、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，( )也可以适当的补偿。（A）受益人（B）第三人（C）权利人（D）受害人31 公民被宣告死亡后，其权利能力应该( )。（A）终止（B）继续存在（C）中止（D）继续存在二十年32 民法的调整对象是( )。（A）财产关系和人身关系（B）社会关系（C）平等主体之间的财产关系和人身关系（D）思想关系33 出租人在租赁期内对于租赁物( )。（A）不得转让给第三人（B）可以取回自己使用（C）可以转让给第三人，并解除租赁合同（D）可以转让给第三人，但租赁合
13、同对新所有人继续有效34 下列各项中构成不当得利的是( )。（A）诉讼时效期间届满后的清偿（B）因赌博而获得的财物（C）某公司清偿未到期债务（D）售货员多找了零钱35 甲赠与乙一部手机，一个月后，乙将甲之子丙打成重伤，则( )。（A）丙有权撤销其父对乙的赠与（B）甲有权解除赠与合同（C）甲无权撤销对乙的赠与（D）甲有权撤销对乙的赠与二、简答题36 简述平等原则在民法中的表现。37 简述宣告死亡的条件。38 简述债的抵销的构成要件。三、论述题39 试论同时履行抗辩权的成立要件。四、案例分析题40 李大爷有房屋八间，其中四间租给其内侄王某夫妇居住。李大爷考虑到自己年老多病，孤身一人，遂与王某签合同
14、约定，以王某对其生前悉心照料，死后料理好后事为条件，李大爷将在房产证书上把王某列为共有人。在双方达成协议后，李大爷到房产部门更改登记，将王某列在了共有人一栏，房产部门据此重新更换了房产证。然而，自王某夫妇被列为共有人之后，他们对李大爷的态度越来越差，开始经常与李大爷争吵，甚至将李大爷赶出家门。李大爷向法院提起诉讼，要求取消王某的楼房共有人的资格。根据上述案情，请回答：(1)李大爷与王某之间的协议属于什么合同?(2)李大爷能否撤销赠与?41 A 县的甲公司与 B 县的乙公司于 201 5 年 7 月 3 日签订一份空调购销合同。约定甲公司向乙公司购进 100 台空调，每台空调单价 2000 元，
15、乙公司负责在 B 县代办托运，甲公司于货到后立即付款，同时约定若发生纠纷由合同履行地的法院管辖。乙公司于 7 月 18 日在 B 县的火车站发出了该 100 台空调。甲公司由于发生资金周转困难，于 7 月 19 日传真告知乙公司自。己将不能履行合同。乙公司收到传真后，努力寻找新的买家，于 7 月 22 日与 C 县的丙公司签订了该 100 台空调的购销合同。合同约定：丙公司买下 100 台托运中的空调，每台单价 1900 元，丙公司于订立合同时向乙公司支付 10000 元定金，在收到货物后 15 天内付清全部货款；在丙公司付清全部货款前，乙公司保留对空调的所有权；如有违约，违约方应承担合同总价
16、款百分之二十的违约金。乙公司同时于当日传真通知甲公司解除与甲公司签订的合同。铁路运输公司在运输过程中于 7 月 21 日遇上泥石流，30 台托运中的空调毁损。丙公司于 7 月 26 日收到 70 台完好无损的空调后，又与丁公司签订合同准备将这70 台空调全部卖与丁公司。同时丙公司以其未能如约收到 100 台空调为由拒绝向乙公司付款。根据上述案情，请回答： (1)遭遇泥石流而毁损的空调的损失应由谁承担?为什么?(2)乙公司认为丙公司拒绝付款构成违约，决定不返还其定金，还要求其支付36000 元的违约金，问其主张能否得到支持?为什么?政法干警招录考试（民法学- 本科类）模拟试卷 54 答案与解析一
17、、单项选择题1 【正确答案】 A【试题解析】 合同法第 133 条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”2 【正确答案】 C【试题解析】 主物权是指能够独立存在的物权，如所有权、地上权等。A、B、D 三项属于从物权。3 【正确答案】 C【试题解析】 合同法第 66 条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”此为我国合同法中对同时履行抗辩权的规定。4 【正确答案】 B【试题解析】 最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国继承法)若干问
18、题的意见第 1 条规定，继承从被继承人生理死亡或被宣告死亡时开始。失踪人被宣告死亡的，以法院判决中确定的失踪人的死亡日期，为继承开始的时间。5 【正确答案】 B【试题解析】 一物一权一方面是指一个物之上只能设立一个所有权而不能同时设立两个以上的所有权；另一方面。也是指在一个物上不能同时设立两个或者两个以上在性质上相互排斥的他物权。6 【正确答案】 B【试题解析】 侵权责任法第 34 条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。7 【正确答案】 B【试题解析】 侵权责任法第 85 条规定建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所
19、有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本题中，应有所有人甲乙二人承担赔偿责任。8 【正确答案】 B【试题解析】 肖像权人对自己的肖像享有专有权，肖像权人既可以对自己的肖像权利进行自由处分，也有权禁止他人在未经其同意的情况下，擅自使用其专有的肖像。具体而言，肖像权的内容包括肖像拥有权、制作权和使用权、形象再现权等方面。公民有禁止他人侮辱、毁损其形象的权利。9 【正确答案】 C【试题解析】 滥用代理权的类型：双方代理、自己代理、利己代理。C 属于无权代理。10 【正确答案】 B【试题解析】 侵权责任法第 73 条规定，从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造
20、成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。11 【正确答案】 C【试题解析】 根据合同法第 375 条的规定，寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的，应当向保管人声明，由保管人验收或者封存。寄存人未声明的，该物品毁损、灭失后，保管人可以按照一般物品予以赔偿。故本题答案为 C。12 【正确答案】 B【试题解析】 物权法第 185 条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。13 【正确答案】 C【试题解析】 合同法第 loo 条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同
21、的，经双方协商一致，也可以抵销。”货币和粮食属于不同种类的标的物，故需要双方协商一致才能抵销。C 正确。注意，同种类的债务或者标的物不需要经过协商，只需一方的意思表示即可。14 【正确答案】 C15 【正确答案】 C【试题解析】 乙继承取得房屋所有权不以登记为物权变动的生效要件，而丙通过买卖取得房屋所有权以登记为物权变动的生效要件。16 【正确答案】 A【试题解析】 侵权责任法第 78 条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。本题中，甲家夫妇将丙独自锁在家中，未尽到应有的监护责任，存在一定
22、的过错，但是，甲乙两家的院墙高达 2 米，一般的家禽难以飞越，若要求甲家预见到这一结果的发生，则未免过于严苛。本题应由乙家承担责任。17 【正确答案】 B【试题解析】 A 适用善意取得制度；CD 只能要求赔偿。18 【正确答案】 B【试题解析】 侵权责任法第 38 条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。 19 【正确答案】 A【试题解析】 民法通则第 16 条规定，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(1)祖父母、外祖父
23、母；(2)兄、姐；(3)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年大住所地的居民委员会，村民委员会同意的。据此。由于甲是乙的哥哥，并且有监护能力，所以乙的监护人应该是甲。A 项正确。20 【正确答案】 B【试题解析】 根据物权法第 106 条的规定，善意取得的条件是：(1)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(2)以合理的价格转让；(3)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记。不需要登记的已经交付给受让人。本题中乙将标的物赠与丙，不符合善意取得的第二个条件，因此受赠或以不合理低价取得的动产是不适用善意取得的。21 【正确答案】 B【试题解析】
24、 简易交付是指受让人已经占有动产，则于物权变动的合意成立时。视为交付。占有改定是指动产物权的让与人与受让人约定，标的物仍然由出让人继续占有。指示交付是指动产由第三人占有时，出让人将对第三人的返还请求权让与受让人以代替交付。拟制交付是指出让人将标的物的权利凭证交付受让人以代替物的现实交付。故本题选项为 B。22 【正确答案】 D【试题解析】 民法通则第 20 条规定，公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。第 23 条规定，公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：(一)下落不明满四年的；(二)因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。战争期间下
25、落不明的。下落不明的时间从战争结束之日起计算。所以本题既可以申请宣告失踪也可以申请宣告死亡。，23 【正确答案】 D【试题解析】 物权的核心在于处分权。只有处分权仅归所有人享有，而占有权、使用权和支配权除所有人可以享有外，其他人也可以基于其他法律行为而享有。D符合题意。24 【正确答案】 C【试题解析】 动产质权的生效除双方当事人签订质押合同以外，还应实际交付质物。本题中，甲虽与乙签订了质押合同，但未实际交付质物，故质押权不生效。甲又将该车卖与了丙，因甲为该车的所有权人，所以该买卖合同有效。丙基于买卖合同而取得该车的所有权，故乙不能对丙进行追偿。故本题答案为 C。25 【正确答案】 D【试题解
26、析】 A 项不具有牵连关系；B 项不动产不得留置； C 项不属于合法占有动产。26 【正确答案】 D【试题解析】 收养法第 23 条规定：“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。”所以本题中，由于张某已被王某收养，张某无权继承其生父母的财产，但可以继承其养父王某的财产。故 A 项、B 项、C 项错误。继承法意见第 19 条规定，被收养人对养父母尽了赡养义务，同时又对生父母扶养较多的，除可依继承法第十
27、条的规定继承养父母的遗产外，还可依继承法第十四条的规定分得生父母的适当的遗产。27 【正确答案】 D【试题解析】 继承法第 25 条规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。28 【正确答案】 D【试题解析】 物权法第 184 条规定，下列财产不得抵押： (1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6
28、)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。29 【正确答案】 C【试题解析】 侵权责任法第 83 条规定，因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。30 【正确答案】 A【试题解析】 民法通则第 109 条规定，因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿。31 【正确答案】 A【试题解析】 宣告死亡是指经利害关系人申请，由法院宣告下落不明满一定期间的自然人为死亡的制度。宣告死亡具有与自然死亡相同的法律后果
29、。所以被寅告死亡人的权利能力应该终止。A 正确。32 【正确答案】 C【试题解析】 民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。33 【正确答案】 D【试题解析】 出租人出租财产，仅仅是财产使用权的转移，财产所有权还属于出租人。出租人当然有权进行处分转让租赁物。但合同法第 229 条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”此为买卖不破租赁。故只有 D 项符合题意。34 【正确答案】 D【试题解析】 根据民通意见的规定，义务人履行了义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。排除 A 项。我国一向禁止赌博，因赌博而获得的
30、财物就是非法所得，非法所得上缴归国家。故 B 项排除。C 项某公司清偿未到期的债务，债权人并非是没有法律依据，而是债务人提前履行还款义务而已，故也应当排除。D 项售货员多找了零钱是典型的缺乏法律根据获得的利益，使他人受损的，得利人应当返还多找的零钱。故该项属于典型不当得利的情形。35 【正确答案】 D【试题解析】 合同法第 192 条规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：(一) 严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；(二)对赠与人有扶养义务而不履行；(三) 不履行赠与合同约定的义务。”乙将甲之子打成重伤，属于严重侵害赠与人的近亲属的情形，甲可以撤销对乙的赠与。D 项正确。赠与合同已经
31、履行完毕，不存在解除的问题，所以 B 项说法不正确。二、简答题36 【正确答案】 平等原则是由民法调整的社会关系的性质决定的。因为民法所调整的社会关系就是平等主体之间的财产关系和人身关系，这就必然要求法律赋予主体地位平等的地位。平等原则的主要表现有：(1)民事主体的法律地位平等。这既包括主体的主体资格平等，也包括在法律关系中当事人地位平等，各自独立；(2)民事主体平等地依法享受权利和负担义务；(3)民事主体的合法权益受法律的平等保护；(4)民事主体的责任平等。37 【正确答案】 (1)须经利害关系人申请。利害关系人包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他有民事权
32、利义务的人。(2)须被申请人下落不明满一定期间。即下落不明满 4 年或者因意外事故下落不明从事故发生之日起满 2 年。(3)须由人民法院宣告。法院受理案件后应当发出寻找失踪人的公告。公告期为 1 年，因意外事故下落不明的公告期为 3 个月。公告期满后失踪人仍未出现的。人民法院即做出宣告死亡的判决。38 【正确答案】 债的抵销的构成要件如下：(1)须双方互负债务、互享债权；(2)须双方债务均至清偿期；(3)双方债的标的种类相同；(4)债务依其性质或法律规定属于可抵销的范围。三、论述题39 【正确答案】 同时履行抗辩权的成立要件是：(1)在同一双务合同中互负对待给付义务主张同时履行抗辩权。必须基于
33、同一双务合同中当事人互负的对待给付义务。如果双方当事人的债务不是基于同一合同而发生，即使在事实上有密切关系，也不得主张同时履行抗辩权。这里的债务。首先应为主给付义务。但在从给付义务的履行与合同目的的实现具有密切关系时，应认为它与主给付义务之间有牵连关系，可产生同时履行抗辩权。(2)双方债务均已届清偿期同时履行抗辩权制度旨在使双方当事人所负的债务同时履行，因此，只有在双方所负债务同时届期时，才能主张同时履行抗辩权。这就意味着，同时履行抗辩权仅适用于同时履行的双务合同。所谓同时履行，是指双方当事人所负担的给付应同时提出，相互交换。例如在买卖合同中，如当事人没有约定履行的先后顺序，买方的价金交付与卖
34、方的所有权移转应同时进行。在非同时履行的双务合同中，无论是先履行方还是后履行方，均不得主张同时履行抗辩权。(3)对方未履行债务一方向他方请求履行债务时，须自己已为履行或提出履行，否则，对方可行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的债务。但是，如果一方未履行或未提出履行的债务与对方所负债务无对价关系，对方不得主张同时履行抗辩权。(4)对方的债务可能履行同时履行抗辩权的宗旨是促使双方当事人同时履行债务，如果对方的对待给付已不可能，则不发生同时履行抗辩权问题，而应依合同解除制度解决。四、案例分析题40 【正确答案】 (1)合同法第 190 条规定：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务
35、。”所以李大爷与王某之间的协议属于附义务的赠与合同。(2)合同法 第 192 条赋予了赠与人的撤销权，即受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；(二)对赠与人有扶养义务而不履行；(三) 不履行赠与合同约定的义务。本题中李大爷和王某约定王某承担一定的义务，但王某并未履行，所以李大爷可以撤销赠与。41 【正确答案】 (1)遭遇泥石流而毁损的空调的损失应由甲公司承担。因为本题中货物的风险自交付第一承运人时转移，乙公司已经完成交付，因此风险应由甲公司承担。理由：合同法第 142 条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”又据上题分析，代办托运的，货物发运地 B 县为合同履行地。乙公司已完成向甲公司的交付义务。空调毁损(7 月 21 日)发生在合同解除(7 月 22 日)之前，依据上述规定，遭遇泥石流而毁损的空调的损失应由甲公司应承担。(2)乙公司的主张不能得到支持。因为定金条款与违约金条款只能择一适用。理由：合同法第 116 条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本题中，乙公司认为丙公司拒绝付款构成违约，决定不返还其定金，还要求其支付违约金，是主张并用违约金和定金，故依据上述规定其主张不能得到支持。
