1、在职法律硕士专业综合课（民法学）模拟试卷 21 及答案与解析一、一、单项选择题每小题 2 分，共 60 分。下列各题给出的四个备选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项字母涂黑。1 下列关于各类法人性质的表述，正确的是( )。（A）社团法人都以营利为目的，而社会团体法人都不以营利为目的（B）社团法人依据一方当事人的意思表示即可设立，而财团法人则依据双方当事人的意思表示一致而设立（C）财团法人在设立程序上一般采取严格准则主义（D）财团法人可以依据当事人的遗嘱设立2 下列选项中，可以适用不当得利主张请求权的情形是( )。（A）甲为自己正在读大学的弟弟乙支付学费，后甲要求乙返还（B
2、）丙明知不欠丁的钱而执意向丁还钱，后丙要求丁返还该金钱（C）张某偿还了欠李某的赌债，后张某要求李某返还赌资（D）陈某和吴某同在河边放牛，后陈某的一头牛走入吴某的牛群中，而吴某对此并不知情3 依法可以转让的人身权是( )。（A）监护权（B）荣誉权（C）名称权（D）名誉权4 根据我国有关的法律规定，下列选项中，诉讼时效适用 1 年期间的是( )。（A）产品质量存在瑕疵造成财产损失要求赔偿的（B）互易合同标的物被丢失或者损毁的（C）延付或者拒付仓储合同保管费的（D）身体受到伤害要求损害赔偿的5 甲、乙签订买卖合同，甲向乙支付全部价款，约定乙应于 2005 年 12 月 30 日前交付货物。12 月
3、25 日，甲得知乙近期将出国，并已将全部库存货物及其他财产卖给他人。于是，甲要求乙承担违约责任，乙拒绝。根据上述情形，下列表述正确的是( )。（A）未到交付期限，甲无权要求乙承担违约责任（B）甲有权要求乙承担违约责任（C）甲有权行使撤销权（D）甲只能在 12 月 30 后要求乙承担违约责任6 甲、乙系同事，后因工作纠纷而反目成仇。甲为了报复乙，遂将乙与丙长期同居的真实事实公布于众，导致乙服毒自杀，虽然乙被及时抢救，但成残疾。根据我国有关的法律规定，甲侵犯了乙的( )。（A）健康权（B）身体权（C）隐私权（D）名誉权7 以汽车作为抵押物的抵押合同，如果汽车被撞坏，汽车仍然具有担保功能，这体现了抵
4、押权的( ) 。（A）从属性（B）不可分性（C）物上代位性（D）优先受偿性8 甲公司传真告诉乙公司：有某品牌电脑 25 台，每台 7000 元，其他条件如旧，请于 2 日内答复。乙公司当日发出传真：“完全同意你方条件。” 但因电子线路故障，该传真第四日到达，甲公司未表态。后履行期届至，甲公司不履行义务。则( )。（A）甲公司有权不履行，因合同尚未成立（B）甲公司如果不履行，须承担缔约过失责任（C）乙公司的传真为逾期承诺（D）乙公司的承诺已经生效9 下列选项中，属于人的担保的担保方式是( )。（A）抵押（B）定金（C）留置（D）保证10 黄某经营一店铺，由于经营不善，欠他人债务 6000 元。黄
5、某在临死之前立自书遗嘱，将自己的全部财产 4000 元均等地分给了独子和一个老朋友，二人均表示接受。那么，关于黄某 6000 元债务的清偿，表述正确的是( )。（A）黄某的儿子和老朋友各偿还 2000 元（B）黄某的儿子和老朋友各偿还 3000 元（C）黄某的儿子偿还 6000 元，而黄某的朋友不负清偿义务（D）黄某的朋友偿还 6000 元，而黄某的儿子不负清偿义务11 某电视台播放了他人已经发表的一篇演讲稿。该电视台播放演讲稿的行为属于( )。（A）对著作权的合理使用，因而无须支付报酬（B）对著作权的法定许可使用，但需要支付报酬（C）侵权行为，应当承担侵权损害赔偿责任（D）对著作权的强制许可
6、使用，需支付报酬12 根据物权法的规定，下列有关担保物权的表述，正确的是( )。（A）担保物权是对特定财产的直接使用收益为目的而成立的物权（B）担保物权的设立必须采取担保合同的方式（C）担保物权客体价值形态的变化会导致担保物权的消灭（D）第三人提供担保财产的，担保合同的当事人为债权人和第三人13 下列选项中，属于民事法律事实的是( )。（A）不当得利（B）日落（C）流星坠落（D）梦游二、二、多项选择题每小题 3 分，共 120 分。下列各题四个备选项中有二至四个选项是符合题目要求的，请在答题卡上将所选的字母涂黑，多选或少选均不得分。14 根据我国有关的法律规定，下列选项中，享有优先受偿权的民事
7、主体有( )。（A）抵押权人（B）建设工程合同的承包人（C）租赁合同的承租人（D）有限责任公司的股东15 李某于 2001 年死亡，对所留遗产无遗嘱。李某有二子一女，长子(1969 年亡)有一子甲(2000 年亡) ，甲有一子乙；次子(1998 年亡)，有一女丙；女儿(1996 年亡)收养一子丁。则对李某的遗产享有继承权的有( )。（A）乙（B）丙（C）丁（D）仅乙、丙二人16 根据民法通则的有关规定，下列选项中，能够引起诉讼时效中断的法定事由有( )。（A）起诉（B）人民调解（C）申请仲裁（D）义务人同意履行义务17 下列选项中，属于绝对法律关系的有( )。（A）甲继承乙的遗产而形成的法律关
8、系（B）甲因保管乙丢失的牛而形成的法律关系（C）甲因名誉受到侵害而与乙形成的侵权损害赔偿之债的法律关系（D）甲因占有其所有的房屋而与其他人形成的法律关系18 根据合同法的有关规定，下列选项中属于无效格式条款的有( )。（A）提供格式条款的一方所提供的条款含有加重对方责任、排除对方主要权利的内容（B）提供格式条款的一方采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的内容（C）违反法律、行政法规强制性规定的（D）内容不够具体确定的19 下列选项中，可以质押的是( )。（A）人身利益（B）动产（C）权利（D）智力成果20 根据侵权责任法的有关规定，下列选项中适用无过错归责原则的侵权行为有( )。（A）因
9、产品存在缺陷造成损害的（B）机动车所有人将机动车借给他人发生交通事故的（C）从事高度危险作业造成他人损害的（D）饲养动物造成他人损害的21 下列民事行为不得附条件的有( )。（A）通奸行为（B）结婚行为（C）对非婚生子女的承认（D）行使撤销权的行为三、三、案例分析题每小题 15 分，共 60 分。请将答案写在答题纸指定位置上。21 王锋与刘青结婚四年后，已生一子王达。1994 年 7 月 5 日，王锋出海打鱼遇台风未归，生死不明，若干年后，其妻刘青向法院申请宣告王锋死亡，法院依法作出宣告死亡的判决。经查，王锋结婚后与父母分开生活(其父于 1996 年 10 月 3 日死亡)，王锋与刘青感情不和
10、且离婚未果而与刘青分居，分居期间，王锋盖有楼房 6间，王锋遇台风后被人相救，因不想再见刘青而未与家庭联系，独自到南方某市打工。1997 年王锋与打工妹陈莹相识并相好，并在该市教堂举行了婚礼，生有一女王莉。1998 年 5 月 5 日王锋摸彩票中奖，获奖金 30 万元。1998 年 6 月 6 日王锋与陈莹各出 10 万元购买了张明的 3 间私房，但未办理登记过户手续。1999 年 4 月 8日，王锋因心脏病发作死亡，临终前告诉了陈莹自己的身世，并立口头遗嘱将自己原有的 6 间房屋由其母谢兰继承(有 2 名医生在场见证)。问：22 刘青向法院申请宣告王锋死亡，法院应予受理的最早申请日期是哪一天?
11、为什么?23 设刘青于最早申请日期向法院申请，受理法院依法作出王锋死亡的判决。此时王锋所建的 6 间房屋如何继承?为什么?24 王锋彩票中奖所得 30 万元应由谁继承?为什么?25 王锋与陈莹购买张明房屋的合同的效力如何?为什么?25 齐某为某瓷器厂的业务员，因故于 2003 年 5 月被辞退。次年 4 月，齐某利用当初留有的一张盖有瓷器厂公章的业务介绍信，以瓷器厂的名义与佳兴公司签订一份合同，约定由瓷器厂于年底前向佳兴公司供应瓷器 1000 件，价款为 10 万元。佳兴公司同时向齐某支付定金 3 万元，并约定如果任何一方违约，违约方应向对方支付3 万元违约金。合同同时注明了瓷器的规格、送货方
12、式、交货日期等有关事宜。之后，佳兴公司由于合同到期后未见货到，便派人前去催货。该瓷器厂此时才知道齐某是以瓷器厂的名义与佳兴公司签订了合同。由于合同规定的瓷器单价较高，该厂遂以检修为名，要求宽限 5 个月交货，双方达成了延期交货的协议。宽限期满后佳兴公司仍不见对方交货，便再次派员到瓷器厂催货，要求对方供货并支付逾期供货的违约金。该瓷器厂由于不能交货，遂以齐某已被辞退，其订立的合同对瓷器厂无约束力为由拒绝供货，佳兴公司遂向法院起诉。问：26 如何认定齐某与佳兴公司签订合同的行为的性质?为什么?27 齐某与佳兴公司签订的合同效力如何认定?为什么? 佳兴公司事后是否有权拒绝交货?为什么 ?28 瓷器厂
13、是否有权要求齐某将定金交付给瓷器厂?为什么?29 瓷器厂拒绝交货后，如果佳兴公司引用定金条款和违约金条款，该公司获得的最大利益是多少? 为什么?在职法律硕士专业综合课（民法学）模拟试卷 21 答案与解析一、一、单项选择题每小题 2 分，共 60 分。下列各题给出的四个备选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项字母涂黑。1 【正确答案】 D【试题解析】 有的社团法人以营利为目的，如各类公司，有的则不以营利为目的，如各类协会、学会等。故 A 项错误，当然 A 项后半句的表述是正确的。社团法人依双方当事人的意思表示一致才能成立，而财团法人则依一方当事人的意思表示即可设立。故 B 项
14、错误。财团法人在设立程序上一般采取行政许可主义，故 C 项错误。设立社团法人为双方法律行为，且系生前行为，而设立财团法人为单方法律行为，故既可因当事人生前行为设立，也可因当事人死后行为设立，通过遗嘱设立财团法人属于死后行为，如某人以遗嘱形式将自己的财产在其死后成立残疾人基金会就属于这类情况。故答案为 D 项。【知识模块】 民法学2 【正确答案】 D【试题解析】 对于基于抚养、扶养、赡养等道德义务性质的给付，如对无扶养义务的亲属误以为有扶养义务而予以扶养、养子女对生父母给付赡养费、他人结婚生子而给予贺礼、给他人祝寿给予的贺礼等，不得依据不当得利要求返还。此外，赠与反悔、偿还超过诉讼时效的债务、慰
15、问金、对无因管理人给予报酬、债务人提前偿还未到期的债务、明知不欠债而清偿以及基于不法原因的给付(如：行贿受贿；夫妻一方与他人通奸，向发现者支付金钱；用金钱收买杀手，因未获成功而要求杀手返还金钱)等也不得依据不当得利要求返还。另外，对于赌博之债也不能适用不当得利要求返还。故选 D 项。【知识模块】 民法学3 【正确答案】 C【试题解析】 在人身权体系中，身份权一律不得转让，监护权属于身份权。而人格权中，除了法人的名称权可以依法转让外，其他类型的人格权一律不得转让。故选 C 项。【知识模块】 民法学4 【正确答案】 D【试题解析】 依民法通则的规定，以下四种情况适用 1 年短期诉讼时效期间：(1)
16、身体受到伤害要求赔偿的；(2)出售质量不合格的商品未声明的；(3)延付或者拒付租金的；(4)寄存财物被丢失或者损毁的。对比上述规定，选 D 项。“产品质量存在瑕疵造成财产损失要求赔偿的”不同于“出售质量不合格的商品未声明的”的情形；“互易合同标的物被丢失或者损毁的”不同于“寄存财物被丢失或者损毁的”的情形；“延付或者拒付仓储合同保管费的”不同于“延付或者拒付租金的”的情形，故 A、B 项和 C 项表述的情形都不适用 1 年诉讼时效期间。【知识模块】 民法学5 【正确答案】 B【试题解析】 根据合同法的规定，乙的行为属于预期违约，甲有权提前要求乙承担违约责任。故选 B 项。合同不存在欺诈、胁迫、
17、乘人之危、重大误解、显失公平等可撤销合同的情形的，合同即属于有效合同，自然不存在行使撤销权的问题。【知识模块】 民法学6 【正确答案】 C【试题解析】 隐私权的内容包括个人生活安宁权、个人生活信息保密权、个人通讯秘密权和个人隐私使用权四项。本题中，甲将乙与他人长期同居的事实予以揭发，实际上侵犯了个人生活信息秘密权，构成了对乙隐私权的侵犯。故选 C 项。虽然乙造成残疾是由于他人揭发隐私所致，但毕竟其健康权和身体权的侵害与他人揭发隐私之间没有直接的因果关系，故排除 A 项和 B 项。名誉权和隐私权最根本的区别在于，侵犯名誉权所涉及的内容都是虚构的且造成他人对该主体的社会评价降低，而侵犯隐私权的内容
18、则是真实的，故排除 D 项。【知识模块】 民法学7 【正确答案】 B【试题解析】 抵押权具有从属性、不可分性、物上代位性和优先受偿性等特征。其中，不可分性有两层意思：第一，债权人在全部债权受到清偿以前，得对于抵押物整体主张权利；第二，抵押物的部分变化均不影响抵押权的整体性，即抵押物一部分消灭时，或者抵押物价值减损时，其余部分仍然具有担保功能。本题体现的是抵押权不可分性的第二层意思。故选 B 项。【知识模块】 民法学8 【正确答案】 D【试题解析】 本题属于迟到承诺，根据合同法的规定，受要约人在承诺期限内发出承诺的，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要
19、约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。故 D 项正确。承诺生效时合同成立，故 A 项错误。该题中合同已经成立，谈不上缔约过失责任的承担，故 B 项错误。C 项中涉及的是逾期承诺。逾期承诺不同于迟到承诺，逾期承诺是在承诺发出时，已经超出承诺期限，而迟到承诺则是在承诺期限内发出，只是在到达要约人时超出承诺期限，故 C 项错误。【知识模块】 民法学9 【正确答案】 D【试题解析】 合同的担保方式有五种：保证、定金、抵押、质押和留置。其中，保证属于人的担保，抵押、质押和留置属于物的担保，定金既不属于人的担保，也不属于物的担保，而是一种特殊的担保方式。【知识模块】 民法学10
20、 【正确答案】 A【试题解析】 遗产继承的原则采取限定继承原则，即遗产债务的清偿以继承人或者受遗赠人所继承遗产或者接受遗赠的遗产的实际价值为限，对于超出遗产实际价值的债务，继承人或者受遗赠人不负清偿义务。在既有遗嘱又有遗赠的情况下，遗产债务的清偿原则是由继承人或者受遗赠人所接受遗产的实际价值按比例清偿。故选 A 项。【知识模块】 民法学11 【正确答案】 B【试题解析】 法定许可制度是指根据法律的直接规定，以某些方式使用他人已经发表的作品可以不经著作权人的许可，但应当向著作权人支付使用费(报酬)，并尊重著作权人的其他各项人身权利和财产权利的制度。著作权法第 23 条、第 32条第 2 款、第
21、39 条第 2 款、第 42 条第 2 款、第 43 条规定了著作权的法定许可制度。著作权法第 43 条第 2 款规定，广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。据此，选 B 项。注意区分合理使用和法定许可：合理使用不需要支付报酬，而法定许可则需要支付报酬。据此，不选A 项。著作权法没有规定著作权强制许可制度，但由于我国已经加入了规定著作权强制许可制度的两个国际公约伯尔尼公约和世界版权公约，因此也适用公约关于强制许可的规定。法定许可和强制许可的区别在于，法定许可是由法律直接规定允许使用的方式，凡符合条件的均可自行使用，使用人并无特定范围。强制许可则需经使用人事
22、先申请，由主管机关个案批准授权后方可使用，并向著作权人支付报酬。既然著作权法第 42 条第 2 款将本题表述的情形规定为法定许可制度，就没有必要再行申请强制许可，因此不选 D 项。【知识模块】 民法学12 【正确答案】 D【试题解析】 担保物权是为了确保债务履行而设定的物权，故 A 项表述错误。担保物权的设定未必采取担保合同方式，抵押权和质权的成立可以通过担保合同方式，但留置权不能，故 B 项错误。担保物权(抵押权和质权具有，但留置权不具有)具有物上代位性特征，因此，担保物权客体价值形态的变化并不必然导致担保物权消灭，故 C 项表述错误。第三人提供担保财产的，担保合同的当事人为债权人和第三人，
23、而不包括债务人。【知识模块】 民法学13 【正确答案】 A【试题解析】 A 项属于民事法律事实。B 项、C 项和 D 项都属于客观事实，而不是民事法律事实。【知识模块】 民法学二、二、多项选择题每小题 3 分，共 120 分。下列各题四个备选项中有二至四个选项是符合题目要求的，请在答题卡上将所选的字母涂黑，多选或少选均不得分。14 【正确答案】 A,B【试题解析】 享有优先受偿权的民事主体包括：抵押权人、质权人、留置权人、建设工程合同的承包人以及特种债权人等，故选 A 项和 B 项。租赁合同的承租人和有限责任公司的股东享有的是优先购买权，而不是优先受偿权。【知识模块】 民法学15 【正确答案】
24、 A,B,C【试题解析】 考查要点是继承人的判定。乙、丙享有代位继承权；丁属于合法收养的子女，与亲生子女具有平等的继承权。【知识模块】 民法学16 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 能够引起诉讼时效中断的法定事由包括起诉、人民调解、申请仲裁、当事人提出请求、义务人同意履行义务和当事人向有关单位提出保护权利的请求等，故应全选。【知识模块】 民法学17 【正确答案】 A,D【试题解析】 继承关系属于绝对法律关系；甲因保管乙丢失的牛而在甲、乙之间形成无因管理之债的法律关系，而债权属于相对法律关系；名誉权作为人身权，属于绝对法律关系，但是因侵害名誉权形成的与特定的相对人之间的损害赔偿之债属于相
25、对法律关系；所有权关系属于绝对法律关系。【知识模块】 民法学18 【正确答案】 A,C【试题解析】 根据合同法的规定，对格式条款应当作如下限制：(1)提供格式条款的一方应当遵守公平原则确定当事人之间的权利和义务，采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。(2)格式条款具有免除提供格式条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利等情形的，该条款无效。(3)对格式条款的理解有争议的，应作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。此外，对于违反法律、行政法规的格式条款也应当认定为无效。故选 A 项和 C 项。【知识模块
26、】 民法学19 【正确答案】 B,C,D【试题解析】 只有动产或者权利才能设定质押，其中，智力成果也可以出质。故选 B 项、 C 项、D 项。【知识模块】 民法学20 【正确答案】 A,C,D【试题解析】 根据侵权责任法的相关规定，尽管有一些例外性规定，但一般而言，下列侵权行为适用无过错责任归责原则：(1)被监护人致人损害的；(2)因产品存在缺陷致人损害的；(3)环境污染致人损害的；(4)从事高度危险作业造成他人损害的；(5)饲养动物致人损害的；(6)物件致人损害的。可见，选 A、C、D 项。根据侵权责任法第 49 条的规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属
27、于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。可见，在借用机动车造成交通事故的侵权责任中，机动车所有人只有在有过错的情形下(如机动车所有人将机动车借给喝醉酒的朋友，或者机动车存在明显的安全隐患而仍然出借的等)，所有人才承担赔偿责任，这里实行的是过错责任，而不是无过错责任。故不选 B 项。【知识模块】 民法学21 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 对于行使法定抵销权、撤销权、选择权的行为，票据行为，违背社会公共利益和社会公德的行为，都不得附条件。【知识模块】 民法学三、三
28、、案例分析题每小题 15 分，共 60 分。请将答案写在答题纸指定位置上。【知识模块】 民法学22 【正确答案】 最早申请日期为 1996 年 7 月 6 日。因为根据民法通则的规定，失踪人因意外事故下落不明满 2 年的，利害关系人就可以向人民法院提出宣告死亡的申请。【知识模块】 民法学23 【正确答案】 王锋的 6 间房屋中 3 间为刘青所有，剩余 3 间由其配偶、其子王达和其母继承。根据继承法的有关规定，配偶、子女和父母属于第一顺序的法定继承人，故其配偶刘青、其子王达和其父母享有继承权。在 6 间房屋的分配上，由于王锋已被宣告死亡，因此，王锋与刘青的婚姻关系已经终止，婚姻关系终止后，应当分
29、割夫妻共有财产，其中的 3 间房屋自然属于刘青所有，剩余 3 间在其法定继承人刘青、谢兰、王达间分配。法院作出宣告死亡判决时王锋之父已死亡，故其不是法定继承人。【知识模块】 民法学24 【正确答案】 彩票中奖所得 30 万元由其子王达、其母谢兰和其女儿王莉继承。首先，王锋生前对这 30 万元没有立遗嘱，故按照法定继承办理。其次，刘青对这30 万元所得不享有继承权，因为二人的婚姻关系因王锋被宣告死亡而终止。最后，根据婚姻法的有关规定，王锋与陈莹之间的婚姻关系为无效婚姻，但这并不影响王莉作为王锋第一顺序法定继承人的地位，因为非婚生子女与婚生子女具有同等的继承权。因此，彩票中奖所得 30 万元应由第
30、一顺序法定继承人其子王达、其母谢兰和其女儿王莉继承，并在三人间平均分配。【知识模块】 民法学25 【正确答案】 该买卖合同已经生效，因为该买卖合同民事主体合格，意思表示真实，且不违反法律和社会公共利益，故为合法有效的买卖合同，且登记并不是买卖合同的生效要件，但是由于该房屋买卖合同因没有办理登记过户手续，因此，王锋和陈莹不能够取得该房屋的所有权。【试题解析】 本案例适用的法条主要有：民法通则第 23 条(宣告死亡)；民通意见第 37 条(宣告死亡后夫妻之间婚姻关系的认定)；继承法第 10 条(法定继承人的继承范围和继承顺序)、第 17 条(口头遗嘱)、第 26 条(遗产分割时区分夫妻共有财产)；
31、婚姻法第 25 条(非婚生子女的法律地位)等。作答本题的关键在于确定法定继承人的范围。这里有个问题需要澄清，即王锋之父是否享有对 6 间房屋的继承权。有的考生认为：既然宣告王锋死亡的申请是在 1996 年 7 月 5 日提出的，而此时王锋之父并没有死亡，那王锋之父为什么不享有 6 间房屋的继承权呢?注意：法院受理王锋宣告死亡的申请后，应当发出 1 年的公告才能宣告王锋死亡，故死亡宣告判决应在 1997 年作出，而此时王锋之父已经死亡，故王锋之父不享有对 6 间房屋的继承权。【知识模块】 民法学【知识模块】 民法学26 【正确答案】 齐某与佳兴公司签订的合同在行为上属于无权代理行为。无权代理是指
32、行为人在没有代理权的情况下而与相对人为民事活动的行为。本案中，齐某已被瓷器厂辞退，瓷器厂也未向齐某授权代订合同，因此，齐某以瓷器厂名义与佳兴公司订立瓷器买卖合同属于无权代理。【知识模块】 民法学27 【正确答案】 齐某与佳兴公司签订的合同效力在签订时为效力待定合同。后该合同由于瓷器厂的追认而转化为有效，如果瓷器厂拒绝交货，则应依法承担违约责任。根据合同法的规定，因无权代理所签订的合同为效力待定合同，该合同只有经过权利人的追认才能生效，如果权利人拒绝追认，则该合同即为无效。本案中，齐某已被瓷器厂辞退，但当佳兴公司派员到瓷器厂催货时，瓷器厂已经明知齐某以自己的名义代订合同。如果瓷器厂意图不承认这个
33、合同，只需说明齐某无权代理这一事实即可，但瓷器厂见瓷器单价较高，有利可图，不仅没有拒绝追认这个合同，而且还与佳兴公司达成了延期交货的协议。这就意味着，瓷器厂对齐某的无权代理行为予以追认，故该合同自瓷器厂追认时起发生法律效力，该合同由效力待定状态转化为有效。因此，瓷器厂应当按照合同全面履行自己的义务，否则应依法承担违约责任。【知识模块】 民法学28 【正确答案】 由于该买卖瓷器的合同经过追认转化为有效，因此，合同的当事人是佳兴公司与瓷器厂，而齐某只是代理人，代理人从事代理行为时所获得的利益应当归属于被代理人，故齐某应当将定金交付给瓷器厂。否则齐某占用的定金构成不当得利，应依法返还。【知识模块】
34、民法学29 【正确答案】 佳兴公司获得的最大利益为 6 万元。理由是：首先，根据担保法的规定，当事人约定定金条款的，不得超过主合同标的额的 20。本案中，合同价款总额为 10 万元，而双方约定的定金数额为 3 万元，已经超过法律规定的数额，超过的 1 万元部分无效。故应当认定当事人约定的定金数额为 2 万元。其次，根据合同法的规定，当事人既约定定金条款，又约定违约金条款的，在一方违约的情况下，当事人只能选择适用定金条款或者违约金条款，不能并行适用。故佳兴公司只能选择其一来维护自己的权益。再次，佳兴公司与瓷器厂约定的实际定金数额为 2万元，违约金数额为 3 万元，但同时瓷器厂多收的 1 万元系不
35、当得利。根据合同法的规定，一方违约的，违约方应当双倍返还定金。因此，如果佳兴公司主张定金条款，可以获得 4 万元的定金返还，加上 1 万元，可以依据不当得利返还，故最高额为 5 万元。如果佳兴公司主张违约金条款，则违约金数额为 3 万元，加上应返还的3 万元定金，故最高额为 6 万元。因此，佳兴公司为了维护自己的利益，应当引用违约金条款。【试题解析】 本案例适用的条款主要有：民法通则第 63 条(代理)、第 92 条(不当得利) 、 担保法第 91 条(定金数额) 、合同法第 48 条(因无权代理订立的合同效力)、第 115 条( 定金罚则)、第 116 条( 定金和违约金的选择适用)。这里有一个问题需要考生自行分析：如果瓷器厂拒绝追认该合同的效力，则应当如何处理定金和违约金问题?【知识模块】 民法学
