1、国家司法考试（卷四）历年真题试卷汇编 9 及答案与解析一、论述题1 材料：2007 年以来金融危机给全球经济造成了深刻影响，面对法院执行中被执行人履行能力下降、信用降低、执行和解难度增大等新情况、新问题，最高法院在关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见中指出：“在金融危机冲击下，为企业和市场提供司法服务。积极应对宏观经济环境变化引发的新情况、新问题，为保增长、保民生、保稳定三保方针的贯彻落实提供司法保障，是当前和今后一段时期人民法院工作的重中之重。”例一：2007 年 8 月，同升市法院判决张某偿还同升市外经贸有限公司(以下称“外贸公司 ”)2 亿元人民币。近 1 年时间，张某未按时履
2、行义务，且下落不明。外贸公司遂向同升市法院申请执行。同升市法院执行法官李某调查发现，被执行人张某除一些变现难度大且价值不高的财产外，尚持有上市股票 ZX 科技 3000 万股，遂进行了查封。当时股票的市值每股仅 3 元多，如抛售可得 9000 余万元。李法官综合分析市场大势，认为 ZX 科技不仅近期会有送股，而且还有上涨可能，主张股票升值后择机出售。李法官的这一想法得到了同升市法院及其上级法院的一致支持，也取得了外贸公司的同意。此后 1 年多时间，ZX 科技先后 2 次送股被查封的股票数量达到 4000 多万股，股值上涨到 7元多。李法官请示法院领导后，速与证券公司营业部交涉以当时市场价格强制
3、卖出股票，所得钱款足以支付被执行人张某所欠本金及利息。例二：2007 年 6 月，中都市法院陆续受理了湘妃科技发展有限公司(以下称“湘妃公司”) 等单位申请执行太平洋娱乐有限公司(以下称“太平洋公司”)10 余起欠款纠纷案，标的约 2000 万元。执行法官张某查明。太平洋公司主业是水族馆，因经营不善已歇业，除剩有 4 年期的水族馆经营使用权外，已无其他可供执行的财产。张法官经过对水族馆项目前景谨慎评估后，经请示法院领导，决定在经营使用权上想办法，敦促被执行人寻找新的投资合作人，盘活资产。张法官主动找到最大债权人湘妃公司，经细致工作，使其接受水族馆资产及其经营使用权，以抵偿该公司的 1500 余
4、万元债权。同时，湘妃公司另行支付部分款项给法院，由法院分配给其他债权人。经张法官努力，还为太平洋公司找到一家私营企业注入资金，使太平洋公司重新焕发了生机。此外，一些地方法院在执行中还采取了“债权入股” 或“债转股”等灵活执行措施，社会上形象地将此表述为“ 放水养鱼让鱼活 ”。但对于执行法官涉入股市、推动企业运作等做法，网上时有质疑，法院内部也不无疑虑。问题：1从正确把握案件执行的法律效果与社会效果有效统一的角度，评价法院(法官)在案件执行中的上述做法。2结合法理学和民法、商法、民事诉讼法的相关原则，对案件执行中的上述做法进行分析。答题要求：1运用法理学及部门法知识作答；2观点明确，逻辑严谨，说
5、理充分，层次清晰文字通畅；3无观点或论述，照搬材料原文的不得分；4请按提问顺序分别作答，总字数不少于 500 字。(20114七)2 材料：孙某与钱莱台伙经营一家五金店后因经营理念不合孙某唆使赵龙、赵虎兄弟寻衅将钱某打伤钱某花费医疗费 2 万元营养费 3000 元，交通费 2000 元。钱某委托李律师向甲县法院起诉赵家兄弟要求其赔偿经济损 25 万元-精神损失5000 元并提供了医院诊断书、处方、出租车票、发票、目击音周某的书面证言等证据。甲县法院适用简易程序审理本案二被告没有提供证据。庭审中承认将钱某打伤但对赔偿金额提出并议。甲县法院最终支持了钱某的所有主张。二被告不服，向乙市中院提起上诉并
6、向该法院承认，二人是受孙某唆使。钱某要求追加孙某为共同被告，赔偿损失，并要求退伙析产。乙市中院经过审查，认定孙某是必须参加诉讼的当事人，遂通知孙某参加调解。后各方达成调解协议，钱某放弃精神损害赔偿，孙某即时向钱某支付赔偿金 15 万元，赵家兄弟在 7 日内向钱某支付赔偿金1 万元，孙某和钱某同意继续合伙经营。乙市中院制作调解书送达各方后结案。问题：近年来，随着社会转型的深入，社会管理领域面临许多挑战，通过人民调解、行政调解、司法调解和民事诉讼等多种渠道化解社会矛盾纠纷成为社会治理的必然选择；同时，司法改革以满足人民群众的司法需求为根本出发点，让有理有据的人打得赢官司，让公平正义通过司法渠道得到
7、彰显。请结合本案和社会发展情况，试述调解和审判在转型时期的关系答题要求：1根据法律、司法解释规定及民事诉讼法理知识作答；2观点明确逻辑清晰，说理充分文字通畅；3请按提问顺序逐一作答总字数不得少于 600 字。(2013/4 七)3 案例一：2005 年 9 月 15 日，B 市的家庭主妇张某在家中利用计算机 ADSL 拨号上网，以 E 话通的方式，使用视频与多人共同进行 “裸聊”被公安机关查获。对于本案，B 市 S 区检察院以聚众淫乱罪向 S 区法院提起公诉，后又撤回起诉。案例二：从 206 年 11 月到 2007 年 5 月Z 省 L 县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”“裸聊”对象遍及
8、全国 22 个省、自治区、直辖市在电脑上查获的聊天记录就有 300 多人网上银行汇款记录 1000 余次，获利 24 万元。对于本案，Z省 L 县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉L 县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方桌有期徒刑 6 个月，缓刑 1 年，并处罚金 5000 元。关于上述两个网上“裸聊”案在司法机关处理过程中对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某)；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊” 不构成犯罪。问题：以上述两个网上“ 裸聊 ”案为例从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度(200
9、8/4/七)4 材料：潘晓大学毕业不久，向甲商业银行申领了一张信用卡，透支额度为20，000 元。潘晓每月收入 4000 元，缴纳房租等必需开销 3，000 多元。潘晓消费观念前卫，每月刷卡透支 3，000 多元，累计拖欠甲商业银行借款近 60000 元。不久潘晓又向乙商业银行申领了一张信用卡。该卡的透支额度达 30，000 元。据报道甲商业银行近几年累计发行信用卡近 600 万张，每张信用卡的透支额度从5，000 元至 10 万元不等。该银行 2009 年 8 月统计发现，信用卡持卡人累计透支接近 300 亿元，拖欠期限(人一个月到四、五年不等。不少人至少持有两张县至多张信用卡，因延期还款产
10、生的利息和罚息连到数千元甚至上万元。由于上述现象大量存在，使得一些商业银行的坏账比例居高不下。对此，银行界拟对透支额度大、拖欠时间长的持卡人建互个人信用档案，列入“黑名单” ，相关信息各银阡共享；拟采取加大罚息比例、限制发放个人贷款、限制发放信用卡、停止信用卡功能等措施制战信誉不良持卡人；拟建议在设立企业、购买不功产等方面对持卡人进行限制。另据反映。为数不少的信用卡持卡人则认为。银行信用卡发放泛滥簧全防范功能不强申领条件设定偏低，合同用语生涩。还款程序设计复杂且不透明利息负担不尽合理呼吁国家出台政策进行干预。问题：根据上述材料请从合法性与合理性的角度就银行权益保护与限制、持卡人权利与法律责任、
11、银行和持卡人的利益平衡与社会发展、资本市场风险的法律防范对策，或者其他任一方面阐述你的观点。答题要求：1应结合相关法律规定，运用部门法知识及法理学知识进行论述；2观点明确逻辑合理说理充分，表述清晰；3字教不少于 500 字。(2009/4七)5 材料：近年来，为妥善化解行政争议促进公民、法人或者其他组织与行政机关相互理解沟通，维护社会和谐稳定全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议。2008 年。最高人民法院发布关于行政诉讼撤诉若干问题的规定，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，为促进行政争议双方和解，通过原告自愿撤诉实现“ 案结事了 ”提供了更大的空间。近日，最高人民
12、法院 人民法院工作年度报告(2009) 披露“ 在 2009 年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达 43，280 件，占一审行政案件的 3591。” 总体上看，法院的上述做法取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可。但也有人担心，普遍运用协调、和解方式解决行政争议。与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致，也与行政诉讼的功能与作用不完全相符。问题：请对运用协调、和解方式解决行政争议的做法等问题谈谈你的意见。答题要求：1观点明确，逻辑严谨，说理充分层次清晰。文字通畅；2字数不少于 500 字。(2010/4/七)国家司法考试（卷四）历年真题试卷汇
13、编 9 答案与解析一、论述题1 【正确答案】 1法官采取灵活的方式执行是非常值得赞扬的，体现了法律效果和社会效果的统一。法律效果和社会效果是密不可分的，法律效果是最基本的目标，社会效果是最根本的目标，这就要求司法机关在司法实践中不但要依法进行，而且要考虑社会因素，实现好的社会效果，实现法律效果和社会效果的有机统一。法律效果和社会效果的统一与司法实践中的合法性和合理性是相对应的。第一，司法权力的运行要符合合法性原则，也就是要考虑法律效果。合法性原则要求司法权力的运行要符合法律的规定，要有法律上的根据，不能超越职权。最高法院发布关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见，为法官灵活执行提供给了
14、合法的根据。第二，司法权力的运行要符合合理性原则，也就是要考虑社会效果。司法权力的运行都要有正当的目的，采取合理的手段，综合考虑各种因素。在本案例中，李法官和张法官在司法实践中具有正当的目的，采取了灵活的手段，具有合理性。综上所述，在坚持合法性的同时还有考虑合理性因素，使法律效果和社会效果达到均衡的状态，两者的和谐共存、有机统一。2法理学的角度。法的作用可以分为规范作用和社会作用。法的规范作用是要求人们遵守法律的规定，依法办事；法的社会作用是指经过法的调整，社会形成了比较良好的秩序，实现了正义。在司法实践中李法官和张法官灵活的运用关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见执行法律事务，体现
15、了依法办事，体现了法律的规范作用；李法官和张法官采取合理的措施，使企业扭亏为盈，维护了良好的社会秩序，这充分体现了法律规范作用和社会作用的有机统一。【知识模块】 法理学2 【正确答案】 我国司法和调解等其他社会纠纷解决手段都担负着实现公平正义的责任，但司法是解决社会纠纷、保证公平正义的最后一道防线。要正确处理好司法与调解等其他社会纠纷解决手段之间的关系，在社会矛盾和纠纷的解决中，恰当的发挥司法的功能，克服过度依赖司法、过多依靠裁判的偏向，把有限的司法资源运用于维护和实现社会公平正义的关键环节，广泛调动各种社会力量，构建多元化的社会矛盾纠纷化解机制，运用多方面社会资源解决矛盾和纠纷。【知识模块】
16、 法理学3 【正确答案】 就法的本质而言，它是以自由为最高的价值追求。法律必须保障自由、体现自由，没有自由法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规则，而无法真正体现它在提升人的价值、维护人的尊严上的伟大意义。法律上的自由是依自己的意志做法律许可的一切事情，同时使得权利免于受到不法侵害而得以实现。法律保护自由，并非意味着可以肆意妄为，不受到任何的约束，自由一旦被滥用，其他人的自由将受到很大的损害。法律将责任和自由联系起来，自由权利的行使一旦超越一定的限度，就不再受到法律的保护，甚至因违法而承担法律责任。为了保护其他人的自由，法律必须对自由进行限制，防止自由的滥用。朋友、同学之间的聊天行为属于个人私
17、生活的范围，属于个人的自由，法律不应进行过多的干预。但是有偿“裸聊”就不同了，不仅违反了社会的公序良俗，也给国家网络管理及网络的健康发展带来了损害。更为严重的是网络是一个开放的空间，“裸聊” 行为还可能引发其他一系列违法犯罪活动。刑罚是人们最严厉的一种制裁行为，只有对严重危害社会秩序的行为才能适用，刑罚要严格的按照“罪行法定原则” 来进行处理，对于违法的行为只有严重危害社会秩序时才可适用刑罚，除此之外可以适用行政手段来处理。综上所述，法律要保障每一个人的自由，但是自由不是无限的，法律要对自由进行限制。【知识模块】 法理学4 【正确答案】 法律要追求自由，法律以自由为最高的价值追求，法律保障人的
18、自由。自由是法律的重要价值，但不是唯一的价值，正义、自由也是法律的重要价值。一个良好的法律必然是综合了自由、正义、秩序等多个价值，是多个价值的平衡。因此，自由的行使必须在合理的限度内，自由不能与为所欲为等同起来，个人的行为要受到社会道德和法律的约束，自由的行使要考虑正义、秩序等因素。权利和义务是密切联系的，是对等的，有什么样的权利必然有什么样的义务，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，享有权利的同时也必须承担相应的义务，如果只知道享受权利而不履行义务，将会承担法律责任，甚至受到法律的制裁。个人在银行办理业务之后就可以借贷消费，公民个人刷卡消费是一种权利、也是一种自由，他人无权干涉，法律也保护
19、公民的这种自由和权利，但是个人在行使权利的同时也要履行规定的义务，要及时去银行办理还款事务，不能置之不理，公民不履行义务，就要承担相应的责任，甚至面临相应的法律制裁。综上所述，自由是法律最重要的价值追求，法律不能干涉人的自由，更不能阻碍个人行使自由的权利。但是个人自由的行使必须在一定的范围和限度内，法律在保障自由的同时还要对自由进行必要的限制，针对案例中存在的透支问题，要完善相关的法律，维护社会各方的合法权益。【知识模块】 法理学5 【正确答案】 合法性和合理性是行政法的基本原则，行政活动都要坚持合法性和合理性原则，使两者达到均衡的状态，法院运用协调、和解方式解决行政争议是一种非常不错的做法，
20、很好的兼顾了合法性原则和合理性原则。第一，权力的运行要符合合法性原则。合法性原则要求权力的运行要符合法律的规定，要有法律上的根据，不能超越职权。对于公权力而言，“法无授权即禁止” ，对私权利而言“法不禁止即自由” 。2008 年，最高人民法院发布 关于行政诉讼撤诉若干问题的规定，为行政诉讼的协调、和解工作机制提供了法律上的根据。第二，权力的运行要符合合理性原则。权力的运行都要有正当的目的，采取合理的手段，不能超过必要的限度。最高人民法院人民法院工作年度报告(2009)披露，在 2009 年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43，280 件，占一审行政案件的 3591。行政诉讼的协调、和解工作取得了非常不错的效果，实现了法律效果、社会效果和政治效果的统一，具有合理性。综上所述，合法性是法律最基本的内容，但是合法的行为不一定就是合理的。因此，在坚持合法性的同时还有考虑合理性因素，使两者达到均衡的状态，实现合法性和合理性的和谐共存，实现合法性和合理性的有机统一。【知识模块】 法理学
