1、国家司法考试（卷四）模拟考试 181 及答案与解析一、分析题1 北京某商业大厦(被告) 和内蒙古自治区某羊毛制品公司(原告)签订了一份联销协议。被告方由一承包人江某按协议规定从原告处提走了价值一百多万元的羊毛制品运往北京销售，但却并未付款给原告一方，并准备出国。原告方情急之下，求助于某市基层法院。该院立即办理支付令手续。考虑到江某欲出国，该法院遂派一名审判员立即赶时间乘飞机至北京，在首都机场及有关部门帮助下，成功地扣下了江某的护照，迫使江某按协议履行合同，避免了原告方一次巨大损失。请问：1 本案中某市基层人民法院适用的是什么程序?它须具备什么条件?2 人民法院向债务人江某发出的支付令具有什么效
2、力? 3 江某是否可以对支付令提出上诉或者异议? 4 如果江某提出支付令异议，法院应当如何处理? 5 甲乙夫妻是当地有名的富商，拥有多处房产，丙为做生意之便，同甲签订了房屋租赁合同，租下其中的一处房产，并办理了相应登记手续。其后数月，甲为解决资金短缺，向丁借款，并把该处房产作为担保抵押给了丁，双方也办理了抵押登记手续，而且双方还约定“ 如甲不能到期归还借款，该房产自动转归丁所有。” 乙知道上述事宜，但未表示意见。请问：5 甲丙之间的租赁关系是否有效?6 甲丁之间的抵押关系是否有效?7 如甲到期不能清偿丁之欠款而出售其房产，丙与丁均主张优先购买权，应如何处理?8 甲丁之间的“ 如甲不能到期归还借
3、款，该房产自动转归丁所有” 的约定是否有效?9 如果甲与丁之间并非抵押关系，而为买卖关系，而买卖合同生效时租赁合同仍未到期，则租赁合同是否仍有效?10 如果甲与丁之间存在房屋买卖关系，且丁为善意并支付相应对价并办理相应登记手续，乙作为房屋共有人能否否认该买卖的效力?11 案情 田某是某村办企业厂长，一日，田某怀疑职工袁某盗窃本厂财物，便私设公堂，指令保安王某对袁某在该厂仓库进行“审讯” ，长达 20 个小时，并对袁某有殴打、侮辱行为。此后田某听说公安机关介入本案，便资助王某 5000 元，令其逃匿至外地。此外，当公安人员依法进入该厂仓库调查取证时，田某便煽动、带领不明真相的职工群众“ 护厂”
4、，致使公安人员被打，警车被砸毁。请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。12 江某系某市一无业游民，一日晚，江某在酒后回家途中，看到胡某孤身一人行走便上前挑衅，后发生争执，江某卡住其颈部，致其窒息。江某以为胡某已死，遂往其住处附近的区法院投案，称自己杀了人。区法院值班人员告诉江某，法院不受理杀人案，让他去公安局。江某在去公安局的路上，想到杀人要偿命，便乘出租车逃往外地。胡某醒后，敲开附近居民的门，居民立即向公安机关电话报警，公安局的值班人员问：“ 人死了没有 ?”得知人没死后，值班人员便说：“知道了，等上班后处理。”后胡某多次向公安机关控告，公安机关答复说，只有抓到嫌疑人才能立案，遂决定
5、不立案。胡某又告到检察院，检察院则建议公安机关立案，公安机关置之不理。胡某只好向法院起诉，法院又让胡某找公安机关。问题：本案中法院、公安机关、检察院进行的诉讼程序有何不当?并说明理由。12 案情：徐某系某市国有黄河商贸公司的经理，硕某系该公司的副经理。2005 年，黄河商贸公司进行产权制度改革，将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中，徐某、顾某及其他 15 名干部职工分别占 40%、30%、30%股份。在改制过程中，国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估，资产评估所指派周某具体参与评估。在评估时，徐某与颐某明知在公司的应付款账户中有 100 万元系上一年度为少交利
6、润而虚设的，经徐某与颐某以及公司其他领导班子成员商量，决定予以隐瞒，转入改制后的公司，按照股份分配给个人。当周某发现了该 100 万元应付款的问题时，公司领导班子决定以辛苦费的名义，从公司的其他公款中取出 1 万元送给周某。周某收下该款后，出具了隐瞒该 100 万元虚假的应付款的评估报告。随后，国有资产管理部门经研究批准了公司的改制方案。在尚未办理产权过户手续时，徐某等人因被举报而案发。13 徐某与顾某构成贪污罪还是私分国有资产罪?为什么?14 徐某与顾某的犯罪数额如何计算?为什么?15 徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂?为什么?16 给周某送的 1 万元是单位行贿还是个人行贿?为什么?17
7、周某的行为是否以非国家工作人员受贿罪与提供虚假证明文件罪实行数罪并罚?为什么?18 周某是否构成徐某与顾某的共犯?为什么?二、论述题19 某地，困扰市公安局的第一大难题就是经费短缺，很多派出所年初基本上没有安排办公费用，有的象征性的拿了千余元或者 1 万元，其余全靠公安机关自己“创收”。2002 年有一个县政府年初就给县公安局下达了 500 万的罚款指标，“ 不管当年治安太平与否，有无刑事案件”。县长向公安局表示，“ 假如完成 500 万的任务，就返回公安局 300 万，其余交财政”。于是局长回去把指标分解到各个科所，比如派出所处于最繁华的地段，分指标 100 万，刑警队 30 万，治安科 5
8、0 万。局长对派出所所长表示：“ 完成 100 万，返回派出所 20 万，否则一分不返” 。该派出所所长则对手下民警表示：“ 每完成 1 万，奖励 1000 元”。问题：请谈谈你对公安机关下达罚款指标的认识。答题要求：1运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。三、选答题20 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：1996 年，四川省夹江县某个体印刷厂仿冒印制另一企业的产品，被技术监督机构查封。该印刷厂认为该技术监督机构无权对其实施行政
9、处罚，属于越权行政，遂向法院提起行政诉讼。对此，中央电视台“焦点访谈” 栏目以“打假者上了被告席”为题进行了报道。并以“ 恶人先告状 ”为道德模式，对“制假者”的起诉行为予以谴责。面对媒体形成的舆论压力，法院不得不违心地做出不利于“制假者” 的裁判。实际上，依照相关法律，“ 制假者”是有起诉权的，法院应当受理。媒体的报道把一个法律问题变成了一个是非分明的道德问题，给司法审判带来了不利影响，也损害了当事人的权利。 请结合此案例谈谈你对我国目前司法公正的障碍及解决对策的理解和认识。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600 字。 乙题：据新华网重庆 2006 年 7 月
10、10 日报道，原规划为小区配套工程的幼儿园竟被开发商“合法”出卖，即将成为一座洗浴中心。为此，小区的 149 名业主集体起诉重庆市规划委，不服其做出的规划行政许可。而从重庆市龙坡区人民法院传出的消息证实，该院日前一审审判，撤销被告重庆市规划委向该房地产公司核发的建筑工程规划许可证。在此案中，九龙坡区人民法院审理认为，被告重庆市规划委未能在法定期限内提供符合审批程序的相关立案、审核的证据，应当视为被诉的行政行为没有证据。故重庆市规划委做出变更规划许可的行为主要证据不足，理应予以撤销。 1依据行政许可法结合本案，谈谈你对该问题的认识。2依据物权法谈谈你对本案所涉及的物权法的相关问题进行阐释。答题要
11、求：1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文本不限，字数要求 800 字以上。国家司法考试（卷四）模拟考试 181 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 某市基层人民法院适用的是督促程序。依民事诉讼法的有关规定，适用督促程序需要具备下列条件：(1)标的须是具有给付内容的金钱或有价证券； (2)债权人和债务人没有其他债务纠纷；(3)支付令必须能送达当事人。本案符合上述条件，故人民法院可以适用该程序。2 【正确答案】 如果债务人收到支付令后未于法定期间内提出异议，则支付令即为生效。其效力与生效判决相同，债务人应当按照支付令的内容清偿债务，债
12、权人有权申请人民法院强制执行。3 【正确答案】 依民事诉讼法规定，江某作为债务人，不得对支付令提起上诉，但可以向发出支付令的人民法院提出书面异议，其期限为收到支付令之日起15 日以内。4 【正确答案】 如果债务人江某在收到支付令之日起 15 日内提出异议，经人民法院审查该异议合法有效，人民法院应裁定终结督促程序，支付令自动失效。债权人要实现自己的权利，只能另行起诉，由人民法院按一般的普通程序进行审理。5 【正确答案】 该租赁关系生效。甲与丙之间签订了房屋租赁合同，且办理了登记手续，应认定租赁关系生效。另该房产虽系夫妻共有，但乙未表示反对的，视为其同意。6 【正确答案】 抵押合同生效。担保法第
13、48 条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”由此可见，租赁合同并不影响成立在后的抵押合同的效力，并且抵押也已办理了登记。另该房产虽系夫妻共有，但乙未表示反对的，视为其同意。7 【正确答案】 承租人享有优先购买权，抵押权人不享有优先购买权。8 【正确答案】 无效。担保法第 40 条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。” 法律关于禁止设定流质契约的规定属于强行性规定，违反这种规定的约定无效。9 【正确答案】 有效。合同法第 229 条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变
14、动的，不影响租赁合同的效力。”10 【正确答案】 不能。民通意见第 89 条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”11 【正确答案】 1田某唆使王某私设公堂对袁某审讯的行为构成非法拘禁罪。非法拘禁罪是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。它具有以下特征：(1)犯罪客体，本罪侵犯的客体是他人的人身自由权；(2)犯罪的客观方面，本罪在客观方面表现为非法拘押、禁闭他人或者以其他方法剥夺他人人身自由的行为；(3)犯罪的主观方面，本罪在
15、主观方面表现为故意，并以剥夺他人人身自由为目的；(4)犯罪主体，本罪的主体为一般主体。本案中，王某对袁某私设公堂，加以“审讯” ，非法剥夺袁某人身自由，主观上具有非法拘禁他人的故意，客观上实施了非法剥夺他人人身自由的行为，已构成了非法拘禁罪。刑法第 25 条第 1 款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。” 第 29条第 1 款规定：“ 教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”田某教唆王某实施了非法拘禁罪，应按共同犯罪对待，认定田某为非法拘禁罪。2田某资助王某逃匿至外地的行为构成窝藏罪。窝藏包庇罪，可分解为窝藏罪与包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃
16、匿，或者作假证明包庇的行为。(1)本罪客观上实施厂窝藏或包庇犯罪人的行为。窝藏，是指为犯罪的人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为。这种行为的特点是使司法机关不能或者难以发现犯罪的人，因此，除提供隐藏处所、财物外，向犯罪的人通报侦查或追捕的动静，向犯罪的人提供化装的用具等等，也属于帮助其逃匿的行为；在司法机关追捕的过程中，行为人出于某种特殊原因为了使犯罪人逃匿，而自己冒充犯罪人的，也应认定为本罪。(2)主观上必须出于故意，即明知是犯罪的人而实施窝藏包庇行为。明知，是指认识到自己窝藏、包庇的是犯罪的人。在开始实施窝藏、包庇行为时明知是犯罪人的，当然成立本罪；在开始实施窝藏、包庇行为时不明知是犯罪
17、人，但发现对方是犯罪人后仍然继续实施窝藏、包庇行为的，也成立本罪。由某主观上明知王某是犯罪人，并具有帮助其逃匿的故意，客观上实施资助王某财物，帮助其逃匿的行为，已构成了窝藏罪。3田某煽动职工群众以暴力围攻正在执行职务的公安人员的行为构成妨害公务罪。妨害公务罪，是指以暴力、威胁方法，阻碍国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员依法执行职务、履行职责的行为，以及故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，造成严重后果的行为。(1)本罪客观方面表现为阻碍公务活动，行为表现为四种情况：以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务。行为所针对的对象必须是依法执行职务的国家机关工作人员
18、行为的内容是阻碍上述人员依法执行职务和履行职责。执行与履行，是指一般意义上的履行、实施，而不仅指强制执行。职务的执行与职责的履行必须是合法的。合法是指不仅实体上合法，而且程序上合法。换言之，不仅实质上合法，而且形式上合法。对任何人员的违法行为给予阻碍的，都不成立本罪。必须在上述人员执行职务或履行职责时实施阻碍行为。从保护依法执行职务和履行职责的角度来考虑，执行职务与履行职责，不仅包括正在执行职务、履行职责的过程中，而且包括将要开始执行职务、履行职责的准备过程以及与执行职务、履行职责密切联系的待机状态。就一体性或连续性的职务、职责行为而言，不能将其行为分割、分断考虑进而分别判断其职务、职责行为的
19、开始和终了，即使外观上暂时中断或偶尔停止，也应认为是职务、职责的执行、履行过程中；(2)本罪主观方面只能是故意，行为人明知被害人正在依法执行职务、履行职责，而故意予以阻碍，阻碍的动机不影响本罪的成立。据此，田某明知是依法执行职务的公安人员，主观上具有阻碍公安人员依法执行职务的故意，客观上实施了率领、煽动群众以暴力围攻公安人员的行为，并造成了严重后果，其行为构成了妨害公务罪。12 【正确答案】 (1)法院的不当做法： 法院值班人员不应当不接受江某的投案让他去公安局。人民法院对于自首应当接受不属自己管辖的，再移送有管辖权的机关。法院值班人员未对江某采取紧急措施，致使其逃走的做法错误。法院应当先采取
20、紧急措施，然后移送主管机关。法院不应当不接受胡某的起诉，让其找公安机关立案。被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关不予追究被告刑事责任的案件，被害人可以直接向人民法院起诉。(2)公安机关的不当做法： 公安局的值班人员对报案电话处理错误。公安机关对报案应当立即接受。公安局不应以没有抓到嫌疑人为由决定不立案。对有犯罪事实需要追究刑事责任的。公安机关应当立案。(3)检察院的不当做法：检察院不应建议公安机关立案。根据刑事诉讼法第 111 条的相关规定，检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接
21、到通知后应当立案。【知识模块】 立案13 【正确答案】 根据刑法第 396 条的规定，私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。根据刑法第 382 条的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。依照学界通说，二者的主要区别包括：(1)犯罪主体不同。(2)犯罪方式有明显不同。贪污罪是行为人利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，一般具有秘密性、隐蔽性的特征；而私分国有资产罪是将国有资产以单位名义集体私分给个人，有一定程度的公开
22、性。(3)犯罪对象不同。贪污罪的犯罪对象是公共财物，私分国有资产罪的犯罪对象是国有资产。前者的范围更广一些。(4)犯罪目的不同。贪污罪的共同犯罪中行为人的目的是少数人非法占有公共财物；私分国有资产罪中行为人的目的是本单位成员共同分得国有资产。在本题中，题干虽多次指出“公司领导班子决定”，但真正对定罪有决定性影响的还是谁能最终谋得利益。由于绝大多数职工并未持有股份，因此这 100 万在按照股份分配给个人时，绝大多数职工并不能获取利益。因此本案并不构成私分国有资产罪，而应认定为贪污罪的共同犯罪。14 【正确答案】 关于共同贪污的犯罪数额认定，1989 年最高人民法院、最高人民检察院关于执行(关于惩
23、治贪污罪贿赂罪的补充规定)若干问题的解答以犯罪总额说为基础对两种学说进行了折中，明确指出以犯罪总额说对集团贪污的首要分子和情节严重的主犯定罪处刑，并提出了“各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责” 的处罚原则。由于犯罪总额说满足了共同犯罪原理的理论要求，同时也曾得到司法解释的采纳，目前已经成为刑法学界的通说。依照该说，在共同贪污中，个人贪污数额，不是泛指整个共同犯罪的数额，也不是指分赃数额，而是指个人应当承担责任的数额。在本案中，徐某与顾某参与实施了针对所有 101 万的贪污行为，故犯罪数额应认定为 101 万。15 【正确答案】 关于贪污罪的既遂标准，最高人民法院于 2003 年
24、11 月 13 日下发的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要也采纳了控制说的观点，该纪要明确指出：作为一种以非法占有为目的的财产犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。具体到本案，国有资产管理部门批准了公司的改制方案之后，该 100 万元资产即脱离国资部门的控制。此后，产权过户手续尚未办理，即该资产没有为犯罪人所实际控制，因此对于这 100 万元的贪污行为成立犯罪未遂。16 【正确答案】 个人行贿与单位行贿的主要区别就在于行贿的主体不同。个人为了谋取不正当利益，用单位的财物或者以单位的名义行贿，因行贿取得的违法所得归个人所有的，应
25、当认为属于个人行贿。因此在本案中，徐某和顾某虽以单位的财物行贿，但仍属于个人行贿。17 【正确答案】 根据刑法第 229 条规定，本案所述情形构成提供虚假证明文件罪一罪，无需数罪并罚。18 【正确答案】 根据我国刑法的规定，共同犯罪的成立条件是：(1)必须二人以上；(2)必须有共同故意；(3) 必须有共同行为。另外，根据共犯理论，以特殊身份作为主体要件或者刑罚加重、减轻的法定事由的犯罪，称为身份犯。身份犯包括真正身份犯与不真正身份犯，真正身份犯是指以特殊身份作为主体要件因而作为构成要件的犯罪，如贪污罪。不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪。在本案中，尽管周某不
26、具有国家工作人员身份；但其明知徐某和顾某非法占有国有资产的目的而提供便利并分得赃款，因此构成贪污罪的共同犯罪。由于其提供虚假证明文件的行为同时构成了贪污罪与提供虚假证明文件罪，属于想象竞合犯，应当择一重罪论处。二、论述题19 【正确答案】 公安机关下达罚款指标严重违反法律规定，也极其不合理。在实践中，公安机关下达罚款指标往往成为滥用执法权力、产生腐败的重要原因，因此，必须采用各种措施解决公安机关经费短缺的问题，严禁公安机关下达罚款指标。对此可从下面几个方面分析：1、公安机关下达罚款指标的做法既不符合公安机关自身业务的特点，也有勃于实事求是精神。首先案件的发生具有不确定性。一个区域一段时期受多种
27、因素影响，案件数量有时增加有时减少，有时持续不发案，所以定指标是不顾客观实际的“一刀切”失去了指导工作的本意；其次同比指标的增减升降不能如实的反映一个科室的工作成绩，完成指标多少也不能全面衡量一个干部的政治、业务素质高低及能力大小；再次，公安机关不是生产单位，无须提出指标来加以考核，更不能以“指标”完成来判断。2公安机关下达罚款指标往往与“提成” 相挂钩。然而，公安机关非经营单位，这种“多劳多得 ”的提成做法产生的效应是追求收费，致使干部接案时影响正常办案，追求数量保证不了办案制量，并且极容易出现乱罚款的现象；使有的干部为完成超额指标，在执法中该少罚的多罚，该轻罚的重罚，甚至不该罚的也千方百计
28、的找借口罚，违反国家的法律。3定“指标 ”与搞“提成”的做法，实质上就是以合法的名义把公共权力变成少数人、少数单位牟取私利的工具，是对法治精神和程序公正的挑战和践踏，它违背了实事求是的精神，违反了党的纪律与行政纪律，影响了执法的严肃性与公正性，助长了不正之风，与我们的法治目标背道而驰，应坚决杜绝!4根据目前我国的实际情况，要根除公安机关下达罚款指标的做法，非常重要的是应当采取措施解决公安机关经费短缺的问题。因此，应当把公安机关的经费纳入国家经费由国家进行统筹安排。这是避免公安机关违法乱罚款创收的根本措施，也是执法公正的根本性保障。三、选答题20 【正确答案】 甲题：答题要点参考：考生可以结合本
29、案由媒体给司法机关造成的压力，进而论述我国司法公正存在的主要障碍。考生可从司法独立的落实情况、我国传统的司法观念影响(重实体、轻程序，理情大于法等方面论述)、司法人员素质不高等几个方面展开论述。注意除了论述这些障碍之外，还要有解决的对策，解决的对策应是针对前面你所论述的障碍来进行，因此一定要注意前后的统一，具体可包括：完善制度，保护司法机关合法独立行使职权；确认程序公正优先原则；规范法官任职考试制度等。乙题：答题要点参考：本题题干中，主要涉及行政法的相关问题，若从这个角度，可结合法条的具体规定和行政诉讼法的目的 (行政诉讼法第 1 条)来谈，分析法院做法的合法性和其背后的法理。根据要求，本题可从以下角度分析：第一问答题思路：首先，根据行政许可法第 47 条，业主有申请听证的权利。其次，指出本案中，建委做出规划行政许可，可能涉及他人的(业主)的重大利益，应进行听证程序，分析建委行政许可的违法性。最后，简要总结。第二问答题思路：首先，分析物权法保护公民物权的意义。其次，根据物权法第 73 条，小区配套工程的幼儿园属于业主共有。根据物权法第 76 条的规定，对共有设施的改建及重建，需要经专有部分占建筑物总面积 2/3 以上的业主且占总人数 2/3 以上的业主同意。可据此判定开发商侵犯业主物权。最后，总结物权法对保护公民财产的意义。
