1、国家司法考试（卷四）模拟考试 196 及答案与解析一、分析题1 案情：甲有限责任公司在 2000 年为了提高工人的积极性，发行了公司内部职工股。2005 年，为了吸收新股，公司决定让退休人员李某等 5 人退股，并将其本金连同当年利息一并返还。该公司的公司章程规定：本公司连续三年平均利润不足1%时，则公司解散。2006 年 9 月，由于投资决策失误，公司内部现金急剧减少，大量到期负债无法按时偿还。公司股东之间对公司继续经营方略存在很大的分歧。同时在 2006 年年终审计时发现，公司已经连续三年平均利润不足 1%。于是，股东会议决定解散公司，井要求抽回出资。但是，董事长赵某认为：公司一向经营状况良
2、好，最近三年平均利润下降，是由于外国竞争者的冲击。董事会面对这种情况已采取了应对措施，这种局面很快就会得到扭转。据此，赵某认为公司章程的规定是不合法的，要求人民法院予以撤销。股东会做出解散决议后，在债权人的再三催促下，才于 2006 年 11 月成立了清算组。清算组成立后，把各股东的股份先行退回，然后对公司财产进行了清理，发现：公司欠国家税款 88 万元，欠董事、经理等人的工资 12 万元，欠债权人乙货款 30 万元。此时，由于市场突然变动，甲公司生产的电子零配件变得非常紧俏。于是，清算组抓紧时机，与丙公司签订了购销合同。问题：1 甲公司决定将李某等 5 人的股份本金连同当年利息一并退回的做法
3、是否合适?有无法律依据?2 股东会根据公司章程的规定能否决定解散公司?董事长赵某向人民法院的起诉能否。得到人民法院的支持?为什么? 3 股东会在 2006 年 11 月才成立清算组的做法是否正确?假如甲公司一直不肯成立清算组，债权人如何保护自己的债权? 4 假如公司股东会持有 44%表决权的股东认可了董事长赵某的意见，持有 30%表决权的股东认为公司继续存续会使其利益受到重大损失，另有持有 26%表决权的股东对是否继续经营拿不定主意，因而陷入僵局。请问如果甲公司想要暂缓解散而继续经营一段时间，需要履行何种程序? 5 在第 4 问的假设中，甲公司股东会因为达不成统一的意见，耽误了投资的良机。经营
4、状况继续恶化，这时公司股东可以采取什么措施? 6 清算组先行退回股东股份的行为是否正确?假如因此造成了债权人乙的 30 万元货款得不到清偿，乙能否要求追究清算组的责任? 7 清算组是否有权与丙公司订立购销合同?为什么? 8 假如甲不具有独立的法人资格，而是美国公司的一分支机构，在清算前，该美国公司能否将甲的财产变为对印度另一分支机构的投资，并交付?法律依据是什么? 9 全国人大常委会法工委从 1996 年着手行政许可法的调研、起草工作，并形成了行政许可法征求意见稿。九届全国人大常委会将行政许可法列入立法规划，确定由国务院提出法律草案。由此，国务院法制办以征求意见稿为基础，结合清理国务院部门行政
5、审批事项，从 2000 年初开始行政许可法的起草、调研、论证，就起草这部法律涉及的主要问题，征求了地方人民政府、国务院部门、专家学者的意见。在此基础上，国务院法制办起草了行政许可法初稿，于 2001 年 7 月印发国务院各部门、省级人民政府及较大的市人民政府的法制工作机构和全国人大常委会法工委等单位以及专家学者征求意见；召开 3 个座谈会，听取国务院部分部门、一些地方人民政府和专家学者的意见；几次召开国内外专家参加的论证会，研究了美国、德国、日本等国的行政许可制度。经反复研究、修改，形成了行政许可法草案草案经 2002 年 6 月 19 日国务院第 60 次常务会议讨论通过，并于 2002 年
6、 7 月 5日提请全国人大常委会审议。2002 年 8 月 23 日，九届全国人大常委会第二十九次会议开始对草案进行审议。九届全国人大常委会第三十一次会议对草案进行了第二次审议。新一届全国人大常委会十分关注行政许可立法，并再次将行政许可法列入今年的立法规划。十届全国人大常委会第三次、第四次会议连续对这部法律草案进行审议。在审议过程中，常委会组成人员认真负责，踊跃发表意见。仅在第四次常委会会议上，根据常委会委员的意见，草案就作了 8 个方面、40 多处修改。2003 年 8 月 27日，十届全国人大常委会第四次会议以 151 票赞成，0 票反对，1 票弃权通过了这部法律。通过以上资料，试对以下问
7、题进行分析；1制定行政许可法的目的、意义和作用是什么?2行政许可法作为调整行政管理领域的行政基本法律，具有哪几个方面的法律特征?3行政许可法对政府管理、职能转变将产生什么影响? 10 居住在甲市 A 区的纪强从事汽车修理业，其所开的汽车修理铺位于甲市 C 区。该汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄纪国(居住在甲市 B 区)，纪国实际上并不经营汽车修理。纪强为了承揽更多的业务，与乡办集体企业正华汽车修理厂(位于甲市 L 县) 签订了一份协议，约定纪强的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务。纪强每年向正华汽车修理厂交管理费 2 万元。 2004 年 1 月，纪强雇佣的修
8、理工史大年(常年居住在甲市 D 区)，为客户石凯(居住在甲市 E 区) 修理一辆捷达车。修好后，史大年按照工作程序要求在汽车修理铺前试车时，不慎将车撞到了一棵大树上，造成汽车报废，史大年自己没有受伤。相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷，未能达成协议。现石凯拟向法院起诉。问题：10 石凯应以谁为被告? 11 哪些法院对本案有管辖权?12 就此同一纠纷，若石凯向有管辖权的法院都提起诉讼，应如何确定案件的管辖法院?13 若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议，应如何确定管辖法院? 14 若在管辖权争议未解决之前，其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决，对此判决及判决所涉及的案件应如何处理
9、? 15 W 市人民检察院对一起强奸案审查起诉时，被害人姜某要求向人民检察院陈述意见。办案人员认为，该案已经讯问犯罪嫌疑人，并已听取辩护人和被害人委托的诉讼代理人的意见，被害人的要求也已由诉讼代理人反映，没有必要听取被害人的意见，所以，没有听取姜某的意见。在审查起诉中，市人民检察院认为该案证据不足，决定将案件退回公安机关补充侦查。公安机关重新移送案件后，市人民检察院经审查，认为该案系属于下级人民法院管辖的案件。问：1市人民检察院对该案审查起诉时，应当审查哪些内容?2市人民检察院对该案审查起诉时，是否应当听取姜某的意见?3市人民检察院将该案退回补充侦查，应当遵守哪些关于退回补充侦查的规定?4市人
10、民检察院认为该案系属于下级人民法院管辖的案件，在程序上应当如何处理?16 与张某(19 岁) 是好朋友，二人为了过瘾、兜风，曾偷开他人汽车，后来将车送回。一次，偷开他人车辆之后，二人因醉酒并在争夺方向盘时，将一骑自行车的老大爷撞成重伤。二人心里害怕，不敢回家，于是开车逃到外地，后又不慎将车丢失。到外地后，二人很快将身上的钱花光，于是二人商量如何能弄到钱花。一次，二人欲对一中年男子行抢，遭到该男子的反抗，二人将该男子杀害后，从其内衣兜内翻出 3000 元美金和一名片。从名片上得知，该男子系一私营企业老总，二人按照名片上的联系方式，给该男子的妻子打电话：“你的丈夫被我们绑架了，今下午六点前务将 2
11、0 万现金送至东郊立交桥底下，并藏于该桥桥洞，否则我们就撕票!”其妻子不敢怠慢，将 20 万藏于该立交桥下，临走时还用力拍了拍，查看是否埋的严实。其藏钱的一系列举动正好被恰在该桥附近散步的闫某发现，待该妻子走后，闫某将20 万取走。后来李某行为败露，被家人带到公安局投案自首，并对以上事实供认不讳，但对张某只字未提。请用刑法理论分析李某、张某、闫某的行为构成何种犯罪，应如何定罪量刑，并阐述理由。二、论述题17 某日晚，刘某带着 5 岁的女儿亮亮去家附近新落成的大型仓储式超市购物。刚进店门，“偷一罚十 ”的醒目警示牌便映人眼帘。刘某带着女儿选好要买的商品，结完账向外走时，被店内保安人员拦住。保安人
12、员指着亮亮手里拿着的巧克力问到“这盒巧克力没付钱吧 ?”刘某吃了一惊，连声道歉，准备回收款台付钱，保安人员拦住她，指着“ 偷一罚十”的警示牌，要其交 200 元罚款，并当场出具了 200 元的罚款单。刘某被迫交了罚款后，向人民法院提起了行政诉讼。法院以超市作为不具有管理公共事务职能的企业，不可能成为法律、法规授权的组织和行政机关委托的组织。因此，不具有行政处罚权，更无权以店堂告示的方式来设定罚款。张某主观上没有偷窃的故意，客观上也没有偷窃的行为，巧克力是她 5 岁的女儿在她不知道的情况下拿的，而亮亮属无行为能力人，不承担法律责任。因此，刘某的行为不是偷窃，不应受到处罚。超市应当返还罚款，并向刘
13、某赔礼道歉。问题：请谈谈你对行政处罚的设定权与实施权的认识。答题要求：1、运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2、说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3、字数不少于 500 字。三、选答题18 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：案情：犯罪嫌疑人张某、李某、高某，因涉嫌故意杀人的共同犯罪被检察机关提起公诉。由于三人对故意杀人犯罪供认不讳，因此 A 省 B 市人民法院由审判员 5人组成合议庭审理后，判处张某、李某死刑，高某有期徒刑 15 年。一审判决宣告后，李某以量刑过重为由提出上诉，张某、高
14、某没有提出上诉。由于该案事实清楚，二审法院不开庭审理了该案，并做出驳回上诉、维持原判的判决。二审法院将案件报最高人民法院核准死刑。最高人民法院组成人民陪审员和审判员共三人的合议庭对案件进行复核。经复核，最高人民法院认为张某、李某、高某涉嫌杀人的事实清楚，但是对李某不应判处死刑，因此做出撤销原判、发回重审的决定。 请指出该案中的程序性错误。 乙题：案情：甲女因其同居男友乙另有新欢丙而生恨意。2004 年 6 月 7 日，甲得知当晚丙一人独居于郊外的出租屋，遂叫来好友丁(男，1986 年 12 月 13 日生)，要其晚上去强奸丙，并给了丁 500 元“报酬” ，丁同意。晚 9 点，甲领着丁来到丙住
15、处附近，指认了出租屋，并给了丁一把从其男友处偷来的钥匙。晚 10 点左右，丁找到出租屋，因房门未锁而顺利进入房间对屋中女子进行强奸。在强奸过程中，被害人因大出血而死亡，丁遂匆忙逃走。回家后，丁越想越怕，便告知父母。其父母反复规劝，并硬拉着丁到公安机关去交代了罪行。案发后查明：甲已有三个月身孕； 甲于 2003 年 1 月 4 日因盗窃罪被判处有期徒刑 6 个月，缓刑 1 年，并处罚金 500 元；被害女子并非丙，而是丙的另一同室女友戊，丙当晚因加班未归； 戊因丁的暴力而死亡。阅读分析上述案例后，请回答以下问题：1. 甲、丁的犯罪行为构成何罪?并简要说明理由。2. 甲、丁原想强奸丙，实际上加害了
16、丙的同室女友戊。这对甲、丁的定罪量刑有无影响?为什么 ? 3. 对甲能否判处死刑缓期二年执行?为什么?4. 甲是否构成累犯? 为什么 ? 5. 指出丁具备的法定量刑情节及其处罚原则。 国家司法考试（卷四）模拟考试 196 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 甲公司的做法不合适。公司法规定，股东在公司成立后，不得抽回出资。因此甲公司的这种做法缺乏法律依据。2 【正确答案】 股东会能根据章程的规定解散公司，因而董事长赵某的主张不会得到人民法院的支持。根据公司法的规定，公司章程规定的解散事由出现时，公司可以解散。本案中，公司连续三年平均利润不足 1%，满足了公司章程规定的解散事由，因而可以解散。3
17、 【正确答案】 不正确。公司应当在解散事由出现后的 15 日内成立清算组。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。4 【正确答案】 股东会需要修改公司章程，经持有三分之二以上表决权的股东同意，公司才能得以继续存立。5 【正确答案】 在通过其他途径不能解决的情况下，持有表决权 10%以上的股东可以请求人民法院解散公司。6 【正确答案】 清算组先行退回股东股份的行为不正确。因此而造成的对债权人乙的货款损失不能清偿的，清算组应当承担赔偿责任。7 【正确答案】 清算组无权与丙公司订立购销合同。因为根据公司法的规定，清算期间，公司不得开展新的经营活动。清算组只
18、能处理与清算有关的公司未了结的业务，而不能开展新的业务。8 【正确答案】 该公司不能将甲的财产交付给印度的分支机构。根据公司法的规定，外国公司撤销其在中国境内的分支机构时，在未清偿债务前，不得将其分支机构的财产移至中国境外。9 【正确答案】 1行政许可法的立法目的：(1)规范行政许可的设定和实施。(2)保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序。(3)保障和监督行政机关有效实施行政管理。行政许可法的重要意义在于：(1)明确了属于行政许可的范围，杜绝了行政机关自行设定许可的情况；(2)明确了行政许可的效力，这在保障行政相对人已经获得的行政许可的稳定性方面给予了充分的保障；(3)明
19、确了各种许可的期限，相对人提出申请后，对于获得许可的期限可以有明确的时间预期。(4)规定了对公共利益的保护。对于涉及公共利益的重大行政许可事项，应当向社会公告，并举行听证，作为决策的依据。转变政府职能、改革行政管理方式和推进依法行政，是行政许可法的主要目的和基本精神。但是，职能、方式的转变首先来自于观念的转变，没有深刻到位的观念转变，职能、方式的转变也是“残缺不全” 或会有反复的。行政许可法在转变政府职能和行政管理方式上倡导了一种新的理念和推行新的制度方法。行政许可法的作用：(1)进一步促进政府职能转变，进一步推进政府依法行政的进程； (2)强化政府机关工作人员以人为本和为人民服务的意识，从而
20、为社会提供更多更优质的公共服务；(3)根据依法行政的基本要求，对国家行政机关的行政许可行为进行了比较严格的规范，同时，从保障公民权利的角度出发，正确地界定了行政管理相对人行使行政许可权利的法律界限，比较好地处理了个人利益与公共利益之间的关系，对于进一步提高国家行政机关依法行政的意识和水平，为国家行政机关在建设社会主义市场经济体制的过程中准确地界定自身的行政职能提供了必要的法律保证。2(1)集中体现了 “依法行政”的要求。行政许可法首次通过法律的形式将行政许可全面纳入法律的范围，使得行政机关不能再滥用行政许可设定权和实施权来损害行政管理相对人的合法权益，谋取不正当的行政特权和部门利益。(2)突出
21、了个人利益与公共利益相协调的宪法原则。在设定行政许可制度的过程中既保证了行政管理相对人的正当利益，同时，又有效地维护了公共利益。(3)体现了权利与义务相一致的行政法原则。行政许可法第 67 条规定通过确立“权利不间断行使原则” ，体现了行政法上的权利与义务相统一的原则。(4)行政许可法体现了行政法上权利的平等性要求。行政许可法第 5 条第 3 款规定较好地处理了行政机关在保证公民宪法上的基本权利和行政法上的权利实现方面所承担的不同责任，科学地设计了符合宪法原则要求的行政许可制度。3行政许可法坚持以民为本，按照经济、社会协调发展的要求，遵循合法与合理、便民与效能、监督与责任的原则，对行政许可的设
22、定、实施行政许可的程序、行政许可事项的监督检查作了明确的规定。同时，行政许可法要求有关行政许可事项、条件、标准、程序、期限都要事先公开，行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，也应当公开；行政机关行使权力的过程要公开、透明，公众可以依法参与。这些明确的规定，要求政府对经济、社会事务的管理全面走向规范化、法制化。随着行政许可法的贯彻实施，政府部门依法行政水平将进一步提高，人民群众参与社会管理和公共事务管理的范围和途径将大幅度拓展，社会文明进步将发展到一个新的阶段。依法行政的一项重要要求就是行政机关不仅要依据法律的规定行使自身的行政职权，不得超越职权或者是滥用职权来侵害行政管
23、理相对人的合法权益，同时，还应当按照法律所规定的程序来行使行政职权，否则，也构成了对“法治行政” 原则的侵犯。行政程序在很大程度上可以防范行政机关随意行使行政职权，有效地保护行政管理相对人的合法权益。行政许可法对行政机关设定和实施行政许可的行为也作了比较严格的程序要求，规定行政机关不依据行政许可法所规定的程序要求实施行政许可，其实施的行政许可不具有法律效力，必须承担由此产生的法律上的责任。10 【正确答案】 应以纪强、纪国和正华汽修厂等三人为共同被告。【试题解析】 民诉意见第 45 条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是
24、当事人。”第 46 条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。”第 43 条规定：“个体工商户、个人合伙或者私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”依此规定，本题中纪强、纪国与正华汽修厂应为共同被告。11 【正确答案】 甲市 A 区、甲市 B 区、甲市 C 区和甲市 L 县法院均有管辖权。【试题解析】 民事诉讼法第 29 条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者
25、被告住所地人民法院管辖。”据此，侵权案的管辖地为侵权行为地、被告住所地。上述四地分别是侵权行为地与被告住所地，因而都是本案的管辖地。12 【正确答案】 若石凯向有管辖权的法院都提起诉讼，先立案的法院管辖该案件。【试题解析】 民事诉讼法第 35 条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”据此，应由最先立案的法院管辖。13 【正确答案】 若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议，由争议方协商解决，协商解决不了，报请它们的共同上级法院指定管辖。【试题解析】 民事诉讼法第 37 条规定：“有管辖
26、权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。”依此，不难得出答案。 14 【正确答案】 对此判决，上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。【试题解析】 最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定(简称经济审判规定)第 3 条：“两个以上人民法院之间对地域管辖有争议的案件，有关人民法院均应当立即停止进行实体审理，并按最高人民法院关于适用民事诉讼法的意见第三十六条的规定解决管辖争议。协商
27、不成报请共同上级人民法院指定管辖的，上级人民法院应当在收到下级人民法院报告之日起三十日内，做出指定管辖的决定。”第 4 条：“两个以上人民法院如对管辖权有争议，在争议未解决前，任何一方人民法院均不得对案件做出判决。对抢先做出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。”15 【正确答案】 1人民检察院刑事诉讼规则(试行)第 363 条规定了检察院审查起诉时应当审查的内容，即人民检察院审查移送起诉的案件，应当查明：(1)犯罪嫌疑人身份状况是否清楚，包括姓名、性别、国籍、出生年月日、职业和单位等；单位犯罪的，单位的相关情况是否清楚；(2)
28、犯罪事实、情节是否清楚；实施犯罪的时间、地点、手段、犯罪事实、危害后果是否明确；(3)认定犯罪性质和罪名的意见是否正确；有无法定的从重、从轻、减轻或者免除处罚的情节及酌定从重、从轻情节；共同犯罪案件的犯罪嫌疑人在犯罪活动中的责任的认定是否恰当；(4)证明犯罪事实的证据材料包括采取技术侦查措施的决定书及证据材料是否随案移送；证明相关财产系违法所得的证据材料是否随案移送；不宜移送的证据的清单、复制件、照片或者其他证明文件是否随案移送； (5)证据是否确实、充分，是否依法收集，有无应当排除非法证据的情形；(6)侦查的各种法律手续和诉讼文书是否完备；(7)有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；(8)
29、是否属于不应当追究刑事责任的；(9)有无附带民事诉讼；对于国家财产、集体财产遭受损失的，是否需要由人民检察院提起附带民事诉讼；(10)采取的强制措施是否适当，对于已经逮捕的犯罪嫌疑人，有无继续羁押的必要；(11)侦查活动是否合法；(12)涉案款物是否查封、扣押、冻结并妥善保管，清单是否齐备；对被害人合法财产的返还和对违禁品或者不宜长期保存的物品的处理是否妥当，移送的证明文件是否完备。2刑事诉讼法第 170 条规定：人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见。因此，听取被害人的意见是审查起诉的必经程序和法定方法。可见，市人民检察院在对该案进行审查起诉时，应听取
30、被害人姜某的意见。3人民检察院决定退回公安机关补充侦查的案件，应当写出补充侦查意见书说明需要补充侦查的问题和要求。对于补充侦查的案件，应在 1 个月以内补充侦查完毕。补充侦查以 2 次为限。对于在审查起诉期间改变管辖的，改变管辖前后退回补充侦查的次数总共不得超过 2 次。4人民检察院刑事诉讼规则(试行)第 362 条第 3 款规定：上级人民检察院受理同级公安机关移送审查起诉案件，认为属于下级人民法院管辖的可以交下级人民检察院审查。由下级人民检察院向同级人民法院提起公诉。同时通知移送审查起诉的公安机关。【知识模块】 起诉16 【正确答案】 1李某为了过瘾偷开他人车辆，将车辆送回的行为不构成犯罪。
31、偷开车辆，并将车丢失的行为构成盗窃罪；李某撞伤老大爷的行为构成交通肇事罪。李某为了抢劫私营企业老总，将其杀害，构成抢劫罪。之后向该老总的妻子索要20 万现金的行为构成敲诈勒索罪。李某虽自动投案，但只交代了自己的行为，而对同案犯张某未提及，因此不能认定为自首。总之，对李某应以盗窃罪、交通肇事罪、抢劫罪和敲诈勒索罪实行数罪并罚。此外，由于李某犯罪时不满 18 周岁，因其不得适用死刑，并且应当从轻或者减轻处罚。2张某为了过瘾偷开他人车辆，将车辆送回的行为不构成犯罪。张某撞伤老大爷的行为构成交通肇事罪；偷开车辆，并将车丢失的行为构成盗窃罪。张某为了抢劫私营企业老总，将其杀害，构成抢劫罪。之后向该老总的
32、妻子索要20 万现金的行为构成敲诈勒索罪。总之，对张某应以盗窃罪、交通肇事罪、抢劫罪和敲诈勒索罪实行数罪并罚。3闫某将私营老总妻子埋藏的 20 万现金取走的行为，构成盗窃罪。根据最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第 12 条第4 项的规定，李某与张某为了过瘾偷开他人车辆，将车辆送回的行为不构成犯罪。2根据上述司法解释，多次偷开车辆，又将车丢失的，以盗窃罪定罪处罚。3根据最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 2 条的规定，交通肇事致 1 人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：酒后、吸食毒品后驾驶车辆的； 无驾
33、驶资格驾驶机动车辆的；因此，李某和张某撞伤老大爷的行为构成交通肇事罪。4根据最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复，行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人的反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。因此，李某和张某杀害私营企业老总的行为，应定抢劫罪而非故意杀人罪。5绑架罪包括了向被绑架人的近亲属及其他人勒索财物的情况，它与敲诈勒索罪的关键区别在于是否实际上绑架了他人。已经将被害人杀死，然后声称绑架了该被害人，并进而向其近亲属等提出勒索请求的，应定敲诈勒索罪而非绑架罪。所以，李某和张某应构成敲诈勒索罪。6他人有意埋藏于特定地下、且具有占有的意思的财物，属于
34、他人占有的财物，而非埋藏物。行为人不法取得该财物的，成立盗窃罪而非侵占罪。所以，本案中闫某构成盗窃罪。7共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行外，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实。否则，不能认定为自首。本案中李某仅交代了自己的行为，没有供述同案犯张某的行为，所以不成立自首。8不满 18 周岁的未成年人不得适用死刑，而且应当从轻或者减轻处罚。李某由于只有 17 周岁，应当适用上述规定。二、论述题17 【正确答案】 本案的核心问题是超市是否有权做出“偷一罚十” 的规定，是否有权实施罚款。这一问题与行政处罚的设定权与实施权有关。行政处罚具有限制或剥夺公民、
35、法人和其他组织的权利及利益的内在特征，因此，世界各国无不对行政处罚的设定问题在法律上做出严格的限制。我国行政处罚法规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。除法律、法规和规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。在我国，法律由全国人大及其常委会制定，行政法规由国务院制定，地方性法规由各省、自治区、直辖市的人大及其常委会和省会市、较大的市的人大及其常委会制定，部门规章由国务院各部、委制定，地方政府规章由各省、自治区、直辖市政府和省会市、较大的市的政府制定，行政法规、地方性法规、规章，均不能与法律相抵
36、触。以上国家机关通过法的相应形式可以设定行政处罚，其他任何机构一律不许在规范性文件中设定行政处罚。处罚的设定权属于立法权的一部分，我国的行政处罚法将其严格限定在法律、法规和规章的范围内。行政处罚的实施权实际上是指行政处罚的执法权。而行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。行政机关实施行政处罚必须符合以下三个条件：第一，必须是履行外部行政管理职能的行政机关。第二，依法取得特定的行政处罚权。外部行政机关虽然拥有行政管理权，但是，它并不必然地享有行政处罚权，行政机关所享有的行政处罚权必须经法律、法规特别授予。第三，必须在法定职权范围内实施。根据行政处罚法的相关规定，我国行政处罚的实施
37、机关包括拥有行政处罚权的行政机关，综合执法机关，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，以及行政机关委托的组织。其中，受委托的组织必须具备以下三个条件：依法成立的管理公共事务的事业组织；具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。行政处罚的设定权与实施权是两种性质不同的权力。因此，创设某项行政处罚的行政机关一般不得拥有实施该项行政处罚的权力。行政处罚的设定权与实施权应当基本分离。两者的基本分离，可以防止行政机关滥设和滥施行政处罚权，保护相对方的合法权益。三、选答题18 【正确答案】 甲题：1B 市人民
38、法院的审判组织不合法。B 市人民法院为中级人民法院，依法只能由审判员 3 人或审判员和人民陪审员 3 人组成合议庭审理案件。2二审法院不开庭审理案件不合法。根据最高人民法院的司法解释，对于被判处死刑立即执行的案件，二审应当一律开庭审理。3二审法院驳回上诉、维持原判应当用裁定，而非判决。4最高人民法院的审判组织不合法。死刑复核程序只能由审判员 3 人组成合议庭，不能有人民陪审员参加。5最高人民法院的复核决定有误。根据最高人民法院的司法解释，一案中两名以上被告人被判处死刑，最高人民法院复核后，认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的被告人做出
39、核准死刑的判决。因此，本案中最高人民法院应当对李某依法改判，并对张某核准死刑。乙题：1.甲、丁的行为构成了强奸罪一罪，不构成数罪；甲教唆丁实施强奸行为，并为丁的强奸行为提供了准备条件的帮助行为，丁接受教唆并实施强奸行为，符合强奸罪的构成要件。甲是教唆犯，丁是实行犯，甲的帮助行为为教唆行为所吸收，不再独立评价。两人的行为成立强奸罪共同犯罪；丁在实施强奸中致被害人死亡的行为不需要单独定罪，因为刑法明确规定强奸致使被害人死亡的属于强奸罪的结果加重犯，甲也应对戊的死亡结果承担责任。2.这一事实对甲、丁的定罪量刑没有影响。因为戊虽然不是甲、丁预期的犯罪对象，但这属于法律性质相同的对象认识错误，不影响定罪与量刑。3.不能对甲适用死刑缓期二年执行。因为死缓只是死刑的一种执行方法，对怀孕的妇女不能判处死刑包括不能判处死刑缓期二年执行。4.甲不构成累犯。因为甲犯强奸罪是在盗窃罪的缓刑考验期满以后，且没有刑法规定的撤销缓刑的法定事由。根据刑法规定，此情形是原判刑罚不再执行，不是刑罚执行完毕，不符合累犯的成立条件。5.丁犯罪时不满 18 周岁，应当从轻或减轻处罚；丁被其父母硬拉到公安机关交代罪行的行为，符合自首的成立条件，成立自首。犯罪以后自首，可以从轻或减轻处罚。
