1、国家司法考试（卷四）模拟考试 197 及答案与解析一、分析题1 案情：段锋(1981 年 3 月出生)于 1997 年 8 月与李琳(1980 年出生)相识。建立恋爱关系后不到两个月，两人即在段锋的工厂单身宿舍同居。同居后，两人常因琐事争吵。 1997 年 11 月 14 日晚，李与段又发生争吵。段欲外出躲避，被李拉住不放。二人争吵时，住隔壁的赵某、韩某、王某三人前来劝架。段因李不松手，恼羞成怒，威胁李再不松手，就将其衣服撕光。李仍不松手。段把李身穿的睡衣及内衣裤全部扯掉。赵某见状扔给李一件外衣。李因穿衣而松手后，段即走出宿舍。以后，两人继续同居，并经常因生活琐事争吵。1998 年 5 月 2
2、7 日，两人争吵时，段打伤了李。李去医院诊治，县医院诊断为轻伤。李为治疗而花费了 2000 余元医药费。李感到与段不能再继续维持同居关系，于 1998 年 6 月 13 日向县法院提起民事诉讼。所提诉讼请求共两项，李要求段赔偿全部医药费，解除与段的同居关系。所提请求的主要理由，一是段锋系致伤责任人，医药费理应由其承担；二是两人经常争吵，并曾受当众撕光衣服之侮辱，两人同居无法维持。县法院民庭受理后经审查认为，被告人段锋打伤李琳及当众扯光衣服的侮辱行为，已构成犯罪，因此决定将本案转刑庭处理。刑庭认为，本案系自诉案件，故在决定采用独任审判后，由审判员通知李琳作为刑事诉讼自诉人，并将其民事诉状作为刑事
3、自诉书。同时告知段有权聘请辩护律师，但段表示不请律师。法院决定于 1998 年 7 月 20 日公开审理本案。开庭前一天，李琳告知法院，她不愿控告段犯罪，仍只想通过法院解除与段的同居关系并让段赔偿医药费。因开庭日期已定，县法院决定如期开庭。开庭审理时，只有段锋一人到庭。法庭审理时，只是对段进行了讯问。讯问后，由于事实清楚，段锋亦全部承认。故未让段锋作最后陈述，随即当庭做出 判决，对其以伤害罪和侮辱罪分别判处有期徒刑一年和两年，合并执行有期徒刑两年半，并告知段锋有上诉权及上诉期限，但对附带民事诉讼部分未做出 处理。问题：请指出县法院在处理此案过程中，哪些做法违反了刑事诉讼法的规定? 2 案情：1
4、999 年 2 月 10 日中午，夏某酒后从亲戚家驾车回家，车速很快。车到县法院门口时，突然从巷子里冲出一辆自行车。两车相撞，骑自行车的江某(14 岁，中学生)当即被撞出 10 米多远，左手、右脚骨折，头上血流不止。虽经法院出来的几名法警将其送到医院抢救，但最终因颅骨断裂而死亡。后此案被县公安机关立案侦查，县检察院提起公诉。在开庭审理时出现了以下情况：2 辩护人齐某独立提出回避申请，理由是：江某的父亲聘请的诉讼代理人曾经以“了解案情”为由邀请本案公诉人到本县 “海鲜大酒楼”吃饭，可能影响案件公正审理，因而要求公诉人回避。请问：齐某有权提出回避申请吗?其理由是否成立? 3 若本案公诉人是检察长，
5、而法院审判委员会决定让他回避。请问：审判委员会可以这样做吗? 4 夏某要求公诉人回避。其理由是公诉人在讯问时先人为主，态度严厉，且对其的指控失请问：审判长的做法符合法律规定吗? 5 夏某要求县人民法院集体回避，认为此案应由上级法院审理。其理由是本案的证人多系县法院的法警，这些法警又与本院的工作人员非常熟悉，因此对本案的公正审理会有影响。请问：夏某的要求是否合理? 6 江某的法定代理人其父江中华提出：夏某的父亲是县人民法院的副院长，日夏某从小存法院的家属区长大，对法院的工作人员均较熟悉，因此对本案的公正审理会有影响。请问：江中华有权提出回避申请吗?江中华要求法院集体回避的理由正确吗? 为什么?
6、7 2003 年 10 月 2 日，某市市民张某与本市个体户李某签订了房屋租赁合同。合同规定：张某将其自有房屋 3 间租赁给李某开办饭馆。租赁期限为 1 年，自 2003 年10 月 3 日至 2004 年 10 月 2 日，每月由承租人李某向出租人张某交纳租金 450 元，必须在每月 1 日至 3 日交纳。超过期限不交，张某有收回房屋使用权，在房屋租赁期间，房屋修缮费用由承租人承担，所租房屋只准承租人使用，不允许转租；此合同自签订之日起生效。如果有一方违约，违约方要付给对方 1000 元违约金。合同签订后，张某即将出租的 3 间房屋腾出交给承租人李某，李某同时也向张某交纳了第一个月的房租 4
7、50 元。2004 年 1 月，张某通知李某准备将出租的房屋转让给王某，李某未表示异议。5 月，张某与王某办理了房产登记过户手续。6 月，承租人李某由于在别处另开设一处发廊，遂将其承租的 3 间房屋转租给他的一个朋友林某使用。林某每月向李某交房租 500 元。8 月，王某得知后，与李某交涉，要求李某解除其与新承租人林某的租赁关系，李某以其房屋是租自张某，与王某无关而置之不理。王某只好诉至法院，要求收回房屋。根据上述案情，回答下列问题：7 张某是否可以在租赁期间转卖其出租的房屋，其转让行为是否有效?8 对李某的转租行为如何认定其效力?为什么?9 王某是否有权要求李某向其承担违约责任?为什么?10
8、 张、李签订的合同规定由承租人承担房屋修缮费用的约定是否有效?为什么?11 李某获得 3 个月的房租差价，应归谁所有?为什么?12 设林某居住期间，对房屋进行了改造，王某要求林某赔偿损失，于法有无根据?13 设林某居住期间，其悬挂于房屋外墙上用于支撑自家空调器的三角架突然掉下，砸伤邻居赵某。赵某应向谁要求赔偿损失?为什么?14 设林某居住期间，其中的一间房突然倒塌，当场砸死过路行人鲁某。经查，房屋倒塌的原因是房屋结构不合理所致。谁应向鲁某承担责任?为什么? 承担什么责任?15 案情 2003 年 1 月，张三、李四、王五共同设立一合伙企业。合伙协议约定：张三以现金人民币 10 万元出资，李四以
9、房屋作价人民币 16 万元出资，王五以劳务作价人民币 8 万元出资；各合伙人按相同比例分配盈利、分担亏损。合伙企业成立后，为扩大经营，于 2003 年 6 月向银行贷款人民币 10 万元，期限为 1 年。2003 年 8月，张三提出退伙，鉴于当时合伙企业盈利，李四、王五表示同意。同月，张三办理了退伙结算手续。2002 年 9 月，李一入伙。李一入伙后，因经营环境变化，企业严重亏损。2004 年 5 月，李四、王五、李一决定解散合伙企业，并将合伙企业现有财产价值人民币 6 万元予以分配，但对未到期的银行货款未予清偿。2004 年5 月，银行贷款到期后，银行找合伙企业清偿债务，发现该企业已经解散，
10、遂向张三要求偿还全部贷款，张三称自己早已退伙，不负责清偿债务。银行向李一要求偿还全部贷款，李一称该笔贷款是在自己入伙前发生的，不负责清偿。银行向李四要求偿还全部贷款，李四表示只按照合伙协议约定的比例清偿相应数额。银行向王五要求偿还全部贷款，王五则表示自己是以劳务出资的，不承担还贷款义务。问题 15 张三、李四、王五、李各自的主张能否成立?16 合伙企业所欠银行贷款应如何清偿?17 在银行贷款清偿后，张三、李四、王五、李一内部之间如何分担清偿责任?17 王某是大唐商贸有限公司(以下简称大唐公司)的会计，某日出差将一张支票遗失，虽然大唐公司通过公示催告程序挽回了损失。但是，由于这次失误大唐公司将王
11、某开除，王某不服，便向人民法院提起诉讼。与此同时，由于王某心情不佳，其与丈夫程某的关系骤然紧张，后双方大打出手，程某遂向人民法院起诉，要求离婚。人民法院认为该案案情简单，于是指定审判员张某独立审理该案。在审理该案件过程中，王某认为家丑不可外扬，所以向法院申请不公开审理，但在法庭辩论阶段中，其发现本案的书记员黄某是自己的邻居，于是王某便向审判员张某要求黄某回避。后张某作出决定，驳回王某的申请。王某不服，要求复议一次，法院经复议，在第三天作出复议决定，维持驳回王某回避申请的决定，并通知了王某。问题：18 对于王某与程某的离婚案件，法院派审判员张某独立审理该案的做法是否正确?为什么?19 法院是否可
12、以不公开审理本案?为什么?20 本案中王某在法庭辩论阶段申请回避是否恰当?本案中由张某作出回避的决定是否恰当?驳回王某的申请是否正确? 为什么?21 在作出是否回避的决定前，黄某应否停止参加本案的审理?22 本案中法院的复议时间是否恰当?复议期问，黄某是否继续参加本案的审理?二、论述题23 案情：甲因为丁欠其 10 万元钱久拖不还，纠集乙、丙，将丁骗至自己开办的矿场内关押。在乙、丙二人外出吃饭时，甲对被捆绑的丁进行殴打，继而将丁掐昏，以为丁已经死亡，将丁藏匿于水沟中致丁溺死。乙、丙二人回来后得知丁死亡，十分害怕。甲等人为了掩盖罪行、转移视线，向丁家发出一封勒索信，称丁被绑架，索要 3 万元人民
13、币放人，然后分头逃匿。甲在逃避追捕过程中，登上一辆小公共汽车，拔出刀子架在司机的脖子上胁迫司机改变行驶路线，朝山里行驶。由于路况不好，加之司机十分紧张，一路上险象环生，几度几乎翻车。乘客纷纷要求下车，甲声称，要下车，必须交出身上的钱物。众乘客只好交出身上的财物才得以下车。司机也乘机逃走。甲干脆自己开车。甲只开过农用拖拉机，并不熟悉汽车驾驶，也没有汽车驾驶执照。因此路过一小镇时，撞倒了一个行人，镇上的行人纷纷叫喊，要其停车，也有人上前阻拦，但甲仍不停车，将拦截汽车的数人撞倒后，继续逃逸。逃逸中又撞倒三人。车子冲进街边的店铺才熄火停下。乙、丙二人在逃匿中，搭乘一辆出租车，乘司机下车在路边小便之机，
14、乙突然将车开走。该车司机急追，但未能追上。乙开车时不小心撞倒路边的行人，乙下车查看发现被撞行人受伤未死，问丙如何处理。丙说事到如今，管不了这样的闲事，叫乙赶快开车离开。乙驾车离开 4 个小时后，该被撞行人死在路边。问曩：综合以上案情，试用刑法知识分析甲、乙、丙的行为。三、选答题24 提示：本题为选答题，请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题 1”或“问题 2”。两问均作答的，仅对书写在前的答案评阅给分。材料：案例一：2005 年 9 月 15 日，B 市的家庭主妇张某在家中利用计算机 ADSL 拨号上网，以 E 话通的方式，使用视频与多人共同进行 “裸聊”被公安机关查获。对
15、于本案，B 市 S 区检察院以聚众淫乱罪向 S 区法院提起公诉，后又撤回起诉。案例二：从 2006 年 11 月到 2007 年 5 月，Z 省 L 县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”，“裸聊”对象遍及全国 22 个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有 300 多人，网上银行汇款记录 1000 余次，获利 2.4 万元。对于本案，Z 省 L 县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L 县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑 6 个月，缓刑 1 年，并处罚金 5000 元。关于上述两个网上“ 裸聊 ”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认
16、为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某) ；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊” 不构成犯罪。问题 1：以上述两个网上“ 裸聊” 案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度问题 2：根据罪刑法定原则，评述上述两个网上“裸聊” 案的处理结果答题要求1在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；3不少于 500 字，不必重复案情。刑法参考条文：第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。第三百六十三条(第一款) 以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖
17、、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第三百六十四条(第一款) 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。第三百零一条(第一款) 聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。第三百六十七条 本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺
18、术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。国家司法考试（卷四）模拟考试 197 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 1县人民法院民庭决定将本案转刑庭处理，刑庭将民事诉状作为刑事自诉书并受理此案是错误的。因为即使段某的行为构成了侮辱罪和故意伤害罪(轻伤 )，这两种案件都是自诉案件，被害人没有提起自诉，不能转为刑庭处理，刑庭也无权将民事诉状改为刑事自诉书受理此案，县人民法院的做法侵害了李琳的自诉权。2在开庭审理的前一天，争明确要求放弃对段的刑事指控，县法院未经审查仍然开庭是错误的。自诉案件自诉人有权撤诉，法院对于撤诉请求经审查确属自愿的，应当准许(参见刑诉意见第 198 条)，从本案情况来看，县人民
19、法院应当在审查后准许自诉人撤回自诉。3县人民法院在将此案作为刑事案件审理中没有为段指定律师担任辩护人是错误的。段在审判时未满 18 周岁，属于应当为其指定律师辩护的被告人。4县人民法院公开审理本案是错误的，因为本案既涉及个人隐私，被告又是未成年人，应当不公开审理。5县人民法院直至 7 月 20 日才开庭审理案件是错误的，因为既然法院已对本案采用了简易程序，就应当在 20 日内审结，此时离 6 月 13 日已过了 1 个月。6在开庭时自诉人没有出庭而继续开庭是错误的，应当作撤诉处理。7只有被告人一人到庭就进行审理是错误的，由于自诉人未到庭，县人民法院应当经两次合法传唤，如果自诉人无正当理由仍不到
20、庭的应当作为自诉人撤诉处理。8开庭时只是对被告人进行了讯问是错误的，至少应当宣读自诉书，并提供进行法庭辩论的可能。9开庭未让被告人进行最后陈述显然错误，这是法定的权利，不能剥夺。10未对附带民事诉讼部分一并处理是错误的，应当同刑事案件一并审理。11县人民法院在做出 判决后，没有将判决书送达“自诉人” ，没有告知其有关上诉的权利。2 【正确答案】 我国刑事诉讼法第 28 条第 1 款规定：审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。由此我们可以看出，回避的申请权只能由当事人及其法定代理人拥有，其他人不能申请。刑事诉讼法第 29 条规定：审判
21、人员检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。根据以上规定，只有当事人及其法定代理人才有申请回避权，齐某是辩护人，无权独立提出回避申请，但理由成立，符合刑事诉讼法第 29 条规定。3 【正确答案】 刑事诉讼法第 30 条规定：审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。对侦查人员的回避做出决定前，侦查人员不能停止
22、对案件的侦查。对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。因此，检察长的回避只能由同级人民检察院检察委员会决定，法院的审判委员会无权决定。4 【正确答案】 刑事诉讼法第 28 条规定：审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；(二)本人或者他的近亲属和奉案有利害关系的；(三) 担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。另外，第 29 条(如上述)也规定了一个申请回避的理由。除了第 28、29 条规定的理由外，当事人不得
23、以其他理由申请回避。刑诉解释第 29 条规定：不属于刑事诉讼法第 28 条、第 29 条所列情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。况且法院无权决定公诉人员的回避。因此，审判长当庭驳回申请是合法的。5 【正确答案】 不合理。回避的法定理由中并没有“法院工作人员与证人有关系”这一条。因此，以证人多为法院法警为由要求法院回避是不合理的。6 【正确答案】 按我国刑事诉讼法第 28 条的规定，当事人及其法定代理人有权申请回避。1996 年我国刑事诉讼法的一个重要变化就是将被害人的法律地位由其他诉讼参与人提升为当事人；因而被害人江某的法定代理人其父江中华有权申请回避。其次，江中华要求法院集体回避
24、的理由是正确的。我国刑事诉讼法第 28 条第 4 项规定：与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的，审判人员、检察人员、侦查人员在此情况下应回避。这种“其他关系” 是指执法人员与案件的当事人有朋友、邻里等关系。本案中，夏某的父亲是该法院的副院长，且夏某与该院的工作人员非常熟悉，为防止审判人员在审判中偏袒一方而影响案件的公正处理，县法院理应集体回避，并请求上级法院指定其他法院管辖此案。7 【正确答案】 张某可以在租赁期内出卖出租房屋。且张某已将此事通知了李某，房屋也办理了产权过户登记手续，因此，张某转让房屋行为有效。【试题解析】 出租人将房屋出租后，并不丧失对房屋的处分权，所以当然可以将房
25、屋出卖。但应注意，此时承租人有优先受让权。合同法第 230 条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”民通意见第 118 条也规定：“出租人出卖出租房屋，应提前 3 个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”本案中，张某出卖房屋时已经依法履行了通知义务，李某听说后未表示异议，意味着李某放弃了优先购买权。所以张、王之间的买卖合同是有效的。8 【正确答案】 李某转租行为无效。必须征得房主王某同意。【试题解析】 合同法第 224 条规定：“承租人经出租人
26、同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”可见，承租人转租需经出租人的事先同意，否则是无效的。本案中张某与李某的租赁合同中明确约定不得转租，李某后来在转租时又未经张某同意，故转租行为无效。 9 【正确答案】 有权。因王买得房屋后，林与张的房屋租赁合同对王继续有效，王享有出租人的一切权利。【试题解析】 合同法第 229 条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”此即所谓的“买卖不破租赁”规则。现王某为新的房屋主人，故亦应为原房屋租赁合
27、同的出租人，这是合同权利义务发生法定移转的结果。既然为租赁合同一方当事人，王某自然有权要求李某承担违约责任。 10 【正确答案】 有效。该约定系当事人订立合同自由的表现，并不违反法律、行政法规的强制性规定。【试题解析】 合同法第 220 条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”该规定典型体现出合同法条款的任意性特征，即当事人若特别约定，维修义务原则上应由出租人承担，但允许当事人做出特别约定。当事人做出特别约定的，从约定，而不再适用该条规定。所以，本合同的约定并不违法。 11 【正确答案】 150 元的差价应归王某所有。因为李某转租行为无效，150 元的差价属不当得利
28、，应归房主所有。【试题解析】 如前引合同法第 224 条之规定，若转租行为合法有效，我国法并不禁止承租人通过转租而牟取租金差价。但是，如果转租行为本身无效，那么承租人所获取的差价即为不当得利，应交付给出租人所有。12 【正确答案】 于法有据。林某对王某负有侵权责任，应恢复原状，赔偿损失。【试题解析】 合同法第 223 条规定：“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”参照该规定，本案中林某擅自改造他人房屋，属侵权行为，侵犯了王某的房屋所有权。王某得以物上请求权请求林某停止侵害、恢复原
29、状、赔偿损失。值得注意的是，这里我们并不能直接适用第 223 条的规定，因为林某不是王某的承租人，王某无法依租赁合同要求林某承担违约责任，王某是以物上请求权要求林某承担侵权责任的。 13 【正确答案】 应向林某要求赔偿损失。因为林某是房屋的管理人，应对建筑物上的悬挂物坠落致人损害的责任负责。【试题解析】 民法通则第 126 条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”这就是关于建筑物致人损害的特别侵权责任的规定，采用了过错推定的归责原则。对该条规定的“所有人或者管理人”应如何理
30、解?我们认为，在许多情形下，如房屋租赁场合下，所有人与管理人并非一人，究竟是由所有人还是管理人承担责任，还要看对具体侵权行为的发生，谁负有看管、照顾的责任。在房屋租赁场合下，承租人往往在建筑物上放置搁置物，悬挂悬挂物，因而应对搁置物、悬挂物致人损害负责。但是对建筑物的倒塌，尤其是由于建筑物建筑质量等原因而致的倒塌，应由房屋所有人而非租赁人承担致人损害的侵权责任。正是基于以上分析，我们得出了第 7、8 问的答案。至于致人死亡的赔偿责任范围，见于民法通则第 119 条的规定。第 119 条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支
31、付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”本题题干中交待鲁当场死亡，所以，只需要赔偿后两项费用即可。14 【正确答案】 应由王某对鲁某承担赔偿责任。因为王某作为房屋的所有人，应对房屋的倒塌致人损害承担赔偿责任，赔偿的范围包括丧葬费、死者生前抚养人必要的生活费等费用。【试题解析】 民法通则第 126 条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”这就是关于建筑物致人损害的特别侵权责任的规定，采用了过错推定的归责原则。对该条规定的“所有人或者管理人”应如何理解?我们认为，在许多
32、情形下，如房屋租赁场合下，所有人与管理人并非一人，究竟是由所有人还是管理人承担责任，还要看对具体侵权行为的发生，谁负有看管、照顾的责任。在房屋租赁场合下，承租人往往在建筑物上放置搁置物，悬挂悬挂物，因而应对搁置物、悬挂物致人损害负责。但是对建筑物的倒塌，尤其是由于建筑物建筑质量等原因而致的倒塌，应由房屋所有人而非租赁人承担致人损害的侵权责任。正是基于以上分析，我们得出了第 7、8 问的答案。至于致人死亡的赔偿责任范围，见于民法通则第 119 条的规定。第 119 条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶
33、养的人必要的生活费等费用。”本题题干中交待鲁当场死亡，所以，只需要赔偿后两项费用即可。 15 【正确答案】 张三、李四、王五、李一的主张都不能成立。【试题解析】 对于第一个问题，张三的主张不能成立。根据 合伙企业法的规定，退伙人对其退伙前已发生的债务与其他合伙人承担连带责任，故张三对其退伙前发生的银行货款应负连带清偿责任。李四的主张不能成立。根据 合伙企业法的规定，合伙人之间对债务承担份额的约定对债权人没有约束力，故李四提出应按约定比例清偿债务的主张不能成立，其应对银行贷款承担连带清偿责任。王五的主张不能成立。根据合伙企业法的规定，以劳务出资成为合伙人，也应承担合伙人的法律责任，故王五也应对银
34、行贷款承担连带清偿责任。李一的主张不能成立。根据合伙企业法的规定，入伙的新合伙人对入伙前的债务承担连带清偿责任，故李一对其入伙前发生的银行贷款应负连带清偿责任。 16 【正确答案】 由李四、王五、李一退还合伙企业解散时分配的财产，用于清偿债款，如有不足，由张三、李四、王五、李一承担连带清偿责任。【试题解析】 对于第二个问题，根据合伙企业法的规定，合伙企业所欠银行贷款首先应用合伙企业的财产清偿，合伙企业财产不足清偿时，由各合伙人承担无限连带责任。李四、王五、李一在合伙企业解散时，未清偿债务便分配财产，是违法无效的；应全部退还已分得的财产；退还的财产应首先用于清偿银行贷款，不足清偿的部分，由张三、
35、李四、王五、李一承担无限连带清偿责任。 17 【正确答案】 该债务由李四、王五、李一承担。若张三对外承担责任，可向李四、王五、李一追偿；李四、王五、李一对外承担超过其应承担部分，可向其他未支付或未足额支付债务的合伙人追偿。【试题解析】 对于第三个问题，根据合伙企业法的规定，合伙企业各合伙人在其内部是依合伙协议约定承担按份责任的。据此，张三因已办理退伙结算手续，结清了对合伙企业的财产债务关系，故不再承担内部清偿份额；如在银行的要求下承担了对外部债务的连带清偿责任，则可向李四、王五、李一追偿。李四、王五、李一应按合伙协议的约定分担清偿责任；如李四、王五、李一任何一人实际支付的清偿数额超过其应承担的
36、份额时，有权就其超过的部分，向其他未支付或未足额支付应承担份额的合伙人追偿。【知识模块】 民事诉讼法的基本原则与基本制度18 【正确答案】 法院派审判员张某独立审理该案的做法是正确的。因为婚姻案件可以适用简易程序审理，而且本案不属于疑难复杂案件，所以可以由审判员一人独任审理。【知识模块】 民事诉讼法的基本原则与基本制度19 【正确答案】 法院可以不公开审理本案，因为王某提出了申请。【知识模块】 民事诉讼法的基本原则与基本制度20 【正确答案】 王某在法庭辩论阶段提出回避的申请是恰当的，因为回避申请可以在案件开始审理时或者法庭辩论终结前提出。张某作出回避的决定是恰当的，因为书记员的回避由审判长决
37、定。驳回王某的申请是正确的，因为黄某既不是当事人、诉讼代理人的近亲属，也与本案无利害关系，同时也不影响对案件公正审理。【知识模块】 民事诉讼法的基本原则与基本制度21 【正确答案】 黄某应停止参加本案的审理，但案件需要采取紧急措施的除外。民事诉讼法第 45 条规定，被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。【知识模块】 民事诉讼法的基本原则与基本制度22 【正确答案】 法院的复议时间是恰当的。在复议期间，黄某不停止参加本案的审理。民事诉讼法第 47 条规定，申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间。被申请回避的人员，
38、不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在 3 日内作出复议决定，并通知复议申请人。【知识模块】 民事诉讼法的基本原则与基本制度二、论述题23 【正确答案】 1甲构成故意杀人罪、抢劫罪、以危险方法危害公共安全罪、劫持汽车罪、交通肇事罪，数罪并罚。刑法第 238 条规定。“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。为索取债务非法扣押、拘禁他人的
39、，依照前两款的规定处罚。国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚”。甲为索债而非法扣押拘禁人质，应认定为非法拘禁罪，即使是为讨取赌债、高利贷而非法扣押人质的，也应当认定为非法拘禁罪。但是使用暴力致人伤残、死亡的按故意伤害致人重伤、死亡和故意杀人罪定罪处理。甲将丁某掐昏，以为丁已经死亡，将丁藏匿于水沟中致丁溺死，属于因果关系错误，不影响定罪。刑法第 122 条规定，“以暴力、胁迫或者其他方法劫持船只、汽车的，处五年以上十年以下有期徒刑；造成严重后果的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑” 。故甲的行为构成劫持汽车罪。甲在汽车上要求乘客交出财物才能下车的行为构成抢劫罪。且属于在交
40、通工具上的抢劫罪加重犯。其撞倒第一个行人的行为应构成交通肇事罪，在他人要求其停车仍不停并连续撞倒数人，在逃逸过程中又撞倒多人。构成以危险方法危害公共安全罪。2乙构成非法拘禁罪、抢夺罪、交通肇事罪。乙对丁仅构成非法拘禁罪，不构成故意杀人罪，因为甲致丁死亡的行为属于“实行过限” 。甲、乙、丙不构成绑架罪，因为缺乏扣人质向第三人强要财物的目的。不具备绑架罪的主观要件。也不构成敲诈勒索罪，因为向丁家人发送敲诈信件的目的是掩盖罪行，并非为了勒索财物，不具备敲诈勒索罪非法占有财物的主观要件。乙趁司机不备时将车开走，符合抢夺罪的趁人不备公然夺取特征，构成抢夺罪；撞倒他人后发现他人未死而逃逸的，构成交通肇事罪
41、中逃逸致人死亡的结果加重犯。3丙与乙同样构成非法拘禁罪、交通肇事罪。乙突然起意将车开走的抢夺行为不具备共同犯罪故意，乙与丙不构成抢夺罪的共犯，但在乙撞倒人后，丙叫乙开车逃离，是指使司机在交通肇事后逃逸致人死亡的行为，构成交通肇事罪的共犯。三、选答题24 【正确答案】 1从哲学上讲，自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力。法的价值上所言的“自由” ，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。从价值上讲，法律是自由的保障。就法的本质来说，它以自由为最高的价值目标。法律是用来保卫、维护人民自由的，而不是用来限制、践踏人民自由的
42、；如果法律限制了自由，也就是对人性的一种践踏。但是，法的价值不只有自由一项，除此之外，尚有秩序、正义等基本价值和其他价值。法的各种价值之间有时会发生矛盾，这就需要在各种价值之间进行平衡，这也证成了法律对自由的干预。自由是从事一切对他人没有害处的活动的权利。因此它必须有一个合理的限度。超过了这个限度，就不再是国家法律许可和保障的行为。相反，它要受到法律的干预。法律所保护的自由就是这种自身合理干预的自由。法律对自由的干预，就是法律为人们行使自由权确定技术上和程序上的活动方式和活动界限。它像自由的法律保障一样，反映着国家、社会对个人自由的认识和基本态度。法律上采取的自由自身限制标准大致有三点：(1)
43、促进自由权利人的利益，禁止其利用自由进行自我伤害；(2)禁止在行使自由时侵犯他人的相同自由和其他权利；(3)自由的行使必须体现个人利益与社会利益、国家利益的统一，应当有利于或至少无害于社会、集体和国家。因此，在针对“ 裸聊” 问题予以法律规制时，也应注意运用法律对个人自由干预的正当性及其限度来进行考察。如果行为者在裸聊时没有超越上述法律上采取的自由自身限制标准，则应尊重行为者的个人自由，法律不能涉入其个人活动空间；但是，如果行为者在裸聊时超越了上述标准，侵犯了他人的相同自由和其他权利，或者作出了违背社会公共道德、有害于社会、集体和国家的行为，则法律应该介入，将裸聊导致的相关问题纳入法律的调整范
44、围。2罪刑法定原则的经典表述是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚” 。设立此原则的目的就在于保障人权，防止司法擅断，保护无罪的人不受刑事追究，保护犯罪嫌疑人、被告人不受滥刑滥罚。依照该原则，要将任何行为认定为犯罪，都必须有法律的明确规定；无论该行为有多么恶劣，对社会造成了多么严重的危害，只要法律没有事先将其规定为犯罪，也只能作无罪处理。我国刑法第 3 条明确规定了罪刑法定原则：“ 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”因此，一种行为是否构成犯罪，就应当仅仅取决于我国刑法是否已经将其规定为犯罪，网上“裸聊” 也概莫能外。在题目给出的两个
45、案件中，网上“ 裸聊 ”行为共涉及到传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪和聚众淫乱罪三个罪名，下文将一一分析。首先，网上“ 裸聊” 行为不构成传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪。依照刑法第 363 条、第 364 条和第 367 条的规定，传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪，传播的都是淫秽物品，而淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣传色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。而裸聊则是将自己的身体裸露给他人看。那么“人的身体” 是否能解释为 “其他淫秽物品呢?显然，依照社会的一般概念，物品的通常含义不能包含“人的身体” ，如果将“人的身体”强行解释为“物品”，则有类推解释之嫌
46、，这是对罪刑法定原则的公然违反。当然，如果行为人展示的是裸体照片，或者事先录制的裸体视频，则有可能构成传播淫秽物品罪。其次，网上“ 裸聊” 行为不构成聚众淫乱罪。聚众淫乱罪是指聚众进行淫乱活动的行为，本罪侵犯的法益是社会的风化。刑法规定本罪并不只是因为该行为违反了伦理秩序，而是因为这种行为侵害了公众对性的感情。因此，三个以上的成年人，基于相互同意所秘密实施的性行为，因为没有侵害公众对性的感情，故不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有当三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜以本罪论处。网络虽然有空间之名，但无空间之实。“裸聊者在这个虚拟的空间里进行淫乱活动，具有一定的私密性，且不具有空间的一致性，并不能构成聚众淫乱罪。由此可见，案例一中的检察院撤回起诉的决定是合法的，而案例二中的法院则作出了有悖罪刑法定原则的判罚。罪刑法定原则是民主和人权在刑法领域的具体体现，具有至高无上的价值和意义，必须得到彻底的遵循。随着时间的发展，法律会体现出一定的滞后性，甚至显现出一定的漏洞。即使在这种情况下，也必须通过立法进行修补，而不能由司法机关越俎代庖。如此一来可能会放纵一些严重危害社会的犯罪，但这是建设法治国家所必须付出的代价。
