1、国家司法考试（卷四）模拟考试 204 及答案与解析一、分析题1 案情：蓝海公司需要劳特公司生产的一套精密成套设备，双方找三联公司商议，由三联公司购买并直接租给蓝海公司。蓝海、劳特、三联三方签订了如下合同：(一)由三联公司付给劳特公司货款 500 万元；(二) 劳特公司将精密成套设备代办托运给蓝海公司；(三) 蓝海公司承租该设备，期限为 10 年，每年租金为 80 万元。该合同由蓝海、劳特、三联公司的法定代表人签字，蓝海、三联公司加盖了合同专用章，劳特公司未加盖合同专用章。三联公司签订上述合同后，为筹措资金欲向民安银行借款 300 万元，民安银行要求提供担保，三联公司请求海华公司作保，海华公司允
2、诺。三联、民安、海华签订了如下合同：(1) 民安银行借给三联公司 300 万元，预扣一年的利息 30 万元，实际交付三联公司 270 万元；(2) 海华公司承担保证责任，但三联公司应付给海华公司担保费 30 万元。合同由三方签字并加盖了各自的合同专用章。劳特公司签订合同后与天希公司又签订了一份运输合同。蓝海公司签订合同后，为顺利安装和操作该设备，又与利新公司签订了一份技术咨询合同，但合同未约定根据咨询意见做出决策的损失承担。问题：1 蓝海、劳特、三联之间的合同属于合同法上的哪种合同?2 现设劳特公司以未加盖合同专用章为由，主张合同无效，其理由能否成立?为什么?3 三联与民安银行的借款合同中的借
3、款数额应为多少?为什么?4 三联、民安、海华所签的合同中约定支付 30 万元的担保费是否有效?为什么? 5 现设三联公司到期不能偿还民安银行的借款，海华公司应承担何种性质的保证责任?为什么?6 现设劳特公司交付的设备质量不符合要求，蓝海公司可否向劳特公司追究违约责任?为什么? 7 现设蓝海公司根据利新公司的符合要求的咨询报告进行操作发生事故，利新公司是否承担赔偿责任? 为什么 ?8 现设天希公司因承运设备中有过错造成设备损失，应由谁向天希公司索赔?为什么?9 现设利新公司在提供技术咨询过程中形成了一项新的技术成果，且未与蓝海公司约定该技术成果的归属。该技术成果归谁享有？为什么？10 案情：甲为
4、了能在自己的两套别墅里欣赏远处的风景。便与相邻的乙书面约定：乙不在自己的土地上修建高层建筑；作为补偿，甲每年支付给乙 4000 元。后来甲将两套别墅分别转让给丙、丁。转让后，乙在该土地上建了一座高楼，与丙丁发生了纠纷。根据以上情况回答下列问题： 10 甲在乙的土地上获得了什么权利?该权利与相邻权有什么关系?11 甲可以将该权利单独转让给丙或者丁吗?12 甲将别墅转让给丙丁，丙丁能获得甲在乙土地上的权利吗? 13 对乙在土地上修高楼的行为，丙丁应当怎么办? 13 案情:A 房地产公司(下称 A 公司)与 B 建筑公司(下称 B 公司)达成一项协议，由B 公司为 A 公司承建一栋商品房。合同约定，
5、标的总额 6000 万元，8 个月交工，任何一方违约，按合同总标的额 20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A 公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款 3000 万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。B 公司未经 A 公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费 5000 元。A 公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了 1 号楼 101 号房屋，预交了5 万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A 公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪
6、某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。因 A 公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对 A 公司开发的商品房行使抵押权。14 若 B 公司延期交付工程半个月，A 公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20%即 1200 万元违约金，你作为 B 公司的律师，拟提出何种请求以维护 B 公司的利益?依据是什么 ?15 对于陈某的损失，应由谁承担责任?如何承担责任? 为什么?16 对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则?依据是什么?17 对于
7、乙公司的保证责任，其性质应如何认定?理由是什么?18 若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么?甲银行如何实现自己的抵押权?19 丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求 A 公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持? 为什么 ?20 汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益?依据是什么 ?21 如果 A 公司不能向 B 公司支付工程款，B 公司可对 A 公司提出什么请求?21 案情：楚某系原浙江省顺民县人大常委会委员。2006 年 4 月 25 日，楚某到温州市龙湾区参加龙湾区人大常委会召开的“横向联系会议” 。26 日晚 9 时许，楚某独自一人来到温州
8、市金江路，在大榕树下石凳处遇到了暗娼李某。楚某主动与李某搭讪，问明其身份和嫖宿价格后，将李某带到了他们商量好的嫖宿地点万隆饭店，被治安联防队员抓获，并扭送至温州市公安局龙湾区分局。在龙湾区分局接受讯问时，楚某化名为“ 常键” ，谎称自己是顺民县个体户，态度十分恶劣，拒不承认自己的错误，并与讯问其的分局治安民警王某、向某发生口角。王某、向某对楚某进行了殴打，造成楚某多处淤伤。4 月 27 日，温州市公安局龙湾区分局认定常键(楚某)“嫖宿暗娼”，根据治安管理处罚法 第 66 条的规定： “卖淫、嫖娼的，处 10 日以上 15 日以下拘留，可以并处 5000 元以下罚款；情节较轻的，处 5 日以下拘
9、留，500 元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处 5 日以下拘留或者 500 元以下罚款”，给予其行政拘留 10 天的处罚并于当日将其送交行政拘留所执行。温州市龙湾区及顺民县人大常委会因楚某下落不明，四处寻找，4 月 28 日，发现楚某被押在温州市公安局行政拘留所，4 月 29 日将其保释。22 如果楚某对行政拘留的处罚决定不服，他可以向哪个机关申请复议?23 楚某在行政拘留期间提出暂缓执行的申请并获批准，是否符合治安管理处罚法的规定? 是否不用再执行龙湾区分局的行政裁决?24 如果复议机关维持了龙湾区分局的行政裁决，楚某对复议机关的复议决定不服，向法院提起行政诉讼，楚某应以谁为被告?25 在
10、一审期间，龙湾区分局又找到了万隆饭店的服务员、前台接待员，对他们进行了询问并制作了笔录，龙湾分局的行为是否合法?法院能否以此新收集的证据作为认定被诉具体行政行为合法的依据?26 楚某由于被治安民警王某和向某殴打，身体多处淤伤无法正常工作，他可否要求行政赔偿? 27 楚某如何要求行政赔偿?公安分局应按何赔偿标准对其进行赔偿?28 龙湾分局的治安民警王某、向某对楚某的损害承担什么责任?29 如果龙湾区分局对其进行行政处罚后，又发现楚某嫖宿的暗娼李某未满 14 岁，龙湾分局应做如何处理?30 案情：居住在甲市 A 区的王某驾车以 60 公里时速在甲市 B 区行驶，突遇居住在甲市 C 区的刘某骑自行车
11、横穿马路，王某紧急刹车，刘某在车前倒地受伤。刘某被送往甲市 B 区医院治疗，疗效一般，留有一定后遗症。之后，双方就王某开车是否撞倒刘某，以及相关赔偿事宜发生争执，无法达成协议。 刘某诉至法院，主张自己被王某开车撞伤，要求赔偿。刘某提交的证据包括：甲市B 区交警大队的交通事故处理认定书(该认定书没有对刘某倒地受伤是否为王某开车所致作出认定)、医院的诊断书(复印件)、处方( 复印件)、药费和住院费的发票等。王某提交了自己在事故现场用数码摄像机拍摄的车与刘某倒地后状态的视频资料。图像显示，刘某倒地位置与王某车距离 1 米左右。王某以该证据证明其车没有撞倒刘某。 一审中，双方争执焦点为：刘某倒地受伤是
12、否为王某驾车撞倒所致；刘某所留后遗症是否因医疗措施不当所致。 法院审理后，无法确定王某的车是否撞倒刘某。一审法院认为，王某的车是否撞倒刘某无法确定，但即使王某的车没有撞倒刘某，由于王某车型较大、车速较快、刹车突然、刹车声音刺耳等原因，足以使刘某受到惊吓而从自行车上摔倒受伤。因此，王某应当对刘某受伤承担相应责任。同时，刘某因违反交通规则，对其受伤也应当承担相应责任。据此，法院判决：王某对刘某的经济损失承担 50的赔偿责任。关于刘某受伤后留下后遗症问题，一审法院没有作出说明。 王某不服一审判决，提起上诉。二审法院审理后认为，综合各种证据，认定王某的车撞倒刘某，致其受伤。同时，二审法院认为，一审法院
13、关于双方当事人就事故的经济责任分担符合法律原则和规定。故此，二审法院驳回王某上诉，维持原判。 问题 1对刘某提起的损害赔偿诉讼，哪个(些)法院有管辖权?为什么? 2本案所列当事人提供的证据，属于法律规定中的哪种证据?属于理论上的哪类证据? 3根据民事诉讼法学(包括证据法学)相关原理，一审法院判决是否存在问题?为什么? 4根据民事诉讼法有关规定，二审法院判决是否存在问题?为什么? 二、论述题31 材料：近年来，我国多个领域推出了实名制制度，如存款实名制、网吧上网实名制、购买火车票实名制等，不少地方还在积极推动网络实名制，要求网络发贴必须显示本名，以便规范网上言论，打击网络造谣诽谤、攻击谩骂等不良
14、现象，此举激起了社会各界尤其是广大网民的热烈争论。问题：请结合我国建设社会主义法治国家的理论，从秩序与自由，网络言论自由的价值、网络空间的法律规范等角度分析以上材料。答题要求：1在综合分析的基础上，提出观点并运用法学知识和社会知识阐述理由；2观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；3不少于 500 字。三、选答题31 本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。32 甲题：案情：2007 年 10 月 28 日全国人大常委会通过中华人民共和国律师法修正案，其中为解决近年来律师会见难的问题，新增加了第 33 条的规定，即“犯
15、罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。” 试对律师会见当事人不被监听展开论述。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2说理清楚，逻辑严谨，评议流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。 33 乙题：案情：2008 年，网上充斥着各种有关“艳照门” 的消息，并且在社会上造成的负面影响越来越大。“ 艳照门”事件直接波及的当事人不断增加，人们对其关注度也有增无减。人们的兴趣点从开始的对“艳照门” 的关注，
16、转向涉及艺人的个人生活和精神层面。现在看来“ 艳照门”事件已经不再仅仅是一个娱乐界的新闻，同时也是必须直面的法律问题。 请结合本事件，谈谈你对隐私权的理解。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2说理清楚，逻辑严谨，评议流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。 国家司法考试（卷四）模拟考试 204 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 该合同为合同法所规定的融资租赁合同，合同法第 237 条规定，融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。本案中，三联公司根据蓝海公司的要求向劳特公司购买设
17、备直接租给蓝海公司，三联公司为出租人，蓝海公司为承租人，劳特公司为设备的出卖人，三方成立融资租赁合同关系。2 【正确答案】 理由不能成立。合同法第 32 条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第 44 条规定，依法成立的合同，自成立时生效。由于劳特公司的法定代表人已经在合同上签字，该合同成立并生效。3 【正确答案】 借款数额应为 270 万元。合同法第 200 条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。因此，根据合同法第 200 条的规定，借款数额应为 270 万元。4 【正确答案】 有效。因为
18、法律并未禁止被保证人向保证人支付担保费。5 【正确答案】 海华公司应当承担连带保证责任。担保法第 19 条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。依本案所述，由于保证合同中对保证方式约定不明确，根据担保法第 19 条的规定，保证人应当承担连带保证责任。6 【正确答案】 蓝海公司可以向劳特公司追究违约责任。合同法第 239 条规定，出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，出卖人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。第 240条规定，出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的
19、权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。因此，根据合同法的规定，出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的合同，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。7 【正确答案】 利新公司不承担责任。合同法第 359 条规定，技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料和数据，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见做出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定的除外。因此，根
20、据合同法的规定，技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见做出决策所造成的损失，应由委托人承担。8 【正确答案】 应当由劳特公司向天希公司索赔。合同法第 65 条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。9 【正确答案】 该技术成果归利新公司享有。根据合同法第 363 条规定，在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。当事人另有约定的，按照其约定。因此，该技术成果归利新公司享有。
21、10 【正确答案】 地役权是以他人土地供自己土地便利而使用的权利。物权法第 157 条规定，设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。甲通过书面协议获得了在乙的土地上的地役权。地役权与相邻权有一定的联系，但更多的是区别：(1)相邻关系不是一个独立的物权；地役权是独立的用益物权(2)相邻关系的产生基于法律的规定；地役权是通过当事人缔结合同而产生(3)相邻关系是所有人或使用人的财产权利的延伸；地役权的内容依当事人自由设定(4)相邻关系的权利的取得是无偿的；而地役权合同是有偿的。11 【正确答案】 物权法第 164 条规定，地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一
22、并转让，但合同另有约定的除外。据此，甲不能将地役权单独转让给丙或者丁。12 【正确答案】 第 166 条规定，需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。因此，丙丁能获得甲在乙土地上的地役权。13 【正确答案】 第 35 条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。第 37 条规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。据此，对乙修高楼的行为，丙丁可以要求排除妨害或者赔偿损失。14 【正确答案】 根据合同法第 114 条第 2 款，违约金为预先确定的违约损害赔偿数
23、额，如果约定的违约金数额低于或过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当增加或减少。15 【正确答案】 根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 8 条第 1 款规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”16 【正确答案】 民法通则第 125 条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”
24、17 【正确答案】 保证责任根据保证人承担责任的方式，可以分为一般保证和连带保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。担保法第 19 条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”18 【正确答案】 甲银行行使抵押权的权利标的是 A 公司建设用地使用权。甲银行应请求人民法院将 A 公司建设用地使用权及
25、A 公司尚未销售的商品房一并处分，但对于处分新建商品房所得的价款，甲银行无权优先受偿。物权法第 200 条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”19 【正确答案】 丁的主张不应得到支持。应为 A 公司已经将房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某，不动产以登记作为物权变动的依据，汪某已经取得该房屋的所有权。A 公司对该房屋不享有所有权，不能再将该房屋交付给丁某。根据物权法第 17 条规定，汪某经登记已取得该房屋的产权证，享
26、有对该房屋的所有权。20 【正确答案】 房屋出卖人交付的房屋存在质量问题严重影响买受人正常居住使用的，应属于因违约行为导致合同目的不能实现的情形，根据合同法第 94 条的规定，当事人一方有权解除合同。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第 13 条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。根据合同法第 97 条的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。21 【正确答案】 A 公司与 B 公司之间存在建设工程合同， A 公司违约不支付工程款，B 公司有
27、权向 A 公司主张违约责任。同时，根据 合同法第 286 条规定，B 公司可向 A 公司对建设工程主张优先权。22 【正确答案】 楚某可以向温州市公安局申请复议。23 【正确答案】 符合治安管理处罚法的规定。暂缓执行并不意味不用再执行龙湾区分局的行政裁决，而只是有条件的暂缓执行。一旦行政处罚开始执行，公安机关应及时退还交纳人交纳的保证金，并且执行原行政裁决。24 【正确答案】 如果复议机关维持了龙湾区分局的行政裁决，楚某应以龙湾区分局为被告。25 【正确答案】 在一审期间，龙湾区分局又向证人收集证据的行为不合法。行政诉讼法第 33 条的规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”
28、行诉证据规定 第 3 条规定： 银据行政诉讼法第三十三条的规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。”法院不可以以此新收集的证据作为认定被诉具体行为合法的依据。26 【正确答案】 楚某可以要求行政赔偿。根据新修订的国家赔偿法第 3 条的规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；(二) 非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；(三)以殴打、虐待等行为或者唆使、故纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；(四)违法使用武器、警械造成公民身体伤害
29、或者死亡的；(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”本案楚某遭到了治安民警的殴打致伤，显然属于新修订的国家赔偿法第 3 条第 3 项规定的情况。27 【正确答案】 楚某应当先向赔偿义务机关龙湾区分局提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。根据新修订的国家赔偿法第 34 条第 1 款第1 项的规定，公安分局应当支付楚某的医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍。28 【正确答案】 龙湾区分局可分别向治安民警王某、向某进行追偿。29 【正确答案】 如果楚某嫖宿的暗娟李某未满十四岁，龙
30、湾分局应当将案件移送司法机关依法追究其刑事责任。30 【正确答案】 1对本案享有管辖权的有甲市 A 区法院和甲市 B 区法院。本案属于侵权纠纷，侵权行为地与被告住所地法院享有管辖权；本案的侵权行为发生在甲市 B 区，被告王某居住在甲市 A 区。 2根据民事诉讼法关于证据的分类：本案中，交通大队的事故认定书、医院的诊断书(复印件) 、处方( 复印件) 、药费和住院费的发票都属于书证，王某在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于视听资料。根据理论上对证据的分类：(1)上述证据都属于间接证据；(2)甲市 B 区交通大队的交通事故处理认定书、药费和住院费的发票，王某自己在
31、事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于原始证据，医院的诊断书(复印件)、处方 (复印件)属于传来证据；(3) 就证明王某的车撞到刘某并致刘受伤的事实而言，刘某提供的各类证据均为本证，王某提供的证据为反证。 3一审法院判决存在如下问题：(1)判决没有针对案件的争议焦点作出事实认定，违反了辩论原则；(2)在案件争执的法律要件事实真伪不明的情况下，法院没有根据证明责任原理来作出判决；(3)法院未对第二个争执焦点作出事实认定。 4二审法院维持原判，驳回上诉是不符合民事诉讼法规定的。因为，依据法律规定，只有在一审法院认定事实清楚，适用法律正确的情况下，二审法院才可以维持原判
32、，驳回上诉。而本案中，二审法院的判决认定了王某开车撞到了刘某，该事实认定与一审法院对案件事实的认定有根本性的差别，这说明一审法院认定案件事实不清或存在错误。在此情况下，二审法院既可以选择裁定撤销原判决、发回重审，也可以选择依法改判，而不应当维持原判。【试题解析】 1本题的考点是侵权纠纷的一般管辖规则。民事诉讼法第 28条规定：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，这里的侵权行为地既包括行为实施地也包括结果发生地。本案当中，甲市 B 区法院是侵权行为地，甲市 A 区法院是被告王某的住所地，因此 A、B 两地都有管辖权，属于民事诉讼法上的共同管辖。 2本题的考点是民事诉讼证
33、据的法定种类与理论分类。证据的法定种类：民事诉讼法第 63 条规定：证据包括如下种类：(1)当事人的陈述；(2)书证；(3)物证；(4)视听资料；(5) 电子数据； (6)证人证言；(7)鉴定意见； (8)勘验笔录。 (1)所谓书证指以文字、符号、图形等形式所记载的内容或者表达的思想来证明案件事实的证据。因此本案中，交通大队的事故认定书、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件 )、药费和住院费的发票都是以其记载的内容来证明案件事实，故都属于书证。 (2)视听资料是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据证明案件事实的证据。常见的视听资料如录像带，录音带，胶卷，储存于软盘
34、、光盘、硬盘中的电脑数据等。因此在本案中，王某提交的视频资料属于视听资料。 证据的理论分类：在民事诉讼证据理论中，学者们根据不同的标准，对证据的类别作了不同的理论划分。 (1)根据证据与待证事实之间的关系，可以将证据分为直接证据和间接证据。直接证据，是指能够直接证明案件待证事实的证据；间接证据，是指不能直接或单独证明案件待证事实需要与其他证据结合起来的证据。上述证据都不能单独证明刘某倒地受伤是否为王某开车所致，因此都属于间接证据 (2)根据是否直接来源于案件事实，将证据划分为原始证据与传来证据。原始证据是指直接来源于案件事实的证据，即通常所说的”第一手材料”；传来证据，又称为派生证据，指不直接
35、来源于案件事实，而是通过传抄、转述、复制后所获得的证据。因为交通事故认定书、药费和住院费的发票、王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料都直接来源于案件事实，因此都属于原始证据，而医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)是通过复制后所得的证据，因此属于传来证据。 (3)按照证明责任来划分，将证据划分为本证和反证。本证是负有证明责任的当事人所提出的能证明其主张成立的证据材料；反证是指不负有举证责任的当事人为推翻或反驳对方的主张，以证据证明相反事实存在的证据材料。根据一般侵权纠纷举证责任的分配规则，就证明王某的车撞到刘某并致刘某受伤的事实而言，原告刘某负证明责任，被
36、告王某不负证明责任。因此刘某提供的各类证据，如交通事故处理认定书、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件) 、药费和住院费的发票等均为本证，王某提供的视频资料为反证。 3本题的考点是综合运用民事诉讼法学和证据法学的相关原理，评价一审法院的判决，实际上是对考生实际应用能力的考查。 (1)本案当事人的争执焦点是刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒了刘某；刘某受伤之后所留下的后遗症是否是因为对刘某采取的医疗措施不当所致。但法院判决中没有对这两个争议事实进行认定，而是把法院自己认为成立的事实一一刘某因受到王某开车的惊吓而摔倒，作为判决的根据，而这一事实当事人并未主张，也没有经过双方当事人的辩论。因此，在这问题
37、上，法院的做法实际上是严重地限制了当事人辩论权的行使。 (2)法院通过调取相关证据，以及经过开庭审理，最后仍然无法确定王某的车是否撞到了刘某。此时，当事人所争议的案件事实处于真伪不明的状态，在此情况下，法院应当根据证明责任分配来作出判决。 4本题的考点是二审法院的裁判，这是民事诉讼法每年的必考考点。民事诉讼法第 170 条第 1 款规定：只有在一审法院的裁判认定事实清楚，适用法律正确的情况下，二审法院才可以驳回上诉，维持原裁判。而本案中，二审法院经审理认定，是王某开车撞到了刘某，该项事实的认定与一审法院对案件事实的认定存在根本性差别，这也说明一审法院的裁判作出存在事实不清或存在错误，因此在此种
38、情况下，二审法院可以选择裁定撤销原判决、发回重审，也可以选择依法改判，但不应当维持原判。 【知识模块】 民事诉讼法二、论述题31 【正确答案】 保障网络自由 推动法治进步近年来，中国社会出现了一股泛实名制化的倾向，什么领域一旦不好规范管理，实名制就被当做万灵药祭出。实名制固然有其优点，比如行为主体明确，方便管控，同时也存在着很多不足，比如限制自由，破坏隐私，而且实际的社会治理效果甚微。具体到网络实名制的问题，考虑到网络实名制的巨大危害，本文认为不应当推行网络实名制以便更好地保障网络自由，推动我国的社会主义法治建设不断进步。首先，秩序和自由应当有一个适当的平衡。从法的价值来看，秩序和自由都是法的
39、重要价值，秩序是最基础的价值，自由是最根本的价值。一方面，我们不能不顾秩序去盲目地追求自由，为所欲为；另一方面，我们也不能以牺牲人们的基本自由为代价去维护秩序。正确的做法是在秩序和自由之间达成平衡，在保障正当自由的前提下去维护基本的秩序。其次，网络自由在今天的中国具有突出的意义。近年来，许多违法犯罪现象都是通过网上的舆论监督而被揭发被制裁的，网络言论自由已经成为舆论监督进而是法的实现的重要保障。而且，许多合理化建议通过网络表达，网络已经成为沟通政府与民众感情，促进社会和谐和社会发展的重要途径。而实名制的推行将会无端地增加网络空间的困扰，让人们感到恐惧，进而不利于网络自由的维护，也不利于法律监督
40、和社会进步。最后，网络实名制并不是维护网络秩序的有效手段。即便实行了实名制，许多违法犯罪活动并不会自然地消失，网络黑客、诈骗行为等非法活动依然难以禁绝。相反，即便不实行网络实名制，如果能够严厉制裁网络违法犯罪活动，做到违法必究，执法必严，网络秩序自然可以得到维护。总之，保障网络自由对于我们建设社会主义法治国家具有特别重要的价值，我们应当尽力维护网络自由而不是扼杀网络自由。三、选答题32 【正确答案】 甲题范文：律师会见当事人时，为了保障律师与当事人秘密交流的权利，执法人员只能在“看得见听不着 ”的范围内对二者的交流进行监控，不能听取律师会见当事人时的谈话，这是国际通行的做法。而在我国以往的司法
41、实践中，因侦查人员在场，律师与当事人交流的充分性就受到了影响。新修订的中华人民共和国律师法第 33 条明确规定了“ 律师会见不被监听 ”，这一规定力图解决过去实践中存在的律师会见时由于侦查人员的在场而干预律师与当事人充分交流的弊端。这一规定也力图推动我国刑事司法实践与律师执业保障的国际准则进一步衔接，是颇值称道的。律师会见不被监听的规定，目前还没有专门的解释。既可以将其理解为不使用监听设备对律师会见当事人的过程进行秘密窃听，也可以理解为不得对会见过程的谈话进行秘密的监控和听取。我认为，在我国司法实践中，律师会见犯罪嫌疑人由于侦查人员在场经常被限制谈案情、限制会见时间，犯罪嫌疑人与侦查人员的对立
42、立场等因素导致律师与犯罪嫌疑人之间完全交流和沟通的受阻，这一词语当然不仅仅是禁止对律师会见当事人时的秘密窃听，更重要的是要求执法人员不得“监视、旁听”律师与当事人之间在会见时的谈话，这才是符合立法本意的。这一表述由于用语简洁而产生了明显的歧义，所以，我们还需要立法者对监听一词作出明确的界定。总之，新律师法“ 律师会见不被监听 ”的规定保障了律师与当事人之间秘密交流的特权，反映了立法的进步，推动了我国立法进程向更加完善的方向发展。33 【正确答案】 乙题范文：隐私，是自然人不愿他人知悉的个人秘密。隐私的范围包括隐私信息、隐私活动和隐私空间。受法律保护的隐私的具体范围，要受社会一般意识、民族意识和
43、个人意识的影响。个人隐私对于每个人来说是至关重要的，对于个人隐私的保护意义重大。隐私权是自然人保守个人秘密的权利。在人类法治文明发展的今天，隐私权作为公民的基本权利，构成人格权的重要部分，也确立了法律对公民隐私保护的基本形式。隐私权作为种私权，是不应该有任何差别的。有人认为公民的知名度越大，他的隐私就应该越小，即透明度越高。我认为这种观点本身就是侵犯公民隐私权的表现。本案中拷贝“ 艳照” 的电脑维修人员和 “艳照”传播源头人员，将涉事照片传播出去，对陈冠希以及女艺人负有侵犯隐私权的法律责任。应当说平衡隐私权与知情权二者的关系是很难的，从某种意义上说，现代人们的自由度越来越大，公众的知情权应当得
44、到保障，这一点是无可厚非的，但这不意味着可以牺牲其他人的权利和利益。相反的，应当通过法律合理的规范，使每个人享有更多的实际权利，同时不影响他人权利的正常运行，只有这样才能保证每个人的正常生活，保证社会和谐的运转。作为娱乐圈的明星们，国家和社会对他们隐私权的保护力度不是很强，“ 艳照门 ”事件就是很好的例子。不能因为 “艳照门”中艺人的不雅行为而可以任意地揭露他们的隐私，或者是对他们进行言论上的诋毁。鉴于以上对隐私权问题的认识，结合我们国家提出的以人为本的发展方针，我认为保护隐私权应当从以下几个方面着手：第一，立法者确定隐私的真正界限，把应该公开的事情和隐私分清楚，为保护隐私提供法律依据。第二，司法部门要提高对隐私权的保护意识，要以事实为根据，以法律为准绳，惩处侵犯公民隐私权的违法行为，使公民能得到法律的保护。第三，新闻媒体要在人民群众中树立良好形象，不能迎合一些低俗思想，助长社会不正之风。第四，文艺界的艺人要以其文艺素养在群众中树立地位，不能以所谓的炒作来吸引大众的支持。第五，公民要提高对隐私权的保护意识，对侵犯隐私的违法犯罪行为要用法律的武器维护自己的合法权益。
