1、国家司法考试（卷四）模拟考试 208 及答案与解析一、分析题0 案情：瑞通公司、百旺公司和蔡某作为发起人募集设立了嘉运股份有限公司。嘉运公司共有 200 万股股份，瑞通公司持有嘉运公司 40 万股股份，百旺公司持有嘉运公司 20 万股股份，蔡某持有嘉运公司股份 10 万股，其余股份以无记名的形式募集发放。嘉运公司章程中规定了实行累积投票制度。嘉运公司为奖励公司杰出员工李某，利用税前利润收购了本公司 1000 股股票，但是转让给李某之前，李某辞职了。嘉运公司于是决定由公司自己来持有回购的1000 股股票。在经营过程中，嘉运公司董事会成员之间发生矛盾，9 名董事中有 4 名辞职，公司管理一度陷入混
2、乱。董事会于 4 名董事辞职 3 个月后决定召开临时股东大会增选4 名董事。临时股东大会会议召开前 15 日董事会通知了瑞通公司、百旺公司和蔡某，并公告了会议召开的时间、地点和审议事项。任某持有嘉运公司 6 万股股票，他在临时股东大会召开 10 日之前提出临时议案并提交董事会。提案要求股东大会作出解散公司的决议，董事会认为任某的提案是无稽之谈，未予理会。嘉运公司的临时股东大会增选了 4 名董事。严某持有嘉运公司 2 万股股票，但是由于没有看到公告，致使未能参加临时股东大会，于是严某在临时股东大会作出决议之日起第 45 日向法院申请撤销嘉运公司此次临时股东会议增选 4 名董事的决议。问题：1 嘉
3、运公司是否有权收购本公司的股份?为什么? 本题中嘉运公司回购自己的股份有何不妥之处?2 嘉运公司召开临时股东会议程序有何不合法之处? 3 嘉运公司董事会对任某提出提案的处理是否符合法律规定?为什么?4 瑞通公司、百旺公司、蔡某、嘉运公司在增选四名董事的表决中各自拥有多少表决权?5 法院是否应当支持严某的主张?为什么?6 黄某与甲村签订了鱼塘承包合同。承包合同中约定：承包期 5 年，承包人黄某每年向村里上交承包费 1000 元，由黄某自行承担承包风险。黄某签订了承包合同后，精心经营鱼塘，年底向村里上交 1000 元并有盈余。第二年年底，黄某再次如数上交承包费，并因养鱼而使家境大为改善。王某是甲村
4、的村长，见黄某承包鱼塘有利可图，便以承包指标偏低为由，以村委会的名义要求变更合同。黄某不同意，王某便宣布合同解除，转而将鱼塘承包给自己的亲戚魏某，承包期 5 年，承包费 1200元。黄某找王某要求继续承包鱼塘，被王某拒绝。第三年 6 月，黄某去法院起诉，要求继续承包鱼塘，并要求村委会赔偿因其无理解除合同给自己带来的一切损失。问题：(1)两份承包合同的效力如何? 为什么?(2)黄某是否可以以其承包经营权对抗发包人甲村以外的第三人魏某?为什么?7 简答我国社会主义法治理念的主要内容，并阐释社会主义法治的核心内容的基本内涵。答题要求：1观点明确，表述完整、准确。2不少于 400 字。8 案情 被告人
5、赵某与被害人钱某曾合伙做生意(双方没有债权债务关系)。2009 年 5 月 23日，赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的 9 万元存款划转到自己的账户上(没有取出现金)。钱某向银行查询知道真相后，让赵某还给自己 9 万元。 同年 6 月 26 日，赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后，二人发生争执。赵某顿生杀意，突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷。赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中。 6 月 28 日凌晨，赵某将恐吓信置于钱某家门口，谎称钱某被绑架，让钱某之妻孙某(某国有企业出纳) 拿 20 万元到某大桥赎人，如报警将杀死钱某。孙某不敢报警，但手中只有 3 万元，于是在上班之前
6、从本单位保险柜拿出 17 万元，急忙将 20 万元送至某大桥处。赵某蒙面接收 20 万元后，声称 2 小时后孙某即可见到丈夫。 28 日下午，钱某的尸体被人发现(经鉴定，钱某系溺水死亡)。赵某觉得罪行迟早会败露，于 29 日向公安机关投案，如实交待了上述全部犯罪事实，并将勒索的 20 万元交给公安人员(公安人员将 20 万元退还孙某，孙某于 8 月 3 日将 17 万元还给公司)。公安人员李某听了赵某的交待后随口说了一句“你罪行不轻啊” ，赵某担心被判死刑，逃跑至外地。在被通缉的过程中，赵某身患重病无钱治疗，向当地公安机关投案，再次如实交待了自己的全部罪行。(20 10四2) 问题1赵某将钱某
7、的 9 万元存款划转到自己账户的行为，是什么性质？为什么？ 2赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几种处理意见？你认为应当如何处理？为什么？ 3赵某向孙某索要 20 万元的行为是什么性质？为什么？ 4赵某的行为是否成立自首？为什么？ 5孙某从公司拿出 17 万元的行为是否成立犯罪？为什么？8 案情：甲公司职工黎某因公司拖欠其工资，多次与公司法定代表人王某发生争吵，王某一怒之下打了黎某耳光。为报复王某，黎某找到江甲的儿子江乙(17 岁)，唆使江乙将王某办公室的电脑、投影仪等设备砸坏，承诺事成之后给其一台数码相机为报酬。事后，甲公司对王某办公室损坏的设备进行了清点登记
8、和拍照，并委托、授权律师尚某全权处理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承认受黎某指使。甲公司起诉要求黎某赔偿损失，并要求黎某向王某赔礼道歉。诉讼中，黎某要求法院判决甲公司支付其劳动报酬。审理时，法院通知江乙参加诉讼。经审理，法院判决侵权人赔偿损失，但对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的请求均未作处理。问题：9 王某、江甲、江乙是否为本案当事人?各是什么诉讼地位? 为什么?10 原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄的照片、律师尚某调查江乙的录音资料。上述材料能否作为本案证据?如果能，分别属于法律规定的何种证据?11 甲公司向法院提交
9、的委托律师尚某代理诉讼的授权委托书上仅写明“全权代理”字样，尚某根据此授权可以行使哪些诉讼权利?为什么?12 一审法院对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求依法应当如何处理?为什么?13 根据现行法律规定，黎某解决甲公司拖欠工资问题的途径有哪些?二、论述题14 据中央电视台报道：位于淮河之滨的某市公安局、气象局等机关，向淮河上的过往船舶收取治安费和气象服务费等费用。该行为直接违反国务院关于禁止“乱收费”的规定，引起航运企业的不满，损坏了政府的形象及行政行为的公信力，已被勒令取缔，将其所收费款没收归于财政。然而，上述措施虽然剥夺了乱收费机关不该取得的利益，
10、救济了社会秩序，却未予受害当事人以民事救济，引起人们的质疑。请用民法学知识分析：上述乱收费行为究竟属侵权行为还是不当得利?试从法律要件人手，说明理由。答题要求：1、运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2、说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3、字数不少于 500 字。 三、选答题15 本题为选作题，分为甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲题、乙题均作答的，仅对书写在前面的进行评阅。甲题：案情：某器材厂仿冒另一企业的产品，被技术监督机构查封。器材厂认为该技术监督机构无权对其实施行政处罚，属于越权行政，遂向人民法院提起行政诉讼。对此，某电视台以“ 打假者上了被告席
11、 ”为题进行了报道，并以 “恶人先告状”为道德模式，对“制假者 ”的起诉行为予以谴责。面对媒体形成的舆论压力，法院不得不违心地作出不利于“ 制假者” 的裁判。请从司法的角度谈谈你对上述事件的看法。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，运用法学知识阐述你的观点和理由。2说理充分，逻辑严谨，语言流畅、表述准确。3字数不少于 500 字。乙题：案情：2005 年 3 月 29 日，教育部正式公布了新修订的普通高等学校学生管理规定，该规定于 2005 年 9 月 1 日起实施，在新规定中取消了一些涉及学生婚恋的强制性规定，最显著的是取消了原规定中“在校学习期间擅自结婚而未办理退学手续的学生，作退学处
12、理”的条文，对学生能否结婚不再作特殊规定。新规定不提“婚育”二字，言外之意，学校对在校大学生结婚、生育等将不再干涉。请谈谈你对此事的看法。答题要求：1运用掌握的法学知识阐述你的观点和理由。2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确。3不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟考试 208 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 有权。公司法规定，公司可以为奖励本公司职工回购自己的股份。违法之处有：(1)不能以税前利润收购本公司的股份，应用税后利润；(2)回购股份后应当在 1 年之内转让给职工或者作其他处理，不能由公司自己长期持有。公司法第 143 条规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情
13、形之一的除外：(一) 减少公司注册资本；(二) 与持有本公司股份的其他公司合并； (三)将股份奖励给本公司职工；(四)股东应对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因前款第(一)项至第(三)项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第(一)项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第(二)项、第(四)项情形的，应当在六个月内转让或者注销。公司依照第一款第(三)项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份的资金应当在一年内转让给职工。公司不得接受本公司的
14、股票作为质押权的标的。”2 【正确答案】 不合法之处有：(1)嘉运公司应当在只有 5 名董事之日起的 2 个月内召开临时股东大会，而不是 3 个月；(2)临时股东会议应当在 30 日之前公告会议的时间、地点和审议事项，而非 15 日。公司法第 103 条规定：“召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知
15、其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并没有明确议题和具体决议事项。股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议。无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开五日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。”3 【正确答案】 不符合法律规定。根据公司法的规定，任某拥有 3%的股份，有权在股东大会召开前 10 日内提出议案，董事会应当在收到提案后 2 日内通知其他股东，并且将该议案提交股东大会审议。见前引公司法第 103 条。4 【正确答案】 瑞通公司拥有 160 万表决权，百旺公司拥有 80 万表决权，蔡某拥有 40 万表决权，嘉运公司没有表决权。公
16、司法第 106 条规定：“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。”嘉运公司章程规定了实行累积投票制度，临时股东会议决定增选 4 名股东，所以每一股份拥有四个表决权。用股东们的所持股份乘以四即是每位股东的表决权数，即瑞通公司拥有160 万表决权，百旺公司拥有 80 万表决权，蔡某拥有 40 万表决权。根据公司法第 104 条的规定：“ 股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。”所以
17、，嘉运公司没有表决权。5 【正确答案】 法院应当支持严某的主张。嘉运公司临时股东会议的召集程序违法，根据公司法的规定，严某有权自决议作出之日起 60 日之内请求法院撤销股东大会的决议。公司法第 22 条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销
18、该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。”6 【正确答案】 (1)甲村与黄某的承包经营合同有效，甲村与魏某的承包经营合同无效。甲村无法定单方解除合同的事由，就已经发包的承包标的，再次发包无效。根据为合同法第 94 条、第 8 条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。物权法第 130131 条也规定，承包期内发包人不得调整承包地，不得收回承包地。(2)可以，因为承包经营权属于他物权，具有对世性和排他性。承包经营权是承包人使用、收益承包经营标的权利。承包人对于承包土地等生产资料有权独立进行占
19、有、使用、收益、进行生产经营活动，并排除包括集体组织在内的任何组织或个人的非法干涉。【知识模块】 用益物权7 【正确答案】 1社会主义法治理念包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局和党的领导五个方面。2社会主义法治的核心内容是依法治国。3依法治国的基本内涵：在法律面前人人平等，这是宪法规定的社会主义法治的基本原则： 第一，公民的法律地位一律平等； 第二，任何组织和个人都没有超越宪法和法律的特权； 第三，任何组织和个人的违法行为都必须受到法律追究。树立和维护法律权威，这是实施依法治国方略的迫切需要。 第一，必须维护宪法权威； 第二，必须维护社会主义法制的统一和尊严； 第三，必须树立执法部门和
20、司法部门的公信力。严格依法办事，这是依法治国的基本要求。8 【正确答案】 1赵某将钱某的 9 万元存款划转到自己账户的行为，成立盗窃罪。在我国，存款属于盗窃罪的对象，赵某的行为完全符合盗窃罪的构成要件，而且是盗窃既遂。 2赵某致钱某死亡的行为，在刑法理论上称为事前的故意。刑法理论对这种情况有以下处理意见：(1)第一行为即勒颈部、捂口鼻的行为成立故意杀人未遂，第二行为即将钱某“ 尸体“缚重扔入河中的行为成立过失致人死亡罪；(2)如果在实施第二行为时对死亡有间接故意(或未必的故意)，则成立一个故意杀人既遂；否则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪；(3)将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括
21、的故意，认定为一个故意杀人既遂；(4)将两个行为视为一体，作为对因果关系的认识错误来处理，只要存在相当的因果关系，就认定为一个故意杀人既遂。应当认为，第一行为与结果之间的因果关系并未中断，而且客观发生的结果与行为人意欲发生的结果完全一致，故应肯定赵某的行为成立故意杀人既遂。 3赵某向孙某勒索 20 万元的行为是敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯。一方面，赵某实施了胁迫行为，孙某产生了恐惧心理，并交付了财物。所以，赵某的行为触犯了敲诈勒索罪；另一方面，钱某已经死亡，赵某的行为具有欺骗性质，孙某产生了认识错误；如果孙某知道真相就不会受骗、不会将 20 万元交付给赵某。因此，赵某的行为也触犯了诈骗罪。但
22、是，由于只有一个行为，故成立想象竞合犯，从一重罪论处。 4赵某的行为成立自首。虽然相关司法解释规定，“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首“，但这是针对后来不再投案自首而言。在本案中，虽然可以根据司法解释否认赵某的前一次投案成立自首，但不能否认后一次自动投案与如实交待成立自首。 5孙某的行为虽然属于挪用公款，但不成立挪用公款罪。因为孙某虽然将公款挪用给个人使用，但并没有超过 3 个月未还。 【试题解析】 1本考点的内容是盗窃罪的行为方式及其犯罪既遂、未遂的标准。(1)刑法第 287 条规定：利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处
23、罚。根据该规定，随着计算机应用的广泛，诸多财产犯罪都有可能通过计算机的方式实施，利用计算机窃取他人财物的，成立盗窃罪，计算机仅是行为人实施非法占有财物行为的工具。(2)此外，关于盗窃罪既遂、未遂的区分标准问题，刑法理论与实践中的主流观点是采用失控说。失控并不意味着被害人不能找回被盗财物，只要被害人当时失去了对财物的实际控制，就认为已经失控，即被害人通常找不到这个财物。例如，笔者家中的钻石被他人偷了，但是他是将钻石放在天花板上，仍然是犯罪既遂(因为在通常情形下，被害人不可能去天花板上找钻石)。又如，行为人以不法占有为目的，从火车上将他人财物扔到偏僻的轨道旁，打算下车后再捡回该财物。再如，行为人以
24、不法占有为目的，将他人放在浴室内的金戒指藏在隐蔽处，打算日后取走。在这些情况下，即使行为人后来由于某种原因没有控制该财物，但因为被害人丧失了对财物的控制，也应认定为盗窃既遂，而不能认定为未遂。所应注意的是，在认定盗窃罪的既遂与未遂时，必须根据财物的性质、形态、体积大小、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样态等进行判断。如在商店行窃，就体积很小的财物而言，行为人将该财物夹在腋下、放人口袋、藏入怀中时就是既遂；但就体积很大的财物而言，只有将该财物搬出商店才能认定为既遂。再如盗窃工厂内的财物，如果工厂是任何人可以出入的，则将财物搬出原来的仓库、车间时就是既遂；如果工厂的出入相当严格，出大门必须经过
25、检查，则只有将财物搬出大门外才是既遂。 本案中，行为人将他人的银行账号的钱划归到自己的账户，被害人对其财物已经失去了控制，应成立盗窃罪既遂。 2赵某致钱某死亡的行为，属于因果关系的错误。因果关系的错误是指侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展过程不一致。以及侵害结果推后或者提前发生的情况。是对因果关系的具体样态的认识错误没有认错人，也没有打错，只是计划错了。本案中，赵某是由于第二个行为导致被害人死亡的(即被害人死晚了)，属于上述表格中第二种类型的错误事前的故意，赵某的行为仍然成立故意杀人罪的既遂。 3赵某向钱某要 20 万元钱，成立诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯
26、。敲诈勒索罪是使用威胁、要挟的方法，使被害人基于害怕而交付财物。其中，威胁、要挟的内容不要求是真实的事情，也包括虚假的事情。威胁、要挟的内容是行为人本人(或本人可以影响的)将要对被害人进行加害，如果是行为人本人不能左右的事情，如为别人捎来口信或者以鬼神相威胁，宜认定为是诈骗罪。但如果以虚假的事实使被害人感到害怕而交付财物的，实际上也是欺骗被害人，也成立诈骗罪。本案中，赵某的行为同时具有诈骗与胁迫性质，被害人既陷入认识错误又产生恐惧心理，进而处分财产的诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯，从一重罪。该问题在历年真题中曾经出现过。如 2007 年卷二第 63 题：关于敲诈勒索罪的判断，下列哪些选项是正确
27、的？A甲将王某杀害后，又以王某被绑架为由，向其亲属索要钱财。甲除构成故意杀人罪外，还构成敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竟合犯。其中，A 选项的内容是正确的。就本案而言，应当说诈骗罪是重罪。 4本题较难，对于自首后逃跑，又回来投案的，能否认定为自首，司法解释也没有明确规定。最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第 1 条规定：犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 2009 年卷四的刑法案例分析题，对于因采取强制措施而被动归案的人，再次逃跑后又回来自动投案的，没有认定为是自首。司法实践中也有类似的案例。但 2010 年本道试题考的是犯罪分子先前已经自首，逃跑后再次自首的，能不
28、能认定为是自首的问题。笔者认为，这一问题应与前述 2009 年试题有差别。如果是已经因被采取强制措施而抓获的犯罪嫌疑人，努力摆脱司法机关的控制后又来投案的，当然不能认定为是自首。否则无异于鼓励那些被抓获的人摆脱司法机关的控制，然后又逃回来还可以认定为是自首，这显然是不合适的。但是，2010 年的试题是针对犯罪分子已经自首后逃跑，又逃回来的，如何处理。周光权教授指出：司法实践中，有的犯罪嫌疑人自动投案后逃跑，后又出于悔罪或其他原因再次自动投案。对于这种情况可否认定为自首？不少学者认为，这种情况属于犯罪人自动投案后一直逃避审查和裁判的情形，所以不成立自首。但是，这种观点可能值得商榷，如果犯罪嫌疑人
29、逃跑后再次自动投案，又自愿接受司法机关控制的，理应视为自动投案，只要其如实供述自己的罪行，应认定为自首。作这样的处理，符合自首制度的设立宗旨，也有利于最大限度地促使犯罪嫌疑人悔过自新。有关司法解释规定，在被通缉、追捕过程中自动投案的，也应当视为自动投案。周光权教授的观点具有一定的合理性。但我们认为，在司法考试试题中出现这类争议问题不太妥当，尤其是 2009 年已经有一道类似的争议问题出现。 5本题的考点是挪用公款罪的成立要件。根据我国刑法规定，成立挪用公款罪有三种情形：(1)挪用公款进行非法活动的；(2) 挪用公款数额较大、进行营利活动的(营利活动是指挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债
30、等)；(3)挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的。如果挪用公款不是用于非法活动、营利活动，定罪的标准是数额较大且超过三个月未还。本案中，孙某挪用公款的时间没有超过三个月，故不能定罪。点评 本题较难，不少问题要求学生要有较强的理论知识。例如，第二问中，要求考生回答赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几种处理意见？这一问题似乎有些超出司法考试的大纲，在一般的本科教材及司法部的三大本教材中都没有提及此问题，仅仅是在讲课课堂上有所涉及。以这一高难度的试题来考考生，似乎有些“为难“考生。另外，对于赵某的行为是否成立自首？司法部初始公布的参考答案是成立自首的，这是周
31、光权教授的观点。但是，这一问题实际上是有争议的问题。司法解释明确规定，“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首“。但对于再次回来自动投案的，能否认定为是自首，司法解释没有明确规定。2009 年考过类似的问题，是被动归案后逃跑的，再次回来投案的，不成立自首。对于 2010 年的此问题，题目还继续追问了理由，笔者认为，虽然参考答案认为的是成立自首，但如果能够说出不成立自首的理由的，也未尝不可给分。【知识模块】 其他(综合类) 9 【正确答案】 (1)王某不是本案当事人，因为本案是以甲公司名义提起诉讼的。王某是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司参加诉讼。(2)江甲不是本案当事人，因为他未参
32、与本案毁坏财物的行为。江甲是江乙的法定诉讼代理人。(3)江乙是本案当事人，因为江乙是致害人。江乙是本案共同被告之一。【试题解析】 (1)民事诉讼法第 49 条第 2 款规定，法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。在本案中，甲公司作为原告向法院提起诉讼，要求黎某赔偿损失。甲公司是本案的当事人，而王某并不是本案的当事人。但王某作为甲公司的法定代表人，王某可以直接代表甲公司参加诉讼。(2)法定诉讼代理人，是指根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼活动的人。法定诉讼代理人的被代理人，只限于无民事行为能力的人或限制民事行为能力的人。在本案中，江乙受黎某唆使，损坏甲公司
33、财物，是本案的被告之一。但由于江乙未满 18 岁，属于限制行为能力人，父亲江甲是江乙的法定诉讼代理人。(3)在本案中，江乙受黎某唆使，损坏甲公司财物，所以江乙与黎某是本案的共同被告。10 【正确答案】 (1)损坏设备登记表不能作为本案证据；(2)照片可以作为本案证据，属于物证；(3)录音资料可以作为本案证据，属于视听资料。【试题解析】 (1)民事证据，是指在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。民事证据不仅是当事人证明自己主张的证据材料，也是法院认定争议的案件事实、作出裁判的根据。在本案中，损坏设备登记表仅仅是受损物品的汇总清单，属于证据的说明材料，而不是证据。受损物品才是本案重要的物证。
34、(2)物证，是指以其存在的外形、特征、质量、性能等来证明案件待证事实的物品。物证的特点是以其客观存在的形态来证明案件的待证事实的，其本身不具有任何的思想内容。向人民法院提交物证，应提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复制品或照片。在本案中，对损坏设备拍摄的照片属于物证，它是以照片上所呈现的被损坏物品的外在形态证明甲公司所遭受的财产损失。(3)视听资料，是指以声音、图像及其他视听信息来证明案件待证事实的录像带、录音带、电脑软件等信息材料。在本案中，律师尚某调查江乙的录音资料属于视听资料。11 【正确答案】 尚某除不能进行和解、变更诉讼请求、承认对方诉讼请求、增加和放弃诉讼请求、撤诉以及上诉之外
35、，其他诉讼权利均可行使。因为甲公司对律师尚某的授权属于一般授权，尚某可以行使属于一般授权范围内的各项诉讼权利。【试题解析】 委托诉讼代理人的代理权限，来源于当事人、法定代表人或法定代理人的委托，因此委托诉讼代理人只能在被代理人授权的范围内实施诉讼行为。只有在被代理人授权范围内实施诉讼代理行为，其行为的法律后果才能由被代理人承担。当事人在诉讼中的权利，可以分为两类：一类是纯粹的诉讼权利或与实体权利关系不密切的诉讼权利，如申请回避。由于这一类权利不涉及被代理人实体权利的处分权限，因此无须被代理人的特别授权。另一类是实体权利或与实体权利密切相关的诉讼权利。这一类权利与当事人的利益关系密切，因此民事诉
36、讼法规定，对这列权利，需要被代理人特别授权。所谓特别授权，是指被代理人对涉及自己的实体权利的处分事项，专门、明确地授予诉讼代理人特定权限。在诉讼代理实务中，有的委托书只笼统地写上“代理诉讼”、“特别代理”、“全权代理”，这些都是不严格的。对此，民诉意见第 69 条专门规定，授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。正确的授权方法是明确地写明授予何种涉及实体权利的处分权限。在本案中，甲公司向法院提交的委托律师尚某代理诉讼的授权委托书上仅写明“全权代理”字样，属于一般授权，尚某可以行使属于一般授权范围内的各项诉讼权利，除不能进
37、行和解、变更诉讼请求、承认对方诉讼请求、增加和放弃诉讼请求、撤诉以及上诉。12 【正确答案】 (1)法院应当裁定驳回甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求，因为主体不适格；(2)法院应当裁定驳回黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求，因为这属于劳动争议，当事人只有经过劳动仲裁后，才能向法院起诉。【试题解析】 本案是甲公司诉黎某与江乙的侵权赔偿诉讼。有权要求黎某向王某赔礼道歉的只能是王某，因为赔礼道歉这种责任承担方式具有人身属性，因此只有受害人本人主动提出。而王某并不是本案的当事人，因此对于这项诉讼请求，属于原告与诉讼标的并无直接利害关系，不符合民事诉讼法第 108 条规定的起诉条件，一审法院应裁
38、定驳回甲公司提出的黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求。另，法律规定劳动争议须经劳动仲裁后，当事人才能向法院起诉。因此，法院应裁定驳回黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求。13 【正确答案】 黎某可通过以下途径解决劳动报酬问题：(1)与甲公司协商解决；(2)请工会或第三方与甲公司协商解决；(3) 向调解组织申请调解；(4)向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；(5)如果不服劳动仲裁，且黎某要求给付的劳动报酬数额高于当地月最低工资标准 12 个月金额的，可以向法院起诉。【试题解析】 黎某解决劳动报酬争议，可以采取以下方式：首先，黎某可以与甲公司平等协商，提出解决方案。其次，黎某可以提请工会或任意第三方居中斡旋解
39、决自己与甲公司之间的劳动报酬争议。再次，黎某可以向人民调解委员会申请调解解决。人民调解法第 33 条规定：经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起 30 日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民法院依法确认调解协议无效的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。第四，黎某可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。最后，劳动法解释(三)第 13 条规定：劳
40、动者依据调解仲裁法第 47 条第(1)项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准 12 个月金额的，应当按照终局裁决处理。由此，在本案中，如果黎某不服劳动仲裁，且黎某要求给付的劳动报酬数额高于当地月最低工资标准12 个月金额的，可以向法院起诉。二、论述题14 【正确答案】 如果从法律要件来分析，本案中的乱收费行为既符合侵权行为的法律要件，又符合不当得利的法律要件。但从追究其民事赔偿责任的角度来说，似乎以侵权行为作为诉由更为有利。侵权行为的法律要件包括，第一，须有损害事实的存在。所谓损害，是指由一定行为或事件造成人身或财产
41、上的不利益，即不良后果或不良状态。本案中，公安局、气象局等机关乱收费，使得缴纳费用的当事人遭受到经济损失，所以存在损害。第二，加害行为具有违法性。公安局、气象局等机关的收费行为直接违反了国务院关于禁止“乱收费” 的规定，因此其违法性不言而喻。第三，违法行为与损害结果之间存在因果关系。这在本案中是非常明确的，正是因为公安局、气象局等机关乱收费，才直接造成了缴纳费用的当事人遭受不必要、不合理的经济损失，两者之间的因果关系是很显著的。第四，须侵害人主观上具有一定的过错。本案中公安局、气象局等机关知法犯法，其主观上的过错亦是很容易认定的。不当得利的法律要件包括：第一，须有一方受益。本案中自然是公安局、
42、气象局侵吞了航运企业的经济收入，因而受益。第二，须他方受损，案中即缴纳费用的过往船舶遭受了经济损失。第三，须受益和受损之间有因果关系，这亦是明确的。第四，须受益没有合法根据。案中公安局、气象局所收费用属乱收费，因而没有合法根据。由此可见，本案中公安局、气象局等机关乱收费用，既构成了侵权行为，亦构成了不当得利。但如以侵权行为为由诉请法院责令其赔偿损失，势必要比以不当得利为由进行诉讼要有利一些，因为后者的返还、赔偿责任受至种种其他因素的影响，比如所收费用尚剩余多少等等。三、选答题15 【正确答案】 甲：上述材料反映了新闻媒体活动对我国司法机关审判活动产生了很大的影响，给司法公正的实现带来了很大的障
43、碍。司法公正是司法审判活动的基础，司法公正如果缺失了，司法审判活动就丧失了存在的价值。新闻媒体享有相对的新闻自由，有权对司法机关的司法活动进行报道，对其进行监督；但是新闻媒体对案件的报道必须以事实为依据，以法律为准则，不能歪曲事实，更不能先人为主，在法院判决作出前就作出评价并对公众宣扬。在案件审理过程中，某电视台以“打假者上了被告席” 为题进行了报道，并以 “恶人先告状”为道德模式，对 “制假者 ”的起诉行为予以谴责，就属于不正当的舆论，而非正当的舆论监督。出现这种现象的原因主要有以下几个方面：(1)新闻媒体活动缺少规范和自律。新闻媒体为追求收视率，获取利润，往往对能够吸引民众眼球的事件在没有
44、定论时进行报道，当然这也无可厚非，问题在于在存在许多不确定因素的情况下，由外行人士来分析、讨论一些专业性问题，并乐此不疲。而法律、法规对此并未予以规范，存在法律空白。(2)法官素质不高。各大法院法官的素质参差不齐，有的法官的素质偏低，难免会受到外界不必要的干扰。一些素质较好的法官，也往往片面地追求审判的社会效果而完全忽略了审判的法律效果。(3)受传统的司法观念的影响。“ 重实体、轻程序 ”的观念长期存在于我国的司法实践当中。在这种观念的支配下，受到外界的影响，就自然而然会出现作出不利于“制假者” 的裁判。针对媒体的不当影响，司法公正的缺失，必须要采取相应的措施予以维护。首先，应当完善我国的法律
45、制度，促使新闻媒体活动的规范化。其次，新闻媒体行业要加强自律，正确、合理地行使舆论监督权。再次，规范法官任职制度，促进法官的再教育，促进法官的判案水平。最后，极其重要的一点就是，转变司法理念，重视司法程序。法治离不开司法公正，司法公正离不开新闻媒体的监督，只有将三者有机结合起来，才能加快我国的法治进程。乙：首先，从法的价值冲突的角度来看，秩序和自由都是法的基本价值，但二者有时会发生冲突。在二者发生冲突时，自由应优先于秩序，对秩序的保障不能以牺牲自由为代价，因为秩序也是为保障人们的自由服务的，“自由是人民的圣经。” 禁止已达到婚育年龄的高校学生生育，往往是出于管理方便的考虑，其注重的是秩序，然而
46、却剥夺了人们依法享有的自由，这种做法是不可取的。其次，从法律与道德的关系角度来看，高校“禁婚禁育” 的规定，混淆了法律与道德的界限，而教育部新规定则明确了法律与道德的界限，有利于法律和道德各自发挥应有的作用。法律与道德虽然都是社会规范，然而他们调整的范围是有所不同的，有些领域是应当有法律来调整的，道德不应僭越。婚育权是公民的基本权利，应该由法律调整。是法律调整的对象就应当尊重法律。根据婚姻法的规定，公民只要达到法定婚龄，符合结婚条件的就可以结婚和生育。婚育权与受教育权一样，都是公民的权利，公民当然可以同时享有。但许多高校的规定却剥夺了大学生在校期间的婚育权，这显然是不合法的。再次，从宪法规定的
47、平等权的角度来看，大学生享有的平等生育权应予以保障。在校大学生达到婚育年龄的，本应依法享有与社会上其他公民同样的生育权，却仅因为在校读书而被剥夺生育权，这对他们来说是不平等的。还有，从法治的观念来看，新规定的出台，体现了我国法治观念的进步和社会的进步。旧规定禁止在校大学生婚育的规定，违反了婚姻法的规定。我国婚姻法明确规定，男 22 周岁，女 20 周岁，符合结婚条件(包括实质条件和禁止条件)，可以结婚。而我国高校在校学生尤其是高年级本科生、研究生达到法定婚龄者人数众多，高校规定禁婚显然无异于剥夺他们的法定权利。他们有权这么做吗?回答当然是否定的，新规定取消涉及学生婚恋的强制性规定，一方面明确了
48、法律与道德的界限，另一方面体现了对法律权威的尊重，对公民权利的尊重，这是社会进步和法制观念进步的表现。最后，从法与人权的角度来看，社会主义法治国家的一个重要条件就是有法可依，而这里的法必须是良法。尊重人权的法应当是良法，而无视甚至践踏人权的法，应为恶法。只有良法，才能赢得人们的尊重，使人们从内心深处产生对法的信任和依赖，实现法治国家才有可能。而恶法必定使人们从心底产生抵触情绪，难以贯彻到底。教育部的旧规定和众多高校的规定，从广义的角度上看，可以视作“法” ，也是调整人的行为的社会规范，然而其中有些规定却忽视了人们的婚育权，这些规定当属恶法。新规定的矫正，尊重了人权，从多方面体现了法治的要求，体现了人文关怀。总之，在校大学生的平等生育权应予保障，教育部的新规定是值得肯定的。各高校也应尽快制定相应的措施和办法，依法保障已达到法定婚育年龄的大学生的婚育权。
