1、国家司法考试（卷四）模拟考试 238 及答案与解析一、分析题1 魏某、梁某、张某三人达成一书面合伙协议，约定各自出资 2 万元，共 6 万元，开立一家小饭馆，并按出资比例平均分配盈余，分担亏损。该饭馆取名“顺通饭庄” ，2003 年 1 月经核准注册，取得营业执照，开始营业。到 2003 年底，因经营管理不善，顺通饭庄负债累累，欠金星装修公司 4 万元钱尚未偿还。此时张某提出退伙，魏某、梁某二人不同意。张某于 2004 年 2 月提走其出资 2 万元，自行退出。魏、梁二人继续经营顺通饭庄。2004 年 9 月，魏、梁二人为了增加菜的花样，招揽食客，于是想招聘四川名厨，推出四川火锅系列，但资金不
2、足。于是魏、梁二人向王某提出借款 2 万元，2005 年 1 月 1 日归还。王某同意借款，但提出一条件，若饭庄盈利后，魏、梁二人除还本付息外，还应将所得利润分与其一份；若不盈利，魏、梁二人则届时还本付息。推出四川火锅系列后，饭庄并未盈利，亏损仍然继续，到年底，又亏损了 1 万元。 2005 年 1 月，金星装修公司因向顺通饭庄索债不成，便诉至法院，同时王某也因魏、梁二人不能届时还本付息，向法院提起诉讼。法院对此进行合并审理。问题：1 被告方张某认为，自己已于 2003 年底退伙，故顺通饭庄所欠全部债务应由魏某、梁某承担。张某的辩称有理由吗?为什么? 2 被告方魏某、梁某认为，张某不经二人同意
3、，自行退伙无效，故按合伙协议，顺通饭庄对金星装修公司所欠 4 万元债务、对王某所欠 2 万元债务以及对饭庄的亏损均应承担三分之一的份额。魏、梁的辩称有理由吗? 3 法院审理本案中，有人认为原告王某名为借款给魏、梁，但他参与饭店的盈亏分配，实为一种合伙关系，所以对饭店经营四川火锅的亏损，王某也应分担。这种意见有道理吗? 4 本案的被告是谁?5 设张某于 2003 年底突然死亡，张某的妻子吴某要成为合伙人，需具备哪些条件? 6 2000 年 6 月 2 日，被告人吕某(患有分裂型人格障碍，系限制责任能力人)与其继父刘某 (50 岁，平时身体健康，无疾病)在刘家中因其妹交男友的问题发生争执(醉酒后)
4、，争执中吕某朝其继父胸部、背部各打一拳，其父当场倒在地上，被吕某送到医院抢救无效死亡。法医鉴定刘某系急性心肌梗塞死亡。后吕某到公安机关自首。问：如何认定本案的性质? 7 甲与乙对街分别经营两家修车行，某日甲在修理一辆进口轿车过程中发现缺少了一些零部件，甲发现当日乙修车行门口也停有一辆同款轿车自认为也是来修理的轿车便于晚间潜入乙修车行用将该型号小轿车后备箱内的备用轮胎(价值 1，000元)盗走同时用被普通轿车替换下来的废旧 CD 替换了该进口轿车内原装环绕立体声音响设备(价值 3，000 元)。实际上，停在乙修车行的同款轿车实为乙的朋友所有，其来乙车行找乙打牌并决定次日离开。第二日乙的朋友驾驶该
5、轿车离开，由于汽车制动失灵，导致发生交通事故，车上一人死亡，三人重伤。试分析本案中甲的行为性质。7 案情：2005 年，李某在某区电子元件厂(系集体企业)附近买下一处房屋，准备装修后经营饭店。为方便在工商管理部门办理相关手续，李某与该电子元件厂的领导达成协议，李某经营的饭店挂靠在电子元件厂，李某每年付给电子元件厂一笔“挂靠费”。饭店也因此登记注册为“ 某区电子元件厂餐饮服务中心 ”。为了顺利对外开展营业，李某找到自己开小型装修公司的好朋友赵某帮忙进行装修。事后，李某以餐饮服务中心的名义开出 6 万元装修费的欠条。饭店正式营业后，李某并未按约定付款。赵某觉得朋友欠些钱，肯定是因一时经济紧张，等过
6、一段时间手头宽裕了自然会还的。但是赵某的妻子张丽表示不满。半年以后，李某仍然没有还款。这时，赵某因公司资金周转困难，不得不向李某索要装修费，但是李某否认有此事。赵某一怒之下向某区人民法院提起诉讼。在区人民法院审理过程中，李某提出赵某的弟弟经常来饭店吃饭，已经欠下 3000元的账，故对赵某提起反诉。审理过程中，李某还以鉴定程序严重违法为由，申请对赵某提供的装修费的欠条进行重新鉴定。经过重新鉴定，结果显示该欠条是伪造的。原来因为拖欠的时间过长，赵某已经无法找到原来的欠条，遂模仿李某的笔迹自己写了一张。区人民法院最终判决，驳回赵某的诉讼请求。赵某在法定期间没有提起上诉。但是，半年后，他在清理书房的时
7、候，找到了原来装修费的欠条。赵某由此向人民法院申请再审。8 如果张丽在赵某不愿向朋友李某追债的情况下，以自己的名义向人民法院起诉，要求李某还款。对此人民法院应当如何处理?9 赵某向人民法院提起诉讼，应以谁为被告?为什么?10 李某对赵某提起反诉，人民法院应当如何处理?为什么?11 李某申请对赵某提供的装修费的欠条进行重新鉴定，人民法院应当如何处理?12 赵某可以向哪一法院申请再审?该法院应当如何处理?13 赵某找到的原装修费的欠条能否作为“新证据”?14 赵某与李某在再审审理中经调解达成协议，再审法院应如何处理?15 案情：甲省 A 县大力公司与乙省 B 县铁成公司，在丙省 C 县签订煤炭买卖
8、合同，由大力公司向铁成公司出售 3000 吨煤炭，交货地点为 C 县。双方约定，因合同所生纠纷，由 A 县法院或 C 县法院管辖。 合同履行中，为便于装船运输，铁成公司电话告知大力公司交货地点改为丁省 D县，大力公司同意。大力公司经海运向铁成公司发运 2000 吨煤炭，存放于铁成公司在 D 县码头的货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂决定暂停发运剩余 1000 吨煤炭。 合同履行中，为便于装船运输，铁成公司电话告知大力公司交货地点改为丁省 D县，大力公司同意。大力公司经海运向铁成公司发运 2000 吨煤炭，存放于铁成公司在 D 县码头的货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭
9、拒，遂决定暂停发运剩余 1000 吨煤炭。 在与铁成公司协商无果情况下，大力公司向 D 县法院提起诉讼，要求铁成公司支付货款并请求解除合同。审理中，铁成公司辩称并未收到 2000 吨煤炭，要求驳回原告诉讼请求。大力公司向法院提交了铁成公司员工季某(季某是铁成公司业务代表)向大力公司出具的收货确认书，但该确认书是季某以长远公司业务代表名义出具的。经查，长远公司并不存在，季某承认长远公司为其杜撰。据此，一审法院追加季某为被告。经审理，一审法院判决铁成公司向大力公司支付货款，季某对此承担连带责任。 铁成公司不服一审判决提起上诉，要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容，大力公司、季某均
10、未上诉。经审理，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求被告支付货款并解除合同的诉讼请求。 二审判决送达后第 10 天，大力公司负责该业务的黎某在其手机中偶然发现，自己存有与季某关于 2000 吨煤炭验收、付款及剩余煤炭发运等事宜的谈话录音，明确记录了季某代表铁成公司负责此项煤炭买卖的有关情况，大力公司遂向法院申请再审，坚持要求铁成公司支付货款并解除合同。(2011卷四五) 问题 1本案哪个(些) 法院有管辖权? 为什么? 2一审法院在审理中存在什么错误?为什么? 3分析二审当事人的诉讼地位。 4二审法院的判决有何错误?为什么? 5大力公司可以向哪个(些)法院申请再审? 6法院对大力公司提出的再
11、审请求如何处理?为什么? 二、论述题16 联合国关于律师作用的基本准则第 22 条：“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内所有联系和磋商均属保密性的。”日本民事诉讼法第 280 条：“关于可以使证人或下列的人遭致刑事上的追诉或处罚的证言，证人可以拒绝，关于可以使这些人蒙受耻辱的证言亦同：一、证人的配偶、四亲等内的血亲或三亲等内的姻亲或与证人曾有此等亲属关系的；二、证人的监护人或受证人监护的；三、证人作为主人而侍奉的人。”德国民事诉讼法第 384 条：“当对某些问题的回答，将会对证人或证人的有关亲属引起不名誉或使其因犯罪或违警行为而有受追诉的危险时，该证人有权拒绝作证。”中国民事
12、诉讼法第 70 条：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证。”问题：请谈谈你对该规定的认识。(注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见)答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数要求 8001000 字。 三、选答题17 本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。1. 甲题：案情：2007 年
13、10 月 28 日全国人大常委会通过中华人民共和国律师法修正案，其中为解决近年来律师会见难的问题，新增加了第 33 条的规定，即“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”试对律师会见当事人不被监听展开论述。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2说理清楚，逻辑严谨，评议流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。乙题：案情：2008 年，网上充斥着各种有关“艳照门” 的消息，并且在社会上造成的负面影
14、响越来越大。“ 艳照门”事件直接波及的当事人不断增加，人们对其关注度也有增无减。人们的兴趣点从开始的对“艳照门” 的关注，转向涉及艺人的个人生活和精神层面。现在看来“ 艳照门”事件已经不再仅仅是一个娱乐界的新闻，同时也是必须直面的法律问题。请结合本事件，谈谈你对隐私权的理解。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2说理清楚，逻辑严谨，评议流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟考试 238 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 张某应对退伙之前顺通饭庄所欠债务承担责任，而对此后顺通饭庄所欠债务不再承担责任，故其辩称没有理由。【试题解析
15、】 张某虽于 2003 年底退伙，但他应对在此之前顺通饭庄所欠债务承担责任，对此之后顺通饭庄所欠债务不承担责任。合伙企业法第 54 条规定：“退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。”本案中，张某 2003 年底退伙时，顺通饭庄尚欠金星装修公司 4 万元债务未还，故张某对饭庄欠金星装修公司 4 万元债务应承担连带清偿责任，而对其退伙之后向王某借款 2 万元不再承担任何责任。2 【正确答案】 没有理由。张某的自行退伙是有效的，他只对退伙前的债务和亏损承担责任。【试题解析】 张某的自行退伙是有效的，他只对退伙前的债务和亏损承担责任，而对退伙后的债务和亏损不承担责任。合伙企业
16、法第 47 条规定：“合伙协议未约定合伙企业的经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。”可见，退伙是自愿的。本案中三人的合伙经营饭馆的协议中未约定经营期限，张某有权退伙，尽管其他两个合伙人不同意，但张某在 2003 年底提出退伙一个多月之后才提走出资退伙，且对合伙企业事务执行并未造成不利影响，魏、梁仍在继续经营饭庄，所以张某的退伙有效。但是张某抽走出资退伙，对退伙之前饭庄的亏损和债务应按合伙协议的约定承担，且对外承担连带责任。但对退伙之后的亏损和债务不负责任。3 【正确答案】 没有道理。王某并未成为合伙人之一，不应承担顺通饭庄的亏
17、损。【试题解析】 不能就王某借款给魏、梁二人并约定参与盈余分配一事，认定王与魏、梁之间为合伙关系，王某对饭店经营四川火锅的 1 万元亏损，无义务承担。合伙企业法第 2 条规定：“本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”可见，合伙要求合伙人共同出资、共同经营、共事利益、共担风险。只共同出资而不共负盈亏不是合伙。本案中，王某同意借款的条件是无论盈亏，魏、梁均要还本付息，王某对饭庄的经营只享盈利不担亏损，故王某与魏、梁之间只存在借款合同关系，不存在合伙关系。所以，对于饭店经营四川火锅
18、的亏损，王某没有义务承担。4 【正确答案】 被告是顺通饭庄。【试题解析】 民通意见第 45 条规定：“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人，应当办理书面手续。”另据民事诉讼法第 49 条及最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见(以下简称民诉意见)第 40 条之规定，依法登记领取营业执照的合伙组织可以作为诉
19、讼当事人。本案中张、魏、梁三人成立的合伙组织依法核准登记了“顺通饭庄”的字号，故应以顺通饭庄为被告。 5 【正确答案】 条件有二：原合伙协议有约定或经魏、梁二人同意； 吴某愿意成为合伙人。【试题解析】 合伙企业法第 51 条规定：“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格。合法继承人不愿意成为该合伙企业的合伙人的，合伙企业应退还其依法继承的财产份额。合法继承人为未成年人的，经其他合伙人一致同意，可以在其未成年时由监护人代行其权利。”可见，作为张某的合法继承人，吴
20、某成为合伙人包括两个条件：一是其他全体合伙人同意或合伙协议有事先约定；二是吴某本人愿意成为合伙人。6 【正确答案】 1吕某的行为与刘某的死亡之间不是必然因果关系，是偶然因果关系，不应承担刑事责任。2吕某在主观上没有罪过，既非故意，也非过失，是他不能预见的原因导致的，所以不承担刑事责任。3吕某认为自己的行为构成犯罪，是对刑法的认识错误，对其行为的定性不能以他的认识为准，应以刑法规定为准。4吕某的行为不构成犯罪，也就谈不上自首。5吕某醉酒后的行为并不影响其刑事责任，只是他的行为本身不构成犯罪，所以才不承担刑事责任。6吕某虽是限制刑事责任能力人，只要他的行为构成犯罪，他还是要承担刑事责任，但可以从轻
21、或减轻处罚。本案行为人的行为不构成犯罪，所以不存在刑事责任的问题。7 【正确答案】 甲成立盗窃罪。甲以非法占有的目的从乙的朋友轿车上盗窃了备用胎并用废旧 CD 机替换了高档进口音响设备。数额较大。符合盗窃罪的构成要件。虽然甲有破坏乙朋友汽车的客观行为，但是该种破坏行为仅是对后备车厢内的备用胎，以及车内的音响装置的盗窃，并不足以导致汽车发生颠覆的危险，乙的朋友事后发生车祸也并不是因为甲的盗窃行为所引起，故甲的行为并不成立破坏交通工具罪。仅成立盗窃罪。【知识模块】 危害公共安全罪8 【正确答案】 人民法院应裁定不予受理。因为张丽不是适格当事人。9 【正确答案】 赵某应当以李某、电子元件厂为共同被告
22、。因为个体工商户挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，个体工商户与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。10 【正确答案】 人民法院应当告知李某另行起诉。被告李某提起的诉讼，诉讼标的是李某与赵某之弟之间的债权债务关系，与本诉的诉讼标的没有牵连关系，不符合反诉的条件。11 【正确答案】 根据民诉证据规定第 27 条，如果李某能提出证据证明鉴定程序严重违法，人民法院应予准许。12 【正确答案】 赵某可以向市中级人民法院申请再审，市中院应当自收到再审申请书之日起 3 个月内审查，符合民事诉讼法第 179 条规定情形之一的，裁定再审，不符合的，裁定驳回申请。13 【正确答案】 是新证据。参见最高人
23、民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释第 10 条。14 【正确答案】 当事人在再审审理中经调解达成协议的，人民法院应当制作调解书。调解书经各方当事人签收后，即具有法律效力，原判决、裁定视为被撤销。参见最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释第 36 条。15 【正确答案】 1B 县和 D 县法院有管辖权。当事人双方约定了两个法院，管辖协议无效。本案为合同纠纷，属特殊地域管辖，由被告住所地或合同的履行地管辖。 2一审法院追加季某为被告是错误的，因为本案并不是必要共同诉讼；一审法院漏判当事人解除合同的请求是错误的，因为判决应针对当事人请求
24、作出。 3本案中，上诉人为铁成公司；被上诉人为大力公司；季某按原审诉讼地位列明。4二审法院对一审漏审的原告解除合同的请求进行判决是错误的。对这一请求二审法院应当根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，应当裁定撤销原判发回重审。 5大力公司可以向丁省高院申请再审。 6法院应当裁定再审，因当事人有新证据；法院应当就解除合同的请求进行调解，调解不成的，应当撤销一、二审判决，发回原审法院重审。【试题解析】 1本题考点是合同纠纷的管辖。本题牵涉到两个合同纠纷管辖规则，一个是协议管辖规则，另一个是合同纠纷管辖的通常规则。根据修改后的民事诉讼法第 34 条的规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协
25、议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案例中双方当事人约定了两个地点的法院进行管辖，虽有约定管辖之意，但是，该管辖协议是无效的，因此本案不能根据协议管辖规则确定管辖，只能根据合同纠纷通常的管辖规则确定管辖。根据民事诉讼法第 23 条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案例中的合同纠纷属于购销合同纠纷，购销合同纠纷的履行地确定有明确的司法解释。该司法解释是最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定。根据该司法解释，关于购
26、销合同履行地的确定应把握以下准则：(1)当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。(2)当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。(3)当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件管辖。本案例涉及到的是前两个准则，当事人双方先约定交货地点为C 县，后来又协商一致变更为丁省 D 县，
27、因此这起购销合同纠纷的履行地在 D 县，被告铁成公司的住所地在 B 县。因此，B 县和 D 县法院有管辖权。 2本题考点是当事人的确定与追加以及处分原则的内涵。一方面，要注意季某是铁成公司员工(季某是铁成公司业务代表)，根据民事诉讼法意见第 42 条的规定，法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。本题中季某的行为应由铁成公司承担责任，诉讼中应由铁成公司作为当事人，季某既非本案中的必要共同被告也非无独立请求权第三人，追加其为当事人是错误的；另一方面，根据民事诉讼法第 13 条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。处分原则的核
28、心内涵是：当事人提出诉讼请求是行使处分权最基本的表现形式，法官的判决不能超出当事人诉讼请求的范围也不能遗漏当事人的诉讼请求。这也被称为处分原则的约束性。本案例中，原告大力公司的诉讼请求是，要求铁成公司支付货款并请求解除合同。一审法院判决铁成公司向大力公司支付货款，遗漏了解除合同的请求，因此也是错误的。 3本题考点是二审中当事人地位的确定。二审中确定当事人的基本规则是：谁上诉就是上诉人，不上诉就是被上诉人。本案一审中实际上是将铁成公司和季某作为了必要共同被告，尽管这是错误的，在二审确定当事人时也只能”将错就错”地来确定当事人地位。根据民事诉讼法意见第 177 条的规定，必要共同诉讼人中的一人或者
29、部分人提出上诉的，按下列情况处理：(1)该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；(2)该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；(3)该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。本案中，铁成公司不服一审判决提起上诉，要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容，大力公司、季某均未上诉。可见，铁成公司对于一审判决中自己和大力公司的权利义务分担有意见而对
30、自己和季某之间的权利、义务分担没有意见。据此，本案中，上诉人为铁成公司；被上诉人为大力公司；季某按原审诉讼地位列明。 4本题考点是二审法院对漏判请求的处理方式。根据民事诉讼法意见第 182条的规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。本案二审阶段，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求被告支付货款并解除合同的诉讼请求。解除合同的诉讼请求是一审漏审的原告请求，二审法院直接作出判决是错误的。对这一请求二审法院应当根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，应当裁定撤销原判，发回重审。 5本题考点是当事
31、人可以向其申请再审的法院。根据民事诉讼法第 199 条的规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。本案经过二审法院的审判并且当事人已取得二审终审判决，且双方当事人都是公司，因此当事人申请再审要到二审法院的上一级法院也就是丁省高院申请再审。 6本题考点是裁定再审的条件与对二审案件的再审的判决方式。裁定再审有两方面的基本条件必须掌握，一方面，要在法定期间内提出，对此，修改后的民事诉讼法第 205 条规定：当事人申请再审，应当在判决、裁定
32、发生法律效力后 6 个月内提出；另一方面，要符合法定的再审事由，对此，民事诉讼法第 200 条规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：(1)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；(2)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；(3)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；(4)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；(5)对于案件审理需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；(6)原判决、裁定适用法律确有错误的；(7)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；(8)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当
33、诉讼的参加人，囚不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；(9)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；(10) 未经传票传唤，缺席判决的；(11) 原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；(12) 据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形；(13)审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊、枉法裁判行为的。本案中，二审判决送达后第 10 天，大力公司负责该业务的黎某在其手机中偶然发现，自己存有与季某关于 2000 吨煤炭验收、付款及剩余煤炭发运等事宜的谈话录音，明确记录了季某代表铁成公司负责此项煤炭买卖的有关情况，属于有新证据足以推翻原
34、判决的事由，完全符合法院应当裁定再审的申请时限的要求和再审事由的要求，因此，应当裁定再审。 对于二审案件的再审应该按照二审程序进行审理和判决，根据民事诉讼法意见第 182 条的规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。据此，再审法院应当就解除合同的请求进行调解，调解不成的，应当撤销一、二审判决，发回原审法院重审。 【知识模块】 民事诉讼法二、论述题16 【正确答案】 答题思路1法律中的价值冲突2作证中的价值冲突及应有选择3我国现状的原因及改善三、选答题17 【正确答案】 甲题范文：律师会见当事人
35、时，为了保障律师与当事人秘密交流的权利，执法人员只能在“看得见听不着” 的范围内对二者的交流进行监控，不能听取律师会见当事人时的谈话，这是国际通行的做法。而在我国以往的司法实践中，因侦查人员在场，律师与当事人交流的充分性就受到了影响。新修订的中华人民共和国律师法第 33 条明确规定了“律师会见不被监听” ，这一规定力图解决过去实践中存在的律师会见时由于侦查人员的在场而干预律师与当事人充分交流的弊端。这一规定也力图推动我国刑事司法实践与律师执业保障的国际准则进一步衔接，是颇值称道的。律师会见不被监听的规定，目前还没有专门的解释。既可以将其理解为不使用监听设备对律师会见当事人的过程进行秘密窃听，也
36、可以理解为不得对会见过程的谈话进行秘密的监控和听取。我认为，在我国司法实践中，律师会见犯罪嫌疑人由于侦查人员在场经常被限制谈案情、限制会见时间，犯罪嫌疑人与侦查人员的对立立场等因素导致律师与犯罪嫌疑人之间完全交流和沟通的受阻，这一词语当然不仅仅是禁止对律师会见当事人时的秘密窃听，更重要的是要求执法人员不得“监视、旁听”律师与当事人之间在会见时的谈话，这才是符合立法本意的。这一表述由于用语简洁而产生了明显的歧义，所以，我们还需要立法者对监听一词作出明确的界定。总之，新律师法“ 律师会见不被监听 ”的规定保障了律师与当事人之间秘密交流的特权，反映了立法的进步，推动了我国立法进程向更加完善的方向发展
37、。乙题范文：隐私，是自然人不愿他人知悉的个人秘密。隐私的范围包括隐私信息、隐私活动和隐私空间。受法律保护的隐私的具体范围，要受社会一般意识、民族意识和个人意识的影响。个人隐私对于每个人来说是至关重要的，对于个人隐私的保护意义重大。隐私权是自然人保守个人秘密的权利。在人类法治文明发展的今天，隐私权作为公民的基本权利，构成人格权的重要部分，也确立了法律对公民隐私保护的基本形式。隐私权作为种私权，是不应该有任何差别的。有人认为公民的知名度越大，他的隐私就应该越小，即透明度越高。我认为这种观点本身就是侵犯公民隐私权的表现。本案中拷贝“ 艳照” 的电脑维修人员和 “艳照”传播源头人员，将涉事照片传播出去
38、，对陈冠希以及女艺人负有侵犯隐私权的法律责任。应当说平衡隐私权与知情权二者的关系是很难的，从某种意义上说，现代人们的自由度越来越大，公众的知情权应当得到保障，这一点是无可厚非的，但这不意味着可以牺牲其他人的权利和利益。相反的，应当通过法律合理的规范，使每个人享有更多的实际权利，同时不影响他人权利的正常运行，只有这样才能保证每个人的正常生活，保证社会和谐的运转。作为娱乐圈的明星们，国家和社会对他们隐私权的保护力度不是很强，“ 艳照门 ”事件就是很好的例子。不能因为 “艳照门”中艺人的不雅行为而可以任意地揭露他们的隐私，或者是对他们进行言论上的诋毁。鉴于以上对隐私权问题的认识，结合我们国家提出的以人为本的发展方针，我认为保护隐私权应当从以下几个方面着手：第一，立法者确定隐私的真正界限，把应该公开的事情和隐私分清楚，为保护隐私提供法律依据。第二，司法部门要提高对隐私权的保护意识，要以事实为根据，以法律为准绳，惩处侵犯公民隐私权的违法行为，使公民能得到法律的保护。第三，新闻媒体要在人民群众中树立良好形象，不能迎合一些低俗思想，助长社会不正之风。第四，文艺界的艺人要以其文艺素养在群众中树立地位，不能以所谓的炒作来吸引大众的支持。第五，公民要提高对隐私权的保护意识，对侵犯隐私的违法犯罪行为要用法律的武器维护自己的合法权益。
