1、国家司法考试（卷四）模拟考试 254 及答案与解析一、分析题1 案情：姚某因在家中偷偷开设赌场，被李某告发，司法机关将姚某抓获归案。法院在 2005 年 5 月以赌博罪判处姚某有期徒刑 3 年，缓刑 3 年。姚某一直伺机报复李某。2006 年 8 月 12 日，姚某找到其在某射击场工作的表兄刘某，谎称准备和朋友上山去打猎，想借刘某的枪用。射击教练员刘某即将自己的射击教练枪借给姚某。但同时提出，若姚某免除刘某借其 3000 元的债务，就给姚某 10 发真子弹。姚某思考后答应，拿到枪后，将子弹上膛，准备去报复李某。在寻找李某的途中，姚某遇同学贾某。贾某问姚某：“急匆匆的去干啥?”姚某答道：“李某不
2、是东西，害得我被判 3 年，我找他算账去。”并掏出手枪晃了一下。贾某对李某也不满，就说李某正在家里养病。姚某遂赶往李某家，到李某家后，姚某踹开门，冲进李某的卧室，朝着床上睡觉的李某就打了一枪，结果将李某旁边也在休息的李妻打成重伤。姚某见到此情景后突生悔意，不再开枪，急忙抢救，李妻幸免于难。问题：试分析上述案件中行为人的刑事责任。2 案情：甲某和乙某系邻居，关系一般。2000 年 8 月，甲某想注册成立一家公司但资金不足，遂向乙某借款 6 万元，约定一年后归还。债务到期后，乙某再三向甲某要钱，而甲某因公司亏本无法归还，只好拖延搪塞，乙某非常生气。2001 年 11月 2 日，乙某来到甲某的公司某
3、市 A 区强行搬走公司许多贵重物品。事隔 5 天，乙某再次向甲某索债未果，便将甲某公司未售出的一批彩电提走，甲某未加阻拦，任其自便。2001 年 11 月 8 日，甲某带着某市 A 区公安分局一派出所民警丙某到乙某家中(住某市 B 区)将乙某拘留。11 月 9 日，A 区公安分局对乙某实施强制措施将其拘留。乙某不服拘留，于 2001 年 12 月 20 日向 B 区人民法院起诉 A 区公安分局。B 区人民法院经审查后即受理此案，并于次日将起诉状副本送达了 A 区公安分局，要求被告于 2002 年 1 月 6 日以前提出答辩状。2001 年 12 月 29 日，A 区公安分局两名领导到乙某家中，
4、对乙某就收容审查一事表示道歉，并同意赔偿经济损失一万元。乙某对公安局表示谅解，遂撤回起诉。问题：2 B 区人民法院有无管辖权?乙某能否向 A 区人民法院起诉 A 区公安分局，并说明理由。3 乙某能否在对 A 区公安分局提起行政诉讼的同时提起附带赔偿诉讼 ?如果能，是否必须在起诉时一并提出?如果不能，请说明理由。 4 如果乙某单独就损害赔偿提出要求，B 区人民法院应否受理?为什么? 5 B 区人民法院要求 A 区公安分局于 2002 年 1 月 6 日以前提出答辩状是否正确?为什么?6 B 区人民法院应否准许乙某撤回起诉? 7 本案如果进入审理，A 区公安分局所做拘留决定是否合法，举证责任应该由
5、哪一方来承担?B 区法院对该拘留决定应做出何种判决 ? 8 案情：杜成、张建因共同抢劫妇女高云被公安机关立案侦查。公安机关为调查取证，派一法医对高云进行身体检查，被高云以该法医为男性为由加以拒绝。公安机关随即对高云进行强行身体检查。公安机关在侦查终结后，认为本案的案件事实清楚，但是证据不是很充分，遂将案件交由检察院审查起诉并请求检察院对有关证据继续调查核实。检察院对本案进行审查后认为本案中张建的犯罪事实不清，决定对其自行侦查。经过 40 天的侦查，检察院决定将本案向人民法院提起公诉。一审法院对本案进行审理后，依法判决如下：杜成犯抢劫罪，判处有期徒刑 13 年，并处罚金 15 万元；张建犯抢劫罪
6、，判处有期徒刑 12 年，并处罚金 1 万元。一审宣判后，杜成向中级人民法院提出上诉，而张建明确表示不上诉。一审法院在判决书送达的第 6 天将张建交付监狱执行，而将与杜成有关的案卷材料移至中级人民法院。二审法院经过审理认为一审法院的审判组织的组成不合法，导致对杜成的量刑过重，遂直接改判为：杜成犯抢劫罪，判处有期徒刑 9 年，并处罚金 2 万元。问题：在本案中，检察院、人民法院及公安机关哪些做法是错误的? 9 案情：李某与王某系夫妻关系，于 1993 年以婚后积蓄购买桑塔纳轿车一辆，共同经营出租运营业务。1994 年 3 月 6 日，因家庭矛盾，双方发生纠纷，进行争吵。王某一气之下，将桑塔纳轿车
7、开走离家独居。4 月 1 日，王某与刘某联系，商量将桑塔纳轿车卖给刘某，双方商定价格为 12 万元，当天交付了轿车和全部购车款，一起去当地车辆管理部门办理轿车所有权转移手续。当工作人员询问王某的丈夫对卖车的意见时，王某谎称其丈夫长期在外工作，不管家事，遂办理了汽车买卖手续，将车籍转到刘某名下，10 日后，此事被李某发现，找刘某要车，被刘某拒绝。李某以王某为被告，刘某为第三人，向人民法院起诉，要求刘某返还财产。对本案有以下几种不同意见：第一种意见认为，夫妻双方共同购买一辆汽车，为共有财产。如果按份额分，每人各有一份，同时也享有一半的处分权。王某未经其丈夫的同意，擅自处分共有的汽车，侵害了李某的那
8、一半共有权，所以该汽车买卖关系一半有效一半无效，王某应给李某一半的车款，即可确认该汽车买卖关系有效。第二种意见认为，该桑塔纳汽车是夫妻共同共有的财产，在夫妻关系存续期间，不分份额，共同享有所有权。王某处分夫妻共同共有财产，未经其配偶同意，其行为无效，刘某不能取得该汽车的所有权。第三种意见认为，对共同共有的财产进行处分，应当由共同共有人一致进行，一方擅自处分，原则上应属无效；但是如果第三人是善意、有偿取得的，应当依照善意取得的原理，确认该买卖关系成立，保护善意第三人的合法利益。本案的第三人刘某对于买卖汽车是善意的，且交付了车款，取得了买卖的汽车，办理了车辆所有权转移手续，买卖关系成立，应认定买卖
9、关系有效。问题：这个案件应当如何定性?10 材料：据新华社 4 月 13 日电：2006 年 4 月，中共中央提出树立社会主义法治理念。这是以胡锦涛同志为总书记的党中央，从社会主义现代化建设事业全局出发，坚持以马克思主义法学理论为指导，在认真总结我国法治建设实践经验，借鉴世界法治文明成果的基础上，作出的一项重大决策。标志着我们党对建设中国特色社会主义法治国家的规律、中国共产党执政规律有了更加深刻的认识和把握。其基本内涵可以概括为依法治国、执政为民、公平正义、服务大局、党的领导等五个方面。法制日报2008 年 2 月 1 日报道：2007 年岁末，中共中央总书记胡锦涛在同全国政法工作会议代表、全
10、国大法官、大检察官座谈时指出，要始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上。这“三个至上” 所蕴含的精神，不仅体现了执政党以人为本、执政为民、全心全意为人民服务的基本理念，也体现了社会主义法治理念的深刻内涵，体现了建设社会主义法治国家必须坚持党的领导、人民当家做主、依法治国三者之间的有机统一。问题请根据以上材料，从法与政治和法的作用的角度简答对社会主义法治理念的认识。 答题要求：1观点正确，表述完整、准确；2不少于 400 字。二、论述题11 某地经工商登记新成立了一家名为“喜悦家庭”的商户。该商户的核准经营范围为娱乐服务，客户只需提供一男一女两张照片或一张合影照片，输入“高科技速配优生
11、自动成像系统” ，即可在 2 分钟内生成两人“ 结婚生子 ”后孩子 1 岁、10 岁及 20岁的彩色图像各一份。“ 喜悦家庭 ”开业后，不少热恋中的青年男女频频光顾，甚至有已经婚育的父母携子抱女前来“先睹” 孩子长到 10 岁、20 岁时的模样。在付出较高费用后，大都欢声笑语地离去。一些追星族也拿着心中偶像影星、歌星、球星的照片来到“ 喜悦家庭”，与自己的倩影一道输入 “系统”。看到与大明星“ 结合”所育“后代”的照片，追星族们甚是满意。更有好事媒体将此事连同多幅某人与明星“结合”的“后代”照片作为新闻报道、刊登，引发了不少议论，或褒或贬，或以为无所谓，且都能从法律上谈出一二三。请谈谈你对此事
12、的看法。1运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。三、选答题12 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：案情：2006 年 4 月 21 日，山西青年许霆利用位于广州黄埔大道西平云路 163 号广州市商业银行 ATM 机故障，进行恶意提款。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款 171 笔，合计 17.5 万元；郭安山则取款 1.8 万元。同年 11 月 7 日，郭安山
13、向公安机关投案自首并全额退还赃款 1.8 万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪。而潜逃 1 年的许霆，于 2007 年 5 月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。2007 年 11 月 6 日许霆经广州市中级人民法院审理后认为，被告许霆的行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，同时追缴被告人许霆的违法所得 17.5 万元归还广州市商业银行。2008 年 1 月 9 日广东省高级人民法院认为原一审判决事实不清、证据不足，撤销原一审判决，发回广州市中级人民法院重新审理该案。2008 年 2 月 22 日，“ 许霆案 ”在广州市中级人民院再次开庭审理。在开庭审理过
14、程中，控辩双方围绕是否构成犯罪展开了激烈的辩论，争论的焦点是实名取款是不是盗窃?ATM 机算不算金融机构?3 月 31 日下午广州市中级人民法院以盗窃罪判处许霆有期徒刑 5 年，罚金 2 万元，追讨其取发的 173826 元。此案在法庭之外引发了广泛的思考和争论。广东省委常委、常务副省长、省人大代表黄龙云指出，当前广东正处于社会转型期，社会结构、思想观念都存在很大变化。“许霆案”成为社会关注的焦点，折射出社会观念的巨大变化，代表着社会的价值取向，法院如何审判是对社会价值的一种引导。全国人大代表、最高人民法院副院长姜兴长说，“ 许霆案” 属于恶性取款，定罪判刑是应该的，但这是一个特殊的盗窃案件，
15、判处盗窃金融机构罪显然不合适，应该综合考虑法律效果和社会效果。同时姜兴长表示，最高人民法院将研究“许霆案” 暴露出的法律问题。请谈谈对此案例的看法。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。乙题：“在人类法律制度的发展史上，实体法和程序法原本不是合体并存的。不管是中国古代的法经、唐律，还是西方古罗马的十二铜表法、中世纪的加格林纳法典都是既有实体法的规定，也有程序法的内容。只不过是近代，随着人类法律关系的日益复杂，才产生了实体法和程序法分立的需要，并因之有了各国的刑法和刑事诉讼法、民法和民事诉讼法的
16、法典化实践。”“罗马十二铜表法 的次序为，第一表规定对当事人的传唤；第二表规定对证人的传唤以及缴纳诉讼保证金等事项；第三表规定债务人履行债务的方式。前三表的内容属于诉讼法，从第四表到第十表的内容才属于实体法。”作为一名法律工作者，请利用你掌握的法学理论及相关知识，谈谈对此事的看法。答题要求：1用相关的法学知识阐述你的观点和理由；2说理充分，逻辑严密，语言流畅，表达准确；3答题文体不限，字数不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟考试 254 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 (1)对姚某的处理：姚某犯有非法持有枪支罪、非法买卖弹药罪、故意杀人罪，应数罪并罚。姚某同意以免除债务换取子弹，
17、属于购买弹药的情形，故成立非法买卖弹药罪。姚某在缓刑期间犯有新罪，即非法持有枪支罪、非法买卖弹药罪、故意杀人罪，因此，撤销缓刑，连同赌博罪一起数罪并罚。姚某闯入李某家中，虽然成立非法入侵住宅罪，但其是为了报复李某的，因此，按照其实施的目的犯罪来处理。因此，存在牵连关系，成立牵连犯。对李妻的开枪行为，成立故意杀人罪。姚某朝李某开枪，主观上明知开枪射击他人的危害，因此，其行为构成故意杀人罪。但其射击不准，将李妻打成重伤，属于刑法上认识错误的打击错误。姚某在能够继续对李某开枪的情况下主动停止，成立犯罪中止。姚某在能够继续对李某开枪的情况下主动停止，属于“自动放弃重复性侵害行为” 的情形，符合犯罪中止
18、的特征，成立故意杀人罪的中止。(2)对刘某的处理：其属于配置枪支的人员，其出借枪支后，姚某用来杀人，造成严重后果，因此，刘某成立非法出借枪支罪。刘某以免除 3000 元债务作为条件，将 10 发子弹交给姚某，在数量上达到了犯罪程度，成立非法买卖弹药罪。需要注意的是，行为人以免除债务为条件提供 10发子弹，具有钱弹交易的性质，因此，属于非法买卖弹药行为。子弹数量为 10 发，符合最高人民法院于 2001 年 5 月 15 日发布的关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 1 条的规定，达到犯罪程度，成立非法买卖弹药罪。对刘某按照非法出借枪支罪、非法买卖
19、弹药罪予以数罪并罚。(3)对贾某追究故意杀人罪片面共犯的刑事责任，按照帮助犯从轻处罚。贾某为姚某指明李某所在地方，从而为姚某的杀人行为提供帮助，但该帮助并不是贾某和姚某双方协商的结果，而是贾某主动提供的，因此，贾某对姚某的杀人行为提供了姚某并不明知的帮助，这属于刑法上的片面共犯，而且是，片面帮助犯，应按照帮助犯单独对贾某做出处理。2 【正确答案】 B 区人民法院有管辖权。因为依照行政诉讼法第 18 条的规定，对限制人身自由的行政强制措施不服而提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。而 A 区和 B 区分别是 A 区公安局和乙某的所在地，故两区法院均对本案有管辖权。根据行政诉讼法第
20、20 条的规定，两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。因此，乙某能向 A 区人民法院提起行政诉讼。3 【正确答案】 乙某能在起诉时一并提起赔偿诉讼。该附带赔偿诉讼并非必须在起诉时提起，也可以在本案的诉讼过程中提起。4 【正确答案】 如果乙某单独就损害赔偿提出要求，B 区人民法院不应该受理。根据行政诉讼法的规定，单独就损害提出请求的，应该先由行政机关解决。对行政机关的处理不服的，可以向人民法院提起诉讼。因此乙某如单独提出赔偿请求应由 A 区公安分局先行处理。5 【正确答案】 B 区人民法院要求 A 区公安分局于 2002 年 1 月 6 日以前提出答辩状是错误的
21、。根据行政诉讼法第 43 条的规定，人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交做出具体行政行为的有关材料，并提交答辩状。因此，B 区人民法院应该要求A 区公安分局在收到起诉状副本十天后，即 2001 年 12 月 31 日前提交答辩状，其要求在十五日内提交答辩状是错误的。6 【正确答案】 应该准许乙某撤诉。乙某撤诉系出于自愿，是基于 A 区公安分局改变其违法具体行政行为的情形，没有违背社会公共利益，依法应当准许。7 【正确答案】 本案如果进入审理，拘留的合法性应该由 A 区公安分局证明。因为我国行政诉讼法第 32 条明确规定，被告对做
22、出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。B 区人民法院应当做出撤销判决。8 【正确答案】 检察院、人民法院及公安机关下列做法是错误的：1只有对拒绝检查的犯罪嫌疑人，必要时可以强制检查，对证人、被害人是不能强制检查的，因此不能强行检查高云的身体。2公安机关移送审查起诉的条件不充分。3对于补充侦查的案件，应当在 1 个月以内补充侦查完毕，但检察院侦查了 40天。410 日的上诉期没过，法院不得将张建交付执行。5一审法院应在收到上诉状 3 日内将案卷材料移送上一级人民法院。6共同犯罪案件只有部分被告人提出上诉的，第二审人民法院仍应当对全案进行审查，一并处理
23、，因此一审法院应将整个案卷材料移送，而不能只移送与杜成有关的案卷材料。7二审法院认为一审法院的审判组织不合法的，应当裁定撤销原判，发回重审，而不能直接改判。8二审法院加重对杜成的罚金刑，违反了上诉不加刑原则。【试题解析】 1刑事诉讼法第 105 条：为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查。犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。2刑事诉讼法第 129 条：公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。3
24、刑事诉讼法第 140 条：人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料。人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。对于补充侦查的案件，应当在 1 个月以内补充侦查完毕。补充侦查以 2 次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。4刑事诉讼法第 183 条：不服判决的上诉和抗诉的期限为 10 日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为 5 日，从接到判决书、裁定书的第 2 日起算。第 208 条：判决和裁定在发生法律效力后执行。下列判
25、决和裁定是发生法律效力的判决和裁定：(1)已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；(2)终审的判决和裁定；(3)最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。5刑事诉讼法第 184 条：被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人通过原审人民法院提出上诉的，原审人民法院应当在 3 日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在 3 日以内将上诉状交原审人民法院送交同级人民检察院和对方当事人。6刑事诉讼法第 186 条：第二审
26、人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用的法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。刑诉解释第 247 条：共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。7刑事诉讼法第 191 条：第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(1)违反本法有关公开审判的规定的；(2)违反回避制度的；(3)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；(4
27、)审判组织的组成不合法的；(5)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。8刑事诉讼法第 190 条：第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。9 【正确答案】 针对本案，比较以上三种意见，我们认为三种意见都是不妥当的。对于本案的不同意见，争议的焦点有三个：(1)李某和王某对于汽车是共同共有还是按份共有；(2)买卖合同是否成立生效；(3)刘某能否取得该汽车的所有权。我们可以分别探讨：(1)按份共有是指两个或两个以上的人对同一项财产按照份额享有所有权；共同共有是指两个或两个以上的人
28、基于共同关系，共同享有物的所有权。依据婚姻法的规定，夫妻在婚姻关系存续期间购买的桑塔纳汽车为共同共有财产。而共同共有是基于某种特定关系不确定份额的共有，在共有关系存续期间，共有人不能划分自己对财产的份额，也不能请求分割共有物。这是共同共有与按份共有的重大区别之所在，可见，第一种意见将该汽车作为按份共有财产，是不正确的。至于其因此而得出的买卖一半有效一。半无效，交付一半价款即可确定买卖有效，更是没有法律依据。(2)共同共有人平等地享有权利和承担义务，各共有人对于共有物平等地享有占有、使用、收益、处分权。依据民法通则及其意见的规定，共同共有关系存续期间，部分共有人未经其他共有人同意不得擅自处分共有
29、财产，否则一般认定为无效。但如果第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第-三人的合法利益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。这就牵涉到两个问题：买卖合同的效力以及善意取得制度。(3)买卖合同的效力：擅自处分共有财产的行为也属于无权处分行为，而无权处分行为的效力状态属于效力待定，如果出卖人事后取得处分权或者有权处分的人事后追认，则买卖合同可以为有效，如果事后没有取得处分权，有权处分的人也没有事后追认，则买卖合同为无效。本题中，共有人并没有事后追认行为，处分人也没有事后取得处分权，因此该买卖合同是无效的。(4)善意取得，亦称即时取得，是指无权处分他人财产的占有人，在不法将其占有的财
30、产转让给第三人以后，如果受让人在取得该财产时系出于善意，即依法取得该财产的所有权，原财产所有人不得要求受让人返还财产的制度。善意取得来自于交易(买卖合同 )，但是买卖合同因无权处分而无效的，并不影响善意取得制度的适用。善意取得制度的构成要件有：处分财产的出让人须是非所有权人或无转让权人。非所有权人就是对让与物不享有所有权的人。善意取得白勺让与人虽然是非所有权人，但他必须实际占有被让与的该动产。如果不占有该动产，他就不可能将其出让二。受让人须通过交换而实际占有已取得的财产。转移占有的财产须是法律允许流通的动产。受让人取得财产时须出于善意。善意就是不知情，即受让人在受让财产时不知让与人非财产所有人
31、或无转让权人。受让人取得财产须是通过等价交换的方式而取得。本题中，刘某作为善意第三人可以基于善意取得取得汽车的所有权。10 【正确答案】 1法和政治之间具有非常密切的关系(提出角度)。 法离不开政治，政治也离不开法。(核心内容)这就是为什么在社会主义法治理念中一方面要强调党的领导，执法为民，强调党的事业至上、人民利益至上，强调服务大局，另一方面，社会主义法治理念中又必须包含依法治国、公平正义的涵义和价值，必须强调宪法法律至上。(结合材料)这体现了建设社会主义法治国家必须坚持党的领导、人民当家作主、依法治国三者之间的有机统一；从法和政治的角度看，实际上是社会主义法治理念中的政治性、人民性和法律性
32、的统一。(提出认识) 2法的作用泛指法对社会产生的影响(提出角度)。 法不仅具有规范作用也具有社会作用，其社会作用是由法的本质和目的所决定，社会主义法是以工人阶级为领导的广大人民共同意志和根本利益的体现，具有维护社会秩序、推动社会进步的作用。(核心内容)这种作用的实现，离不开社会主义法治理念的五个方面，即依法治国、执政为民、公平正义、服务大局和党的领导。(结合材料)进一步说，社会主义法治理念对社会主义法的作用的发挥与实现具有重要意义。(提出认识) 【试题解析】 这个是一个限定性时政简答题，它的答题模式也是固定。先从一个角度人手，如题目中要求从法与政治的角度最先必须指出两者关系密切及其核心内容。
33、然后，指出两者的具体关系。最后，结合题目的材料，指出对社会主义法治理念的认识，指出其内在的核心要素。 另外要注意的是，本题目要求“观点正确”而不是“观点明确”，点出了简答题与论述题的不同。所谓“观点正确”，首先指的是政治正确，行文基调与中央文件理念保持一致；其次指的是理解正确，在表述的内容上与中央文件表述保持一致。作为简答题，本题还有特殊的要求，即“表述完整、准确”、这与论述题所要求的“论证充分，逻辑严谨，文字通顺”不同。如此一来，考生就必须使用教材上的或者中央文件、领导人讲话中的确定表述，而且表述要完整。如果从严把握试题要求的话本题的难度是非常之大的。 从司法部提供的答案来看，本题在并没有一
34、个现成的表述。即使考生把法理学的内容全部背下来，也写不出和司法部答案一模一样的内容。这和 2007 年的简答题在教材中有既定答案是很不相同的。所以，本题从论述题的角度去把握很简单，如果从简答题的角度去把握则会非常难。考虑到考生只能按照自己的理解借用法理学和中央文件的表述来行文，而不可能通过记忆写出标准答案，本题的评分势必不能严格按照简答题进行。 【知识模块】 法理学与社会主义法治理念二、论述题11 【正确答案】 1“ 喜悦家庭 ”商户的行为是以合法形式获取非法利益的商业行为。从形式上看，“ 喜悦家庭 ”的成立和其经营业务是合法的，比如，该商户经工商登记依法成立，并在核准的经营范围内开展业务，客
35、户也是凭自愿获得娱乐在表面上看来，这一切是如此理所应当，无可厚非。然而，在合法形式的掩盖下，在“喜悦家庭”提供的娱乐背后，真实存在的却是公民权利和社会公共利益的双重被践踏，社会公序良俗的肆意被违背。2从法理的角度分析，针对本事例，可以得出这样的结论：法是最低层次的道德。诚然，法与道德无论在社会学和法理学上都是两个不同的范畴，是社会调整的两种不同手段。然而法与道德自古就有着十分密切的关系，道德是法的精神支柱，法是道德的政治支柱，法是最低层次的道德。因此，守法是社会公德对公民提出的最基本要求。作为社会个体，“喜悦家庭” 商户在形式合法的前提下还应保证自身行为的道德性质，适应道德对法的本质要求。3从
36、民法的角度分析，“喜悦家庭” 提供娱乐的行为无形中侵犯了公民的人身权(精神性人格权) ，违背了民法的公序良俗原则和禁止权利滥用原则。公序良俗原则，是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。权利人行使权利超过正当界限，有损他人利益或社会利益的，为权利的滥用。我国宪法第 51 条明文规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。” 民法通则 第 7 条规定：“ 民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益” 结合案情， “喜悦家庭”用“高科技速配优生自动成像系统 ”帮客户建立“喜悦
37、家庭 ”，一方面侵犯了不知情的被选择建立“家庭”的一方当事人的精神人格权；另一方面，这种随意组建“家庭” 的活动侵犯了社会公共利益，违反了公序良俗。4本事例在一定程度上还折射出我国相对落后的社会治理方式：事后治理。我们总是习惯于当某一事态扩大到严重化的程度后才去治理整顿，而疏于未雨绸缪、防患于未然，与此相伴随的是法律制度缺少前瞻性和社会治理具有滞后性。综上所述，“ 喜悦家庭 ”商户的行为应引起社会足够的重视：他带给个人和社会的不仅仅是表面上的“ 安乐 ”，还有更深层次的社会隐患。提高公民法律意识，建设法治社会，共建文明家园，法律人士任重道远。三、选答题12 【正确答案】 甲题范文：我想从法与社
38、会的角度，谈谈对此案的看法。法与社会的一般关系是：(1)法以社会为基础，社会决定了法律的性质和功能，社会的发展决定了法律的变迁。社会的发展，社会观念的巨大变化，代表着社会的价值取向，引导着法的实施司法的方向。同时，“许霆案” 引起社会广泛关注，必将推动立法者对此案暴露出的法律本身存在的问题加以修复。(2)法律可以调整社会，因为法律调和社会利益冲突，确立和维护社会秩序。“许霆案” 从案发到判决，就是法的实施过程，是法调整社会利益冲突，维护社会秩序的体现。构建和谐社会，首先必须建立理性的法律，即在以人为本的科学发展观指导下建立起保障自由、平等、体现公平和正义以及保护人权等的法律，这是法治的根本目的
39、之所在，是法治的灵魂。程序内容完善是指法不溯及既往、法的明确性、公开性、法的普遍性(不得制定针对具体个人的立法)，不矛盾性 (法律不得相互矛盾)、法的可操作性、法的稳定性等。然而，法的作用具有有限性，主要体现为：(1)不是概括性的规范，不可能涵盖所有应当由法加以调整的方面。(2)法由人创制，会存在某种不合理、不科学之处。(3)法具有稳定性和保守性，落后于现实生活的变化。(4)法讲究程序规范，缺乏对社会事件及时处理。“许霆案” 就暴露出法律自身存在的一些问题和不足。为了实现法与社会的有效调整，一方面要完善法律，尽可能做到各种行为都有法可依；另一方面，必须使法律与其他资源分配系统进行配合。俗话说，
40、“徒法不足以自行”，就是在讲法的作用的局限性。由于法本身是会存有一些漏洞和空白，社会生活总存在一些法触及不到的领域，法作为一种社会规范必然要受到其他社会规范的制约，这就要将法律与道德、政策、人权等因素相结合，充分发挥对社会的调节作用。乙题范文：程序价值重要性之我见程序法和实体法两者在法律的进程中是相辅相成、互为促进豹，而且在一定程度上，程序法要重要于实体法，因为程序法所代表的程序价值是法律更加重视的价值。首先，我们之所以重视法律中的程序，是因为程序法的公正是法律公正的必要条件，它是维护社会正义的最后一道屏障；是体现社会正义的窗口。程序的存在，使得每个人都必须按程序办事，人的恣意行为得到了控制，
41、社会秩序得到了维护，这也是法律程序的基础价值。其次，公正法律程序能达到一定程度的形式合理性和形式正义。因为实质正义本身是一个很难界定的抽象范畴，由于社会价值观念的不断变迁，法律实施过程中存在的偶然性、巧合性和特殊性的事实和情况，所以使得真正的实体争议很难如期实现。而只要法律行为的程序具有正当性、合理性，行为的结果就应视为正当和合理，也就造就了一种为大众认可的形式正义。同时，公正法律程序保障了所有参加诉讼的人的权利，限制了国家权力的滥用。使得通过程序所得出的结果更加合理，更加能被当事人接受。再次，公正法律程序有助于提高效率和保障社会秩序。没有时间限度的正义保护是不必要的，也是不可能的。法律所保护
42、的永远只能是特定时间内的实体权利；法律也没有永远的责任，超过了一定的时间限度，责任也将消逝。如果为了保证个别正义的实现而不顾及为此付出的代价整个社会的稳定、秩序和安全，其实是对法的真正价值追求的背离。最后，公正法律程序的完善是依法治国的必然要求。法治的核心问题就是程序问题，程序可以为所有社会问题的解决提供正常、合理、有效率的渠道和途径，在现代法治国家电，一个程序制度化的体系已然形成，一个有组织、有秩序的法治社会，必定是一个具有各方面程序制度的社会或者是一个有足够程序和制度以处理人们内部以及外部关系的社会。程序体系的严密化可以促进法的发展，而随着程序化法律操作过程的展开，依法治国也更容易实现。综上所述，程序的存在，是注重过程价值，而不是结果价值，而这正是法能够最终维护社会正义、安定、秩序的原因，所以程序法的重要性要大于实体法的重要性。在建设社会主义法治国家的过程中，这同时也要求我们，要重视程序法的作用，不断对其进行完善。
