1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 153 及答案与解析一、分析题1 2006 年 1 月，A 公司、B 公司、C 公司作为发起人，募集设立了 M 股份公司，注册资本 l 000 万元。在创立大会上，经出席会议的认股人过半数通过，选举出了董事会成员五名(其中没有职工代表)和监事会成员五名(其中职工代表一名)。后经董事会选举， A 公司董事李某任 M 公司董事长兼任总经理，C 公司董事王某任 M公司副董事长兼任公司监事。M 公司的章程规定，董事的任期为一年，期满再选。M 公司长期租赁 S 公司在市郊的厂房用于生产经营，2006 年 3 月，双方约定 S公司以 100 万元的价格将厂房转让给 M 公司。
2、但传言该厂房会因城市规划而被拆迁，故双方约定，若厂房三年内被拆迁，合同解除。M 公司尚未支付 100 万元的转让金。2006 年 8 月，B 公司将其所持的 20 000 股 M 公司的股票交付转让给贺某。2006 年 10 月，董事长李某在任期后满前突然离开公司。由于与大股东长期不和，李某在离开时带走了 M 公司的营业执照、税务登记凭证、公章、合同章、财务章、人名章，造成公司无法经营。其他董事召集召开临时董事会，选举原副董事长王某为董事长，但是由于所有手续均在李某手中，M 公司无法到工商管理部门进行法定代表人的变更登记。C 公司对此心急如焚，多次书面与董事会、监事会交涉起诉李某，后者均表示无
3、奈。2006 年年底分红时，A 公司与 M 公司发生争议。A 公司怀疑 M 公司没有按照股东大会的决议比例，而是提高比例提取任意公积金，从而减少了分配给股东的盈利。故 A 公司要求 M 公司提供近期股东大会记录和近期董事会会议记录以及公司的财务报告。董事会商议后由董事长王某予以答复，A 公司作为公司发起人之一，至今未履行其出资义务，根据权利与义务一致的原则，其不得查看上述资料，也无权享有公司盈余分配请求权。董事会已经全票通过决议，在其制订的年度利润分配方案中，不将 A 公司列入名单。经查，A 公司未履行出资义务属实。2007 年 10月，M 公司终因管理混乱，严重资不抵债，股东大会决定解散公司
4、，并对公司财产予以清算。请根据以上案例，回答下列问题：1 M 公司设立之初的组织机构及人员安排是否符合公司法的规定?2 A 公司与 M 公司就可否查阅相关文件发生争议后，董事长王某的答复是否有理?如果 A 公司就其知情权提起诉讼，原、被告应分别是谁 ? 3 董事会全票通过决议，在其制订的年度利润分配方案中不将 A 公司列入名单。董事会的做法是否正确? 如果正确，请说明理由；如果错误，给股东造成损失的，A 公司的权利如何救济?4 B 公司将其股票转让给贺某是否合法?为什么?5 对于李某的行为，C 公司可否提起诉讼?若可以，其提起之诉的性质为何 ?贺某在 2006 年 10 月份可否提起诉讼?为什
5、么?6 M 公司实施破产清算时，S 公司是否可以申报债权? 为什么?若可以，清算组对该债权该如何处理? 7 案情：2005 年 1 月 15 日，某市公安局的执法人员到个体户刘利民的工厂进行检查，发现有多处不符合消防安全标准，如通道狭窄、消防器材上堆放货物等。对此，公安局消防安全处的工作人员作了消防安全检查记录，并提出“限 7 天改进，罚款人民币 5000 元” 的处理意见，刘利民当场签了字。工作人员当天扣留了刘利民的“消防安全合格许可证 ”。 1 月 17 日，消防安全处对刘利民做出了第 82 号行政处罚决定书，并于当天送达刘利民。刘在 1 月 18 日向市公安局消防安全处缴纳罚款5000
6、元。7 天后，消防安全处派人到刘利民的加工厂进行检查，仍认为不符合要求，消防安全合格许可证仍未发还给刘利民，要求刘利民两天内改进。1 月 25 日，消防安全处两次派人到刘利民的加工厂去检查时，发现刘利民的加工厂上锁，便派人通知刘利民第二天同去加工厂检查改进情况，刘以“没有时间” 拒绝前往。而且刘利民认为市公安局消防安全处的行政处罚对事实的认定不准确，处罚过重，扣留消防安全合格许可证没有法律依据，于是向市政府申请复议，要求撤销市公安局的行政处罚决定，退还罚款，赔偿因扣留消防安全合格许可证而造成的损失。但复议机关做出了维持原处罚决定的复议决定。问题：7 消防安全处有无行政处罚的主体资格?为什么?
7、8 刘利民对消防安全处的处罚行为不服时应向谁申请复议? 9 若刘利民提起诉讼，则应以谁为被告? 10 据查，扣留刘利民消防安全合格许可证的法律依据是该省人大常委会通过的一个立法文件，则该扣留行为是否合法?为什么? 11 如果公安局要吊销刘利民工厂的消防安全合格许可证，那么刘利民可否要求举行听证?为什么 ?12 案情：李某与王某系夫妻关系，于 1993 年以婚后积蓄购买桑塔纳轿车一辆，共同经营出租运营业务。1994 年 3 月 6 日，因家庭矛盾，双方发生纠纷，进行争吵。王某一气之下，将桑塔纳轿车开走离家独居。4 月 1 日，壬某与刘某联系，商量将桑塔纳轿车卖给刘某，双方商定价格为 12 万元，
8、当天交付了轿车和全部购车款，一起去当地车辆管理部门办理轿车所有权转移手续。当工作人员询问王某的丈夫对卖车的意见时，王某谎称其丈夫长期在外工作，不管家事，遂办理了汽车买卖手续，将车籍转到刘某名下，10 日后，此事被李某发现，找刘某要车，被刘某拒绝。李某以王某为被告，刘某为第三人，向人民法院起诉，要求刘某返还财产。对本案有以下几种不同意见：第一种意见认为，夫妻双方共同购买一辆汽车，为共有财产。如果按份额分，每人各有一份，同时也享有一半的处分权。王某未经其丈夫的同意，擅自处分共有的汽车，侵害了李某的那一半共有权，所以该汽车买卖关系一半有效一半无效，王某应给李某一半的车款，即可确认该汽车买卖关系有效。
9、第二种意见认为，该桑塔纳汽车是夫妻共同共有的财产，在夫妻关系存续期间，不分份额，共同享有所有权。王某处分夫妻共同共有财产，未经其配偶同意，其行为无效，刘某不能取得该汽车的所有权。第三种意见认为，对共同共有的财产进行处分，应当由共同共有人一致进行，一方擅自处分，原则上应属无效；但是如果第三人是善意、有偿取得的，应当依照善意取得的原则，确认该买卖关系成立，保护善意第三人的合法利益。本案的第三人刘某对于买卖汽车是善意的，且交付了车款，取得了买卖的汽车，办理了车辆所有权转移手续，买卖关系成立，应认定买卖关系有效。问题：这个案件应当如何定性? 13 甲向乙借款 500 万元，丙提供了保证担保，丁提供了抵
10、押担保。请根据民法原理、合同法、担保法回答下列问题：13 设甲、乙均为生产性企业，甲到期无力还款，丙应否承担保证责任?为什么?14 设甲、乙均为生产性企业，甲到期无力还款，丁应否承担保证责任?为什么?15 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，丙为某大学，因甲无力偿还，丙应否承担保证责任?16 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，丁为某村民小组，其以自己所有的耕地500 亩进行抵押担保。因甲到期无力还款，乙能否对丁所有的耕地行使抵押权?为什么?17 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，其还款期限为 1998 年 12 月 1 日。丙为某银行。现甲无力还款，乙要求甲还款未果，便于 1999 年 8 月
11、5 日要求丙承担保证责任，丙应否承担保证责任?为什么?18 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，其还款期限为 1998 年 12 月 1 日。期满，乙便将甲、丙作为共同被告要求还款，应否支持?为什么?19 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，乙将自己对甲的合同债权转让于戊，且通知了甲、丙、丁。因甲到期无力还款于戊，戊能否要求丙、丁承担保证责任?为什么?20 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，甲将自己对乙的合同债务转让于己，且取得了乙的同意，丙通知了丙、丁。到期，己无力偿还乙之债务，乙能否要求甲承担清偿责任? 能否要求丙、丁承担担保责任 ?为什么 ?21 设甲、乙之间的借款合同有效，甲、乙协商延长还
12、款期限 1 年，且通知了丙、丁，丙、丁未予答复。到期，因甲无力还款，乙可否要求丙、丁承担担保责任?为什么?22 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，甲到期无力还款，乙要求丙承担保证责任，丙主张物保优于人保，其主张是否符合法律规定?为什么?23 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，甲到期无力还款，丁设置抵押的房屋被洪水冲走，且未投保，丙承担保证责任后可以向谁主张追偿权?为什么?24 案情：王某与甲公司于 2004 年 2 月签订合同，约定王某以 40 万元向甲公司购买辆客车，合同签订之日起 1 个月内支付 30 万元，余款在 2006 年 2 月底前付清，并约定在王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司
13、。王某未经其妻同意，以自家住房(婚后购买，房产证登记所有人为王某)向乙银行抵押借款 30 万元，并办理了抵押登记。王某将 30 万元借款支付给甲公司后购回客车。王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收入的 5%提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。2005 年 6 月，该车营运途中和一货车相撞，车内乘客李某受重伤，经救治无效死亡。客车因严重受损被送往丁厂修理，需付费 3 万元。经有关部门认定，货车驾驶员唐某违章驾驶，应对该交通事故负全责。后王某以事故责任在货车方为由拒付修理费，丁厂则拒绝交车。2005 年 12 月，因王某借款到期未还，乙银行申请法院对该客车采取财产保全措施，并请求对王
14、某住房行使抵押权。问题：24 王某和张某之间是否成立合伙关系?为什么?25 乙银行能否对王某住房行使抵押权?为什么?26 丁厂拒绝交车是否合法?为什么?27 王某应否对李某的继承人承担支付赔偿金的责任?为什么?28 法院对客车采取财产保全措施是否合法?为什么?29 唐某应否承担刑事责任?为什么?二、论述题30 2004 年 3 月 18 日，最高人民法院、司法部联合发布了关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定(以下简称规定)，以期规范法官和律师的相互关系，在法官和律师之间构筑一条“隔离带” 。下面是该规定的全文：为了加强对法官和律师在诉讼活动中的职业纪律约束，规范法官和律师的相互关系
15、，维护司法公正，根据中华人民共和国法官法、中华人民共和国律师法等有关法律、法规，制定本规定。第一条 法官和律师在诉讼活动中应当忠实于宪法和法律，依法履行职责，共同维护法律尊严和司法权威。第二条 法官应当严格依法办案，不受当事人及其委托的律师利用各种关系、以不正当方式对案件审判进行的干涉或者施加的影响。律师在代理案件之前及其代理过程中，不得向当事人宣称自己与受理案件法院的法官具有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，并不得利用这种关系或者以法律禁止的其他形式干涉或者影响案件的审判。第三条 法官不得私自单方面会见当事人及其委托的律师。律师不得违反规定单方面会见法官。第四条 法官应当严格执行回避制度，如
16、果与本案当事人委托的律师有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，可能影响案件公正处理的，应当自行申请回避，是否回避由本院院长或者审判委员会决定。律师因法定事由或者根据相关规定不得担任诉讼代理人或者辩护人的，应当谢绝当事人的委托，或者解除委托代理合同。第五条 法官应当严格执行公开审判制度，依法告知当事人及其委托的律师本案审判的相关情况，但是不得泄露审判秘密。律师不得以各种非法手段打听案情，不得违法误导当事人的诉讼行为。第六条 法官不得为当事人推荐、介绍律师作为其代理人、辩护人，或者暗示更换承办律师，或者为律师介绍代理、辩护等法律服务业务，并且不得违反规定向当事人及其委托的律师提供咨询意见或者法律意见
17、。律师不得明示或者暗示法官为其介绍代理、辩护等法律服务业务。第七条 法官不得向当事人及其委托律师索取或者收取礼品、金钱、有价证券等；不得借婚丧喜庆事宜向律师索取或者收取礼品、礼金；不得接受当事人及其委托律师的宴请；不得要求或者接受当事人及其委托律师出资装修住宅、购买商品或者进行各种娱乐、旅游活动；不得要求当事人及其委托的律师报销任何费用；不得向当事人及其委托的律师借用交通工具、通讯工具或者其他物品。当事人委托的律师不得借法官或者其近亲属婚丧喜庆事宜馈赠礼品、金钱、有价证券等；不得向法官请客送礼、行贿或者指使、诱导当事人送礼、行贿；不得为法官装修住宅、购买商品或者出资邀请法官进行娱乐、旅游活动；
18、不得为法官报销任何费用；不得向法官出借交通工具、通讯工具或者其他物品。第八条 法官不得要求或者暗示律师向当事人索取财物或者其他利益。当事人委托的律师不得假借法官的名义或者以联络、酬谢法官为由，向当事人索取财物或者其他利益。第九条 法官应当严格遵守法律规定的审理期限，合理安排审判事务，遵守开庭时间。律师应当严格遵守法律规定的提交诉讼文书的期限及其他相关程序性规定，遵守开庭时间。法官和律师均不得借故延迟开庭。法官确有正当理由不能按期开庭，或者律师确有正当理由不能按期出庭的，人民法院应当在不影响案件审理期限的情况下，另行安排开庭时间，并及时通知当事人及其委托的律师。第十条 法官在庭审过程中，应当严格
19、按照法律规定的诉讼程序进行审判活动，尊重律师的执业权利，认真听取诉讼双方的意见。律师应当自觉遵守法庭规则，尊重法官权威，依法履行辩护、代理职责。第十一条 法官和律师在诉讼活动中应当严格遵守司法礼仪，保持良好的仪表，举止文明。第十二条 律师对于法官有违反本规定行为的，可以自行或者通过司法行政部门、律师协会向有关人民法院反映情况，或者署名举报，提出追究违纪法官党纪、政纪或者法律责任的意见。法官对于律师有违反本规定行为的，可以直接或者通过人民法院向有关司法行政部门、律师协会反映情况，或者提出给予行业处分、行政处罚直至追究法律责任的司法建议。第十三条 当事人、案外人发现法官或者律师有违反本规定行为的，
20、可以向有关人民法院、司法行政部门、纪检监察部门、律师协会反映情况或者署名举报。第十四条 人民法院、司法行政部门、律师协会对于法官、律师违反本规定的，应当视其情节，按照有关法律、法规或者规定给予处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第十五条 对法官和律师在案件执行过程中的纪律约束，按照本规定执行。对人民法院其他工作人员和律师辅助人员的纪律约束，参照本规定的有关内容执行。第十六条 本规定由最高人民法院、司法部负责解释。第十七条 本规定自公布之日起实施。试对上述规定的意义及其目的进行分析。 三、选答题31 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的
21、，仅对书写在前的进行评阅。1. 甲题：简述当代中国法治现代化的历史进程与特点，并阐释法在建设社会主义和谐社会中所起的作用。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600 字。 2. 乙题：案情：2006 年 10 月 29 日下午 5 时，被告人朱与任预谋后，窜至某小学门口，将学生于以代其父母来接其放学为由骗上出租车，拉至区乡一废弃房屋中，后打电话给于母亲称孩子在其手上，并索要现金 20 万元。二被告于次日被抓获。被告人朱、任 的行为均已构成绑架罪，应依法惩处。被告人朱聘请了徐 作为自己的辩护律师；任聘请了刘 、王作为自己的代理律师。以下是区人民法院制作的一审判决书：区人
22、民法院一审刑事判决书(2007)刑公初字第号公诉人县人民检察院。被告人朱，男， 18 岁，1988 年 8 月 9 日出生于省市，汉族，系 市第三十五中学学生，住市区 路院号。被告人任，女，17 岁，1989 年 9 月 22 日出生于省市，汉族，初中文化程度，捕前系省 市镇村农民，在市区工厂干临时工。法定代理人赵，男，1969 年 4 月 19 白出生，农民，住省市城关坝 号，系被告人任之姨父。辩护人徐， 律师事务所律师。辩护人刘、王 ，律师事务律师。区人民检察院以检刑诉 (2007)3 号起诉书指控被告人朱 、任犯绑架罪，于2007 年 1 月 14 日向本院提起公诉 本院受理后，依法组成
23、合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。区人民检察院 检察员指控：2006 年 10 月 29 日下午 5 时，被告人朱与任预谋后，窜至某小学门口，将学生于以代其父母接其放学为由骗上出租车，拉至区乡一废弃房屋中，后打电话给于母亲称孩子在其手上，并索要现金 20 万元。被告人朱、任的行为均已构成绑架罪，应依法惩处。被告人朱辩称：在钱还没有到手时，我由于害怕，就给他钱，让他坐车走了，没有继续绑架，我认为属于犯罪中止。任对上述事实无异议，无辩护意见。被告人朱 X 的辩护人辩称：本案宜区分主从关系，朱某不是主犯，也没有实施暴力、胁迫等伤害人质的行为，缺乏绑架罪的构成要件，应定为敲诈勒索罪；两被告人主
24、动放弃犯罪，属于犯罪中止，又系初犯，认罪态度好，应当减轻处罚。被告人任的辩护人辩称：本案定性不准，应定为敲诈勒索罪，任起次要作用，系从犯，犯罪时末满十八周岁，并且中止犯罪，应当减轻处罚。公诉人答辩认为：从本案被告人犯罪所侵犯的客体、实施对象等方面看，被告人的行为应构成绑架罪，而不是敲诈勒索罪；被告人已经实施了绑架行为，不存在中止犯罪。经审理查明：2006 年 10 月 29 日下午 5 时，被告人朱与任预谋后，窜至某小学门口，以代其父母接其放学为名，将小学生于骗上出租车，拉至区乡一废弃房屋中， 由任在此看守于。朱 坐车到 区邮局等处，先后三次打电话威胁于的母亲周 ，索要现金先后从二十万元降至十
25、万元，并指使周到商场巨幅广告牌下交线。当晚 9 时许，被告人朱在商场周围再次打电话催促周送钱时，有人上前搭话，朱因惧怕，遂慌忙坐出租车返回 X 乡废弃房屋内，把身上仅有的 20 元钱交给于，让于坐上出租车到一雕塑前等候其母亲。后与任逃离现场。两被告人于当夜被抓获。本院认为，被告人朱、陈 以勒索财物为目的，绑架他人，其行为均已构成绑架罪。公诉机关对被告人的指控成立。被告人朱在犯罪过程中起主要作用，系主犯，任犯罪时不满十。八周岁，犯罪过程中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人朱及辩护人关于两被告人系犯罪中止、不区分主从关系的辩护意见，于法无据，本院不予支持，其它辩护意见有理部分，予以采信。判决
26、如下：被告人朱犯绑架罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五千元。被告人任犯绑架罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三千元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人朱 X 的刑期自 2006 年 10 月 30 日起至 2016 年 10 月 29 日止；被告人任的刑期自 2006 年 10 月 30 日起至 2010 年 10 月 29 日止。)上述罚金于判决生效后五日内向本院缴纳。审判长：张人民陪审员：杨人民陪审员：黄二 00 七年二月十六日问题：请根据刑事判决书的法律规定和基本理论，从对法律文书规范化的角度，分析本刑事判决书存在哪些问题，并简要说明理由。国家司法
27、考试（卷四）模拟试卷 153 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 M 公司设立之初的组织机构及人员安排有不符合 公司法规定之处：(1)监事会成员中只有一名职工代表。公司法规定，股份有限公司监事会中的职工代表比例不得低于三分之一。(2)王某不能既担任 M 公司的董事又担任公司的监事。【试题解析】 公司法第 118 条规定：股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生董事、高级管理人员不得兼任监事。可见，M 公司的
28、监事会共由 5 名监事组成，其中的职工代表至少应该有两名。另外，王某作为公司的副董事长，必然是公司的董事，因此，其不得同时担任公司监事的职务。2 【正确答案】 A 公司与 M 公司就可否查阅相关文件发生争议后，董事长王某的答复并无道理。虽然 A 公司并未实际出资，但其名称已经记载于股东名册等相应的公司文件中，因此，A 公司是公司的股东，享有包括知情权在内的股东权利。A 公司可以以知情权受到侵害为由向法院提起诉讼，原告应是 A 公司，被告应是M 公司。【试题解析】 公司法第 98 条规定。股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告
29、，对公司的经营提出建议或者质询。可见，股东享有知情权。公司法第 94 条第 1 款规定，股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。可见，在股东没有向公司实际出资的情况下，应该要求其补缴并且承担相应的责任，而不是否定其股东资格。根据以上的分析，董事长王某的答复并没有法律上的依据，A 公司作为发起人，虽未出资，但其作为 M 公司的股东仍享有知情权。另外，虽然不得查阅公司相关文件的决定是由董事会做出，并由董事长王某答复的，但他们的行为是代表公司的行为，故 A 公司提起知情权受侵害之诉时，应该以 M 公司为被告。3 【正确答案】 董事会的做法于法无据。
30、根据公司法的规定，除非公司章程另有规定，股份有限公司应该按照股东持有的股份比例分配公司的利润。在本案例中，公司章程对此没有特殊说明。因此，董事会的决议违反了法律规定。董事会决议违反了法律规定，且损害了 A 公司的利益， A 公司可以在股东大会审议利润分配方案时提出异议，也可以直接向法院提起确认该决议无效之诉。【试题解析】 公司法第 167 条第 4 款规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配：股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。可见，董事会的关于利润分配的方案违反了公司法的规定。 另外，董事会只是制
31、定利润分配的方案，最终的批准权在股东大会手中，因此，A 公司可以在股东大会上提出异议。同时，根据同法第 22 条的规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效，因此，A 公司也可以直接提起确认无效之诉。 4 【正确答案】 B 公司可以将其股票转让给贺某，但 B 公司为 M 公司的发起人，其所持有的为记名股票，因此不能采用交付转让的方式。B 公司的股票转让，应该采取背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式。【试题解析】 公司法第 130 条第 2 款规定，公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记
32、名。同法第 140 条第 1 款规定，记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。可见，B 公司的股票不得交付转让。5 【正确答案】 对于李某的行为，C 公司可以提起股东代表诉讼。因为李某擅自携带公司重要文件离开公司的行为，给公司经营造成严重困难，给公司利益造成重大损害。C 公司虽然多次书面与董事会、监事会交涉起诉李某，但董事会、监事会均未起诉，因此其可以自己的名义起诉李某。贺某在 2006 年 10 月份不能提起股东代表诉讼，因为其连续持股没有达到 180 日。【试题解析】 公司法第 152 条规定，董事、高级管理人
33、员有本法第 150 条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续 180 日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第 150 条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起 30 日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉
34、讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。可见，李某的行为给公司利益造成重大损害。C 公司作为公司股东，虽然多次书面请求起诉季某，但董事会、监事会均未起诉，因此其可以自己的名义起诉李某。此外，最高人民法院关于适用 若干问题的规定(一)第 4 条规定，第 152 条规定的 180 日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间。贺某 2006 年 8 月成为 M 公司股东，到 10 月份其连续持股不足 180 日，因此不得提起股东代表诉讼。6 【正确答案】 M 公司实施破产清算时，S 公司可以申报债权。根据破产法的
35、相关规定，附条件债权的债权人可以申报债权。而 S 公司对 M 公司享有的 100 万元债权就属于附解除条件的，债权。对 S 公司申报的债权，清算组应该先将 100 万元的分配额提存，在最后的分配公告日，如果所涉厂房被拆迁，则 100 万元的提存额应该分给其他债权人；如果未被拆迁，应将 100 万元支付给 S 公司。【试题解析】 破产法第 47 条规定，附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。S 公司与 M 公司订立的合同为附解除条件的合同，故可以申报债权。同法第 117 条规定，对于附生效条件或者解除条件的债枚，管理人应当将其分配额提存。管理人依照前款规定提存的分配额，在最
36、后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人。可见，S 公司申报的债权应该按照上述程序加以处理。7 【正确答案】 行政法学上的行政主体，是指享有行政职权，能以自己名义行使国家行政职权，做出影响行政相对人权利义务的行政行为并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。本案中消防安全处作为市公安局的一个下属机构，是不享有以自己的名义对外实施行政活动的职权的，因而不是行政主体，其应以市公安局的名义对外做出行政处罚决定。8 【正确答案】 既然消防安全处不具独立的行政主体资格，其做出的行政处罚决定应视为市公安局的行政
37、行为。对该行政行为不服，依行政复议法第 12 条之规定，可向市公安局的同级人民政府即市政府或市公安局的上级主管机关申请行政复议。9 【正确答案】 基于同样的道理，对该行政处罚行为不服而提起的行政诉讼，也应以市公安局为被告。10 【正确答案】 合法。因为地方性法规可以设定扣留消防安全合格许可证的行政处罚措施。【试题解析】 依行政处罚法第 11 条第 1 款规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。因此，省人大常委会通过的地方性法规对扣留卫生许可证这一行政处罚措施具有设定权。应当注意，扣留许可证与吊销许可证是两码事。11 【正确答案】 可以要求举行听证。依行政处罚法第
38、 42 条：行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。依此，相对人可以要求听证。12 【正确答案】 针对本案，比较以上三种意见，我们认为三种意见都是不妥当的。对于本案的不同意见，争议的焦点有：(1) 李某和王某对于汽车是共同共有还是按份共有；(2) 买卖合同是否成立生效；(3) 刘某能否取得该汽车的所有权。我们可以分别探讨。(1) 按份共有是指两个或两个以上的人对同一项财产按照份额享有所有权；共同共有是指两个或两个以上的人基于共同关系，共同享有一物
39、的所有权。依据婚姻法的规定，夫妻在婚姻关系存续期间购买的桑塔纳汽车为共同共有财产。而共同共有是基于某种特定关系不确定份额的共有，在共有关系存续期间，共有人不能划分自己对财产的份额，也不能请求分割共有物。这是共同共有与按份共有的重大区别之所在。可见，第一种意见将该汽车作为按份共有财产，是不正确的。至于其因此而得出的买卖一半有效一半无效，交付一半价款，即可确定买卖有效，更是没有法律依据。(2) 共同共有人平等地享有权利和承担义务，各共有人对于共有物平等地享有占有、使用、收益、处分权。依据民法通则及其意见的规定，共同共有关系存续期间，部分共有人未经其他共有人同意不得擅自处分共有财产，否则一般认定为无
40、效，但如果第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法利益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿，这就牵涉到两个问题：买卖合同的效力以及善意取得制度。(3) 买卖合同的效力：擅自处分共有财产的行为也属于无权处分行为，而无权处分行为的效力状态属于效力待定，如果出卖人事后取得处分权或者有权处分的人事后追认，则买卖合同可以为有效，如果事后没有取得处分权，有权处分的人也没有事后追认，则买卖合同为无效。但是本题中，共有人并没有事后追认行为，处分人也没有事后取得处分权，因此该买卖合同是无效的。(4) 善意取得制度：亦称即时取得制度，是指无权处分他人财产的占有人，在不法将其占有的财产转让给
41、第三人以后，如果受让人在取得该财产时系出于善意，即依法取得该财产的所有权，原财产所有人不得要求受让人返还财产的制度。注意善意取得来自于交易(买卖合同)，但是买卖合同因无权处分而无效的，并不影响善意取得制度的适用。善意取得制度的构成要件有： 处分财产的出让人须是非所有权人或无转让权人。非所有权人就是对让与物不享有所有权的人。作为善意取得的让与人虽然是非所有权人，但他必须实际占有被让与的该动产。如果不占有该动产，他就不可能将其出让。 受让人须通过交换而实际占有已取得的财产。 转移占有的财产须是法律允许流通的动产。 受让人取得财产时须出于善意。善意就是不知情，即受让人在受让财产时不知让与人为非财产所
42、有人或无转让权人。 受让人取得财产须是通过等价交换的方式而取得。本题中，刘某作为善意第三人可以基于善意取得取得汽车的所有权。13 【正确答案】 不承担保证责任。因为甲、乙均为生产性企业，他们之间所订立的借款合同为无效合同。根据主合同无效，从合同无效的原理，借款合同无效，则保证合同无效。14 【正确答案】 应承担民事责任。因为，因主合同无效导致担保合同无效的，担保人有过错的，担保人应承担民事责任。但担保人所应承担的民事责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。15 【正确答案】 丙不承担民事责任。因为，丙不具备作为担保人的资格，依照担保法规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体
43、不得为保证人。16 【正确答案】 不能对耕地行使抵押权。因为，担保法规定，耕地不得设定抵押，所设抵押无效。17 【正确答案】 丙不应当承担保证责任。因为，丙为乙所设定的保证为连带责任保证，依担保法规定，对保证责任方式没有约定的，推定为连带责任保证。在连带责任保证中，当事人未约定保证期限的，债权人有权自主债务期届满之日起 6 个月内要求保证人承担保证责任，在该期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除责任。18 【正确答案】 应当支持。因为，丙所为保证为连带责任保证，债权人可将债务人和保证人作为共同被告起诉，要求他们承担连带责任。19 【正确答案】 可以。因为，在债权让与的情况下，保证
44、债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。故戊可以要求并承担保证责任。在债权转让的情况下，主权利转移，从权利转移，抵押权为从权利，故戊可向丁主张抵押权。20 【正确答案】 不能要求甲承担清偿责任。因为，在债务转移的情况下，原债务人脱离了债的关系，原债务人不对新债务人的清偿能力负保证义务。不能要求丙承担保证责任，因为，债务转移应取得保证人的书面同意，否则保证人不承担保证责任。能对丁行使抵押权，因为，除有相反约定外，抵押权不受债务转移的影响。21 【正确答案】 丙不承担保证责任，因为债权人与债务人对主合同期限进行变更，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定或法律规定的期间。
45、乙、丙未约定保证期间，保证期间为 6 个月，债权人、债务人延长还款期限 1 年，已经超过了 6个月的保证期间，保证人不承担保证责任。丁仍应承担担保责任，因为，抵押权是为主债权而设定的，只有主债权消灭，抵押权才消灭，即使主债权已过诉讼时效，在超过诉讼时效期限的 2 年内，抵押权人仍然可以行使抵押权。22 【正确答案】 不符合法律规定。因为在第三人提供物保的情况下，物保人和保证人不存在先后清偿债务的问题，债权人可以向物保人或保证人请求清偿。只有在债务人提供物保的情况下，才存在物保先于人保的问题。23 【正确答案】 向甲主张。因为，保证人承担保证责任后，取得对债务人的追偿权。不能要求丁承担其应当承担
46、的份额，因为，抵押物灭失，抵押权消灭，丁不为抵押人。24 【正确答案】 不成立合伙关系，因王某聘请张某属于雇佣关系，王某既未出资，也不承担风险，不符合合伙关系的特征。【试题解析】 民法通则第 30 条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。也就是所个人合伙中强调的是合伙人必须共同出资，共同经营，共享收益，共担风险。本题中张某不出资，也不承担经营风险，不符合合伙人的条件。因此张某和王某之间不成立合伙关系，双方只能属于雇佣关系。25 【正确答案】 不能，因为该住房属于王某夫妻共同财产，未经共有权人其妻的同意进行抵押，该抵押无效。【试题解析】 本题中王
47、某的住房是婚后购买，属于夫妻关系存续期间取得的财产，属于夫妻共有财产，且此种共有的性质属于共同共有。根据担保法解释第 54条的规定，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。本题中王某未经共同共有人同意而设定抵押，抵押应该无效。26 【正确答案】 合法，因为丁厂作为承揽人可行使留置权或同时履行抗辩权。【试题解析】 合同法第 251 条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试
48、、检验等工作。本题中丁厂负责王某车辆的修理工作，与王某形成加工承揽合同。根据担保法第 84 条的规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。因此，王某不给付修理费的债务的，丁厂依法对客车享有留置权。另外根据合同法第 66 条的规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。此条规定的是同时履行抗辩权。本题中丁厂和王某之间的给付修理费之债和交还车辆之债没有先后履行顺序，如果王某不履行债务的，丁厂可以依法行使同时履行抗辩权，拒绝交付车辆。27 【正确答
49、案】 应当，因为王某与李某之间成立运输合同关系，王某应承担违约责任或侵权责任，对李某的赔偿实行无过错责任原则。【试题解析】 根据合同法第 290 条和 302 条的规定，承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。本题中李某的伤亡不是因为自身原因造成的，那么王某没有将李某安全运输到约定地点即属于违约，就应当承担违约责任。违约责任的产生不以存在过错为前提，实行的是无过错责任原则。合同法第 122 条还规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。因此，本题中李某还可以依照其他法律
