1、国家司法考试卷三（民法）历年真题试卷汇编 21 及答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 甲公司委托乙公司开发一种浓缩茶汁的技术秘密成果，未约定成果使用权、转让权以及利益分配办法。甲公司按约定支付了研究开发费用。乙公司按约定时间开发出该技术秘密成果后，在没有向甲公司交付之前，将其转让给丙公司。下列哪种说法是正确的?(2006 年卷三第 16 题)（A）该技术秘密成果的使用权只能属于甲公司（B）该技术秘密成果的转让权只能属于乙公司（C）甲公司和乙公司均有该技术秘密成果的使用权和转让权（D）乙公司与丙公司的转让合同无效2 甲公
2、司与乙公司签订一份技术开发合同未约定技术秘密成果的归属。甲公司按约支付了研究开发经费和报酬后，乙公司交付了全部技术成果资料。后甲公司在未告知乙公司的情况下，以普通使用许可的方式许可丙公司使用该技术乙公司在未告知甲公司的情况下，以独占使用许可的方式许可丁公司使用该技术。下列哪一说法是正确的?(2011 年卷三第 15 题)（A）该技术成果的使用权仅属于甲公司（B）该技术成果的转让权仅属于乙公司（C）甲公司与丙公司签订的许可使用合同无效（D）乙公司与丁公司签订的许可使用合同无效3 甲公司向乙公司转让了一项技术秘密。技术转让合同履行完毕后，经查该技术秘密是甲公司通过不正当手段从丙公司获得的，但乙公司
3、对此并不知情且支付了合理对价。下列哪一表述是正确的?(2013 年卷三第 16 题)（A）技术转让合同有效，但甲公司应向丙公司承担侵权责任（B）技术转让合同无效，甲公司和乙公司应向丙公司承担连带责任（C）乙公司可在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应向丙公司支付合理的使用费（D）乙公司有权要求甲公司返还其支付的对价，但不能要求甲公司赔偿其因此受到的损失4 甲公司与乙公司签订一份专利实施许可合同，约定乙公司在专利有效期限内独占实施甲公司的专利技术，并特别约定乙公司不得擅自改进该专利技术。后乙公司根据消费者的反馈意见，在未经甲公司许可的情形下对专利技术做了改进并对改进技术采取了保密措施。下列哪
4、一说法是正确的?(2012 年卷三第 16 题)（A）甲公司有权自己实施该专利技术（B）甲公司无权要求分享改进技术（C）乙公司改进技术侵犯了甲公司的专利权（D）乙公司改进技术属于违约行为5 甲忘带家门钥匙，邻居乙建议甲从自家阳台攀爬到甲家，并提供绳索以备不测，丙、丁在场协助固定绳索。甲在攀越时绳索断裂，从三楼坠地致重伤。各方当事人就赔偿事宜未达成一致，甲诉至法院。下列哪种说法是正确的?(2006 年卷三第 11题)（A）法院可以酌情让乙承担部分赔偿责任（B）损害后果应由甲自行承担（C）应由乙承担主要责任丙、丁承担补充责任（D）应由乙、丙、丁承担连带赔偿责任6 兹有四个事例：张某驾车违章发生交通
5、事故致搭车的李某残疾； 唐某参加王某组织的自助登山活动因雪崩死亡；吴某与人打赌举重物因用力过猛致残；何某心情不好邀好友郑某喝酒，郑某畅饮后驾车撞树致死。根据公平正义的法治理念和民法有关规定，下列哪一观点可以成立?(2013 年卷三第 1 题)（A）张某与李某未形成民事法律关系合意如让张某承担赔偿责任，是惩善扬恶，显属不当（B） 唐某应自担风险，如让王某承担赔偿责任，有违公平（C） 吴桌有完整意思能力其自担损失，是非清楚（D）何某虽有召集但未劝酒，无需承担责任方能兼顾法理与情理7 甲晚 10 点 30 分酒后驾车回家，车速每小时 80 公里，该路段限速 60 公里。为躲避乙逆向行驶的摩托车，将行
6、人丙撞伤，丙因住院治疗花去 10 万元。关于丙的损害责任承担，下列哪一说法是正确的?(2010 年卷三第 20 题)（A）甲应承担全部责任（B）乙应承担全部责任（C）甲、乙应承担按份责任（D）甲、乙应承担连带责任8 甲搬家公司指派员工郭某为徐桌搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。搬家途中，闪郭某忘记拴上车厢挡扳，蒙某从车上坠地受伤。下列哪一选项是正确的?(2007 年卷三第 20 题)（A）应由郭某承担赔偿责任（B）应由甲公司承担赔偿责任（C）应由甲公司与郭某承担连带责任（D）应由甲公司与徐某承担连带责任9 甲在乙承包的水库游泳，乙的雇工丙、丁误以为甲在偷鱼苗将甲打伤。下列哪一说法是正确的
7、?(2009 年卷三第 22 题)（A）乙、丙、丁应承担连带责任（B）丙、丁应先赔偿甲的损失，再向乙追偿（C）只能由丙、丁承担连带责任（D）只能由乙承担赔偿责任10 甲聘请乙负责照看小孩，丙聘请丁做家务。甲和丙为邻居，乙和丁为好友。一日，甲突生急病昏迷不醒，乙联系不上甲的亲属，急将甲送往医院，并将甲的小孩委托给丁临时照看。丁疏于照看，致甲的小孩在玩耍中受伤。下列哪一说法是正确的?(2012 年卷三第 21 题)（A）乙将甲送往医院的行为属于无因管理（B）丁照看小孩的行为属于无因管理，不构成侵权行为（C）丙应当承担甲小孩的医疗费（D）乙和丁对甲小孩的医疗费承担连带责任11 甲在某酒店就餐，邻座乙
8、、丙因喝酒发生争吵，继而动手打斗，酒店保安见状未出面制止。乙拿起酒瓶向丙砸去，丙躲闪，结果甲头部被砸伤。甲的医疗费应当由谁承担?(2006 年卷三第 14 题)（A）由乙承担，酒店无责任（B）由酒店承担，但酒店可向乙追偿（C）由乙承担，酒店承担补充赔偿责任（D）由乙和酒店承担连带赔偿责任12 甲、乙是同事，因工作争执甲对乙不满，写了一份丑化乙的短文发布在丙网站。乙发现后要求丙删除，丙不予理会致使乙遭受的损害扩大。关于扩大损害部分的责任承担，下列哪一说法是正确的?(2010 年卷三第 23 题)（A）甲承担全部责任（B）丙承担全部责任（C）甲和丙承担连带责任（D）甲和丙承担按份责任13 某小学组
9、织春游队伍行进中某班班主任张某和其他教师闲谈，未跟进照顾本班学生。该班学生李某私自离队购买食物，与小贩刘某发生争执被打伤。对李某的人身损害，下列哪一说法是正确的?(2009 年卷三第 23 题)（A）刘桌应承担赔偿责任（B）某小学应承担赔偿责任（C）某小学应与刘某承担连带赔偿责任（D）刘某应承担赔偿责任，桌小学应承担相应的补充赔偿责任14 大学生甲在寝室复习功课，隔壁寝室的学生乙、丙到甲寝室强烈要求甲打开电视观看足球比赛，甲只好照办。由于质量问题，电视机突然爆炸，甲乙丙三人均受重伤。关于三人遭受的损害，下列哪一选项是正确的?(2010 年卷三第 21 题)（A）甲可要求电视机的销售者承担赔偿责
10、任（B）甲可要求乙、丙承担损害赔偿责任（C）乙、丙无权要求电视机的销售者承担赔偿责任（D）乙、丙有权要求甲承担损害赔偿责任二、多项选择题每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分 51-90 题，每题 2 分，共 80 分。15 甲研究所与刘某签订了一份技术开发合同，约定由刘某为甲研究所开发一套软件。3 个月后刘某按约定交付了技术成果，甲研究所未按约定支付报酬。由于没有约定技术成果的归属，双方发生争执。下列哪些选项是正确的?(2008 年卷三第62 题)（A）申请专利的权利属于刘某但刘某无权获得报酬（B）申请专利的权利属于刘某，且刘某有权获得约定的报酬（C）如果刘某转
11、让专利申请权，甲研究所享有以同等条件优先受让的权利（D）如果刘某取得专利权，甲研究所可以免费实施该专利16 甲乙丙三人合作开发一项技术，合同中未约定权利归属。该项技术开发完成后。甲、丙想要申请专利，而乙主张通过商业秘密来保护。对此。下列哪些选项是错误的?(2010 年卷三第 62 题)（A）甲、丙不得申请专利（B）甲、丙可申请专利，申请批准后专利权归甲、乙、丙共有（C）甲、丙可申请专利，申请批准后专利权归甲、丙所有，乙有免费实施的权利（D）甲、丙不得申请专利，但乙应向甲、丙支付补偿费17 甲公司于 2001 年 5 月 10 日申请一项汽车轮胎的实用新型的专利，2007 年 6 月1 日获得专
12、利权，2008 年 5 月 10 日与乙公司签订一份专利独占实施许可合同。下列哪些选项是正确的?(2008 年卷三第 67 题)（A）该合同属于技术转让合同（B）该合同的有效期不得超过 10 年（C）乙公司不得许可第三人实施该专利技术（D）乙公司经甲公司授权可以自己的名义起诉侵犯该专利技术的人18 甲公司非法窃取竞争对手乙公司最新开发的一项技术秘密成果，与丙公司签订转让合同约定丙公司向甲公司支付一笔转让费后拥有并使用该技术秘密。乙公司得知后，主张甲丙间的合同无效，并要求赔偿损失。下列哪些说法是正确的?(2009年卷三第 62 题)（A）如丙公司不知道或不应当知道甲公司窃取技术秘密的事实，则甲丙
13、间的合同有效（B）如丙公司为善意，有权继续使用该技术秘密，乙公司不得要求丙公司支付费用，只能要求甲公司承担责任（C）如丙公司明知甲公司窃取技术秘密的事实仍与其订立合同不得继续使用该技术秘密，并应当与甲公司承担连带赔偿责任（D）不论丙公司取得该技术秘密权时是否为善意，该技术转让合同均无效19 育才中学委托利达服装厂加工 500 套校服，约定材料由服装厂采购，学校提供样品，取货时付款。为赶时间，利达服装厂私自委托恒发服装厂加工 100 套。育才中学按时前来取货发现恒发服装厂加工的 100 套校服不符合样品要求遂拒绝付款。利达服装厂则拒绝交货。下列哪些说法是正确的?(2006 年卷三第 53 题)（
14、A）育才中学可以利达服装厂擅自外包为由解除合同（B）如育才中学不支付酬金，利达服装厂可拒绝交付校服（C）如育才中学不支付酬金，利达服装厂可对样品行使留置权（D）育才中学有权要求恒发服装厂承担违约责任20 甲大学与乙公司签订建设工程施工合同，由乙为甲承建新教学楼。经甲同意，乙将主体结构的施工分包给丙公司。后整个教学楼工程验收合格，甲向乙支付了部分工程款，乙未向丙支付工程款。下列哪些表述是错误的?(2006 年卷三第 62 题)（A）乙、丙之间分包合同有效（B）甲可以撤销与乙之间的建设工程施工合同（C）丙可以乙为被告诉请支付工程款（D）丙可以甲为被告诉请支付工程款，但法院应当追加乙为第三人21 甲
15、公司将一工程发包给乙建筑公司，经甲公司同意，乙公司将部分非主体工程分包给丙建筑公司，丙公司又将其中一部分分包给丁建筑公司。后丁公司因工作失误致使工程不合格，甲公司欲索赔。对此，下列哪些说法是正确的?(2010 年卷三第 59 题)（A）上述工程承包合同均无效（B）丙公司在向乙公司赔偿损失后，有权向丁公司追偿（C）甲公司有权要求丁公司承担民事责任（D）法院可收缴丙公司由于分包已经取得的非法所得22 甲公司将建筑工程发包给乙公司乙公司将其转包给丙公司，丙公司将部分工程包给由 1：1 个农民工组成的施工队。施工期间，丙公司拖欠施工队工程款达500 万元之多，农民工因此踏上维权之路。丙公司以乙公司拖欠
16、其工程款 800 万元为由、乙公司以甲公司拖欠其工程款 1000 万元为由均拒付欠款。施工队将甲公司诉至法院，要求甲公司支付 500 万元。根据社会主义法治理念，关于本案的处理，下列哪些说法是正确的?(2011 年卷三第 51 题)（A）法院应驳回施工队的诉讼请求，因甲公司与施工队无合同关系。法院不应以破坏合同相对性为代价，片面实现社会效果（B）法院应支持施工队的诉讼请求。法院不能简单以坚持合同的相对性为由否定甲公司的责任从而造成农民工不断申诉，案结事不了（C）法院应当追加乙公司和丙公司为表案当事人。法院一并解决乙公司和丙公司的欠款纠纷以避免机械执法就案办案（D）法院可以追加乙公司和丙公司为本
17、案当事人。法院加强保护农民工权益的力度，有利于推进法律效果和社会效果的有机统一23 甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，将工程发包给乙公司施工约定乙公司垫资 1000 万元。未约定垫资利息。甲公司、乙公司经备案的中标合同中工程造价为 1 亿元，但双方私下约定的工程造价为 8000 万元，均未约定工程价款的支付时间。7 月 1 日乙公司将经竣工验收合格的建设工程实际交付给甲公司，甲公司一直拖欠工程款。关于乙公司下列哪些表述是正确的?(2012 年卷三第 61 题)（A）1000 万元垫资应按工程欠款处理（B）有权要求甲公司支付 1000 万元垫资自 7 月 1 日起的利息（C）有权要求甲公司支付
18、 1 亿元（D）有权要求甲公司支付 1 亿元自 7 月 1 日起的利息24 关于保管合同和仓储合同，下列哪些说法是错误的?(2010 年卷三第 61 题)（A）二寺都是有偿合同（B）二者都是实践性合同（C）寄存人和存货人均有权随时提取保管物或仓储物而无须承担责任（D）因保管人保管不善造成保管物或仓储物毁损、灭失的保管人承担严格责任25 甲将 10 吨大米委托乙商行出售。双方只约定。乙商行以自己名义对外销售每公斤售价两元，乙商行的报酬为价款的 5。下列哪些说法是正确的?(2009 年卷三第 61 题)（A）甲与乙商行之间成立行纪合同关系（B）乙商行为销售大米支出的费用应由自己负坦（C）如乙商行以
19、每公斤 25 元的价格将大米售出，双方对多出价款的分配无法达成协议，则应平均分配（D）如乙商行与丙食品厂订立买卖大米的合同，则乙商行对该合同直接享有权利、承担义务26 甲委托乙寄售行以该行名义将甲的一台仪器以 3 000 元出售，除酬金外双方对其它事项未作约定。其后，乙将该仪器以 3 500 元卖给了丙，为此乙多支付费用100 元。对此，下列哪些选项是正确的?(2010 年卷三第 60 题)（A）甲与乙订立的是居间合同（B）高于约定价格卖得的 500 元属于甲（C）如仪器出现质量问题丙应向乙主张违约责任（D）乙无权要求甲承担 100 元费用27 某律师事务所指派吴律师担任某案件的一、二审委托代
20、理人。第一次开庭后，吴律师感觉案件复杂，本人和该事务所均难以胜任，建议不再继续代理。但该事务所坚持代理。一审判决委托人败诉。下列哪些表述是正确的?(2013 年卷三第 60 题)（A）律师事务所有权单方解除委托合同，但须承担赔偿责任（B）律师事务所在委托人一审败诉后不能单方解除合同（C）即使一审胜诉，委托人也可解除委托合同但须承担赔偿责任（D）只有存在故意或者重大过失时，该律师事务所才对败诉承担赔偿责任28 梁某与甲旅游公司签订合同约定梁某参加甲公司组织的旅游团赴某地旅游。旅游出发前 15 日，梁某因出差通知甲公司，由韩某替代跟团旅游。旅游行程一半甲公司不顾韩某反对，将其旅游业务转给乙公司。乙
21、公司组织游客参观某森林公园，该公园所属观光小火车司机操作失误致火车脱轨，韩某遭受重大损害。下列哪些表述是正确的?(2011 年卷三第 60 题)（A）即使甲公司不同意，梁某仍有权将旅游合同转让给韩某（B）韩某有权请求甲公司和乙公司承担连带责任（C）韩某有权请求某森林公园承担赔偿责任（D）韩某有权请求小火车司机承担赔偿责任29 王某以 5 万元从甲商店购得标注为明代制品的瓷瓶一件，放置于家中客厅。李某好奇把玩，不慎将瓷瓶摔坏。经鉴定，瓷瓶为赝品市场价值为 100 元甲商店系知假卖假。王某下列请求哪些是合法的?(2008 年卷三第 63 题)（A）要求甲商店赔偿 10 万元（B）要求甲商店赔偿 5
22、 万元（C）要求李某赔偿 5 万元（D）要求李某赔偿 100 元30 甲饲养的一只狗在乙公司施工的道路上追咬丙饲养的一只狗，行人丁避让中失足掉入施工形成的坑里，受伤严重。下列哪些说法是错误的?(2009 年卷三第 70 题)（A）如甲能证明自己没有过错，不应承担对丁的赔偿责任（B）如乙能证明自己没有过错，不应承担对丁的赔偿责任（C）如丙能证明自己没有过错，不应承担对丁的赔偿责任（D）此属意外事件，甲、乙、丙均不应承担对丁的赔偿责任31 甲公司为劳务派遣单位，根据合同约定向乙公司派遣搬运工。搬运工丙脾气暴躁常与人争吵，乙公司要求甲公司更换丙或对其教育管理，甲公司不予理会。一天，乙公司安排丙为顾客
23、丁免费搬运电视机，丙与丁发生激烈争吵故意摔坏电视机。对此，下列哪些说法是错误的?(2010 年卷三第 70 题 )（A）甲公司和乙公司承担连带赔偿责任（B）甲公司承担赔偿责任乙公司承担补充责任（C）甲公司和丙承担连带赔偿责任（D）丙承担赔偿责任，甲公司承担补充责任32 甲赴宴饮酒，遂由有驾照的乙代驾其车，乙违章撞伤丙。交管部门认定乙负全责。以下假定情形中对丙的赔偿责任，哪些表述是正确的?(2013 年卷三第 67 题)（A）如乙是与甲一同赴宴的好友，乙不承担赔偿责任（B）如乙是代驾公司派出的驾驶员，该公司应承担赔偿责任（C）如乙是酒店雇佣的为饮酒客人提供代驾服务的驾驶员乙不承担赔偿责任（D）如
24、乙是出租车公司驾驶员公司明文禁止代驾，乙为获高额报酬而代驾，乙应承担赔偿责任33 某旅行社导游李某带团游览一处地势险峻的景点时，众人争相拍照，李某未提示注意安全，该团游客崔某不慎将唐某撞下陡坡摔伤。下列哪些选项是正确的?(2007 年卷三第 65 题)（A）旅行社对损害结果不承担赔偿责任（B）崔某应当对唐某承担赔偿责任（C）旅行社应当承担补充赔偿责任（D）李某应当对唐某承担侵权责任34 小偷甲在某商场窃得乙的钱包后逃跑乙发现后急追。甲逃跑中撞上欲借用商场厕所的丙因商场地板湿滑，丙摔成重伤。下列哪些说法是错误的?(2012 年卷三第 67 题)（A）小偷甲应当赔偿丙的损失（B）商场须对丙的损失承
25、担补充赔偿责任（C）乙应适当补偿丙的损失（D）甲和商场对丙的损失承担连带责任35 小牛在从甲小学放学回家的路上将石块扔向路上正常行驶的出租车，致使乘客张某受伤，张某经治疗后脸上仍留下一块大伤疤。出租车为乙公司所有。下列哪些选项是错误的?(2008 年卷三第引题 )（A）张某有权要求乙公司赔偿医药费及精神损害（B）甲小学和乙公司应向张某承担连带赔偿责任（C）张某有权要求甲小学赔偿医疗费及精神损害（D）张某有权要求小牛的监护人赔偿医疗费及精神损害国家司法考试卷三（民法）历年真题试卷汇编 21 答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分
26、。1 【正确答案】 C【试题解析】 合同法 第 341 条规定：“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第 61 条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。”但是，对于“当事人均有使用和转让的权利”之规定，技术合同解释予以了细化。 技术合同解释第 20 条规定： “合同法第 341 条所称当事人均有使用和转让的权利，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利
27、。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。”根据上述规定，对于该委托开发的技术秘密成果的权利归属无约定时，甲公司与乙公司均有使用权和转让权。故 A 选项错误； B 选项错误；C 选项正确。同时，出题人的意思是，乙公司将技术秘密成果转让给丙公司的合同属于效力待定的合同，故 D 选项错误。 【知识模块】 合同法2 【正确答案】 D【试题解析】 合同法 第 341 条规定：“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确的
28、，依照本法第 61 条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。”据此，委托开发的技术秘密成果，当事人对其权益归属没有约定，又不能按照合同法第 61 条确定时，委托人和受托人均有使用权和转让权。故A 选项错误；B 选项错误。不过，司法解释对于委托人与受托人的使用权与转让权予以了明确与限制。技术合同解释第 20 条规定：“合同法第 341 条所称当事人均有使用和转让的权利，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的
29、转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。”据此，甲、丙间的普通使用许可合同有效，故 C 选项错误；乙、丁间的独占许可使用合同无效(或曰效力待定，亦可)，故 D 选项正确。【知识模块】 合同法3 【正确答案】 C【试题解析】 合同法 第 329 条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”甲、乙间的技术转让合同侵犯了丙的技术成果，无效。故 A 选项错误。甲、乙均侵犯了丙的技术秘密成果权。但甲、乙欠缺共同故意，不构成共同侵权，甲、乙无须承担连带责任。故 B 选项错误。技术合同解
30、释 第 12 条第 1 款规定：“根据合同法第 329 条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。”据此，C 选项正确。 甲、乙间技术转让合同无效，乙有权请求甲返还不当得利(向甲支付的对价)，并请求甲承担缔约过失责任(包括赔偿因此受到的信赖利益损失)。故 D 选项错误。【知识模块】 合同法4 【正确答案】 B【试题解析】 合同法 第 354 条规定：“当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享
31、办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第 61 条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果其他各方无权分享。”在甲、乙的技术转让合同中，双方未约定乙改进的后续技术成果的权益归属，该后续技术成果归属于乙公司，甲公司无权分享。同时，乙对改进技术还采取了保密措施，即使乙不申请专利(当然，乙一旦申请专利，该技术就不再是技术秘密，但乙可获得专利权)，乙对该技术成果也享有技术秘密权，甲不得擅自使用。故 A 选项错误；B 选项正确。合同法第 329 条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”技术合同解释第 10 条规定：“下列情形，属于合同法第 329 条所称的非法垄断技术
32、、妨碍技术进步：( 一)限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权。”本题中，甲、乙约定“乙公司不得擅自改进该专利技术”的约定属于“垄断技术、妨碍技术进步的约定”，该部分约定无效。既然约定无效，乙改进技术的行为不构成违约。D 选项错误。专利权的特点是“根据受控行为界定权利内容”。由这一特点所决定，只有未经专利权人许可，擅自实施了专利法第 11条规定的受专利权控制的行为，又无违法阻却事由，才会构成侵权专利权的行为。擅自改进专利
33、技术的行为本身一般不会侵犯专利权。故 C 选项错误。【知识模块】 合同法5 【正确答案】 A【试题解析】 本题考查的内容是，对于甲遭受的损害，乙、丙、丁以及甲自己是否具有过失。刑法采用主观标准判断过失，与此不同的是，侵权责任法采用客观标准判断过失。具体而言：侵权法上，判断加害人的过失采用实然与应然相比对的方法。实然，即加害人的行为方式；应然，即社会可以对行为人合理期待的行为方式。若实然达到或者超过应然标准，加害人无过失；若实然低于应然，加害人具有过失。而这个应然标准采用“合理人标准”，是一种客观化与类型化的过失标准，要求行为人应具有其所属职业(如医生、建筑师、律师、药品制造者)、某种社会活动的
34、成员(如汽车驾驶人、盲人)或某年龄层(老人或未成年人)通常具有的智识能力与注意水平。例如：汽车驾驶员不得以视力减损、新手上路驾驶经验不足或妻儿遭绑架心不在焉为由而不负通常的驾驶人所应具有的注意义务。本题中：乙对甲遭受的损害具有过失。乙提供绳索供甲冒险，但乙未像理性人一样检查绳索的状况；同时，乙给甲出的主意亦不妥当，一个正常成年人是不会出这样的馊主意的。因此，乙对甲遭受的损害具有过失，乙构成过错侵权，应承担侵权责任。丙、丁并无过失。丙、丁帮忙固定绳索，在甲攀越过程中，丙、丁固定之处没有任何松动，丙、丁已经尽到了一个理性人在此场合应有的注意义务。故丙、丁对甲遭受的损害无过失，不对甲承担侵权责任。甲
35、对自己遭受的损害也有过失，根据侵权责任法第 26条构成混合过错，可以减轻加害人乙的责任。综上，本题惟一正确答案为 A 选项。【知识模块】 侵权责任法6 【正确答案】 B【试题解析】 A 选项涉及好意施惠与侵权的关系。张某与李某间搭便车的约定是好意施惠关系，不成立合同关系。张某无须对李某承担违约损害赔偿责任。但是，好意施惠并不排除侵权之债的成立。在好意施惠关系中，若有符合构成要件的侵权发生，仍可成立侵权之债。张某违章发生交通事故致搭乘的李某残疾的行为构成侵权，张某应当对李某承担侵权责任。故 A 选项错误。 B 选项考不作为侵权。多数侵权行为系作为，但不作为亦可构成侵权。不作为侵权的构成要件有三：
36、第一，行为人具有作为的义务，具有采取积极行为防范或者避免他人遭受损害的义务；第二，行为人能够履行该作为义务；第三，行为人的不作为与损害具有因果关系。须注意：若系过错侵权，还须不作为者对损害的发生具有过错。B 选项中，唐某参加王某组织的自助登山活动，根据民法通说观点，唐某与王某形成“危险共同体关系”(刑法称为“紧密共同体关系”)，基于该关系，王某对陷入险情(缺氧反应、受伤等)的唐某具有救助的作为义务。但本题并非如此。唐某在登山活动中遭遇雪崩，王某虽有救助的义务，但(当时情形下)欠缺救助的能力，王某与唐某间不成立不作为侵权。故 B 选项正确。 C 选项考过错侵权。虽然吴某对于自己遭受的损害也有过错
37、(据此可减轻加害人的责任)，但是，与吴某打赌的人对吴某遭受的损害也有过失，吴某有权请求与其打赌的人承担部分赔偿责任。故 C 选项错误。须注意：C 选项之重点在于过失的判断标准。判断过失采客观标准，即采用实然与应然相比对的方法。实然，即行为人的行为方式；应然，即社会可以对行为人合理期待的行为方式。如果实然达到或者超过应然标准，加害人无过失；如果实然低于应然标准，则行为人具有过错。D 选项也考不作为侵权。根据民法通说观点，何某的先前行为(与郑某推杯换盏)给其带来了作为的义务(防范喝醉的郑某因此遭受损害)，何某违反该作为义务致郑某遭受损害，何某对于损害的发生也具有过错，故何某应对郑某承担过错侵权赔偿
38、责任。故 D 选项错误。【知识模块】 侵权责任法7 【正确答案】 C【试题解析】 本题属于经典错题。公布的答案为 D，正确答案应为 C。错误发生的原因是，出题人设计本题时，未意识到 2009 年出台的侵权责任法已经改变了共同侵权的规则。侵权责任法出台之前，本题的答案应为 D 选项。分析的思路是：甲(酒后超速行驶)、乙(占道逆行) 分别实施加害行为，虽无共同故意与共同过失，但甲、乙的加害行为直接结合导致同一个不可分割的损害后果，构成客观关联共同的共同侵权行为(行为竞合)，根据人身损害赔偿解释第 3 条第 1款后半句，甲、乙应对丙的损害承担连带责任。侵权责任法出台以后，本题的正确答案为 C。分析思
39、路是：侵权责任法 已经废止了人身损害赔偿解释第 3 条第 1 款后半句的规定。根据侵权责任法第 810 条的规定，共同侵权分为共同加害行为、教唆帮助侵权、共同危险行为三种。而共同加害行为包括共同故意侵权和共同过失侵权两种。而人身损害赔偿解释第 3 条第 1 款后半句规定的“客观关联共同的共同侵权行为”(即无共同故意和共同过失的加害行为直接结合导致同一损害后果，应承担连带责任的规定)已被废止。这样，依照侵权责任法，甲、乙的行为不构成共同侵权。甲、乙的加害行为符合 侵权责任法第 12 条的规定，属于“构成共同因果关系的分别侵权”，甲、乙应对丙承担按份责任。根据侵权责任法第 12 条，“构成共同因果
40、关系的分别侵权”的构成要件有三：第一，甲、乙分别实施加害行为，无共同故意和共同过失，甲、乙不构成共同侵权；第二，甲、乙的加害行为因偶然的原因结合在一起，造成同一个不可分割的损害后果，应当作为一个案件处理；第三，从因果关系上看，甲和乙的行为单独均不能造成损害后果的发生，只有甲、乙的行为结合在一起才能共同导致损害后果的发生。综上，本题唯一正确的答案应为 C。常见错误分析 共同侵权包括三类：共同加害行为；教唆、帮助侵权；共同危险行为。侵权责任法缩小了共同加害行为的范围。对于共同加害行为，人身损害赔偿解释第 3 条第 1 款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其
41、侵害行为直接结合发生同意损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第 130 条规定承担连带责任。”按照这一规定，共同加害行为包括三类：共同故意侵权；共同过失侵权；二人以上虽无共同故意或共同过失，但其加害行为直接结合导致同一损害后果的，构成客观关联共同的共同侵权。但是，侵权责任法缩小了共同加害行为的范围。侵权责任法第 8 条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”在这里，共同加害行为只有两种：共同故意侵权；共同过失侵权。因此，从今往后，在司法考试中，共同加害行为就不再包括无共同过错的直接结合造成同一损害的形态了，它只能作为分别侵权，依照侵权责任法第 11 条和第
42、12 条处理了。切记!命题角度拓展 首先请看：侵权责任法第 11 条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”这是关于分别侵权中累计因果关系的规定。是连带责任。然后请看：侵权责任法第 67 条：“两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。”是按份责任。两者之间的关联：侵权责任法第 67 条构成侵权责任法第 11 条的例外。因此，若两个以上的污染者共同污染，只要它们主观上无共同故意或共同过失，共同污染者就承担按份责任，而不是连带责任，即使每个污染者的污染行为单独均足以造成损害，亦同。为什么呢?
43、侵权责任法第 11 条是国际惯例；侵权责任法第 67 条是中国特色。【知识模块】 侵权责任法8 【正确答案】 B【试题解析】 侵权责任法 第 34 条第 1 款规定： “用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”据此，用人单位的工作人员因执行工作任务致人损害的，一律由用人单位承担无过错的替代责任。须注意：侵权责任法第 34 条以“规范性沉默”的方式反对让具有故意或者重大过失的工作人员承担连带责任。因此，虽然以前的答案要求具有重大过失的郭某承担连带责任，但现应予改动，郭某不再承担连带责任。故 A 选项错误；B 选项正确；C 选项错误。 人身损害赔偿解释 第 10
44、条规定： “承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本题中，甲公司与徐某间成立的搬家合同为加工承揽合同，甲公司在承揽过程中给蒙某造成人身损害，但定作人徐某没有过错，不徐某不承担责任。故 D 选项错误。 题外话：本题的确还涉及因帮工遭受人身损害的责任承担。人身损害赔偿解释第 14 条规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担损害赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或
45、者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。”不过，应认定蒙某帮工行为的被帮工人系甲公司，而非郭某。因此，即使依照人身损害赔偿解释第 14 条答题，答案也应为 B 选项。【知识模块】 侵权责任法9 【正确答案】 D【试题解析】 侵权责任法 第 34 条第 1 款规定： “用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”该条规定与之前规定的重大不同在于：按照以前的规定(人身损害赔偿解释第 9 条)，工作人员对损害的发生具有故意或者重大过失的，应与用人单位承担连带责任；侵权责任法的精神是反对工作人员承担连带责任。自侵权责任法于 2009 年出台后，根据侵权责任法第 34
46、 条第 1 款，用人单位的工作人员因执行工作任务致人损害的，由用人单位承担无过错的替代责任，工作人员即使对损害的发生具有故意或者重大过失，亦不承担连带责任。何谓“因执行工作任务 ”致人损害呢?侵权责任法未设明文，但可按照人身损害赔偿解释第 9 条的规定认定。人身损害赔偿解释第 9 条第 2 款规定：“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务具有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”。本题中，丙、丁打人的行为已经超出了雇主乙指示和授权的范围，但其表现形式是执行工作任务(为雇主乙谋取利益)，应认定
47、为因执行工作任务致人损害。丙、丁对甲的损害持故意态度，但因属于因执行工作任务致甲损害，应由乙承担无过错的替代责任。故本题惟一正确的答案为 D 选项。题外话：乙承担责任后，能否向丙、丁追偿?侵权责任法的精神是：不规定，不反对。如果其他法律规定可以追偿，那么乙就享有追偿的权利，但这个追偿权属于劳动法或者行政法的问题，不归民法管。【知识模块】 侵权责任法10 【正确答案】 A【试题解析】 只有正当的无因管理才能自动在当事人之间发生无因管理之债。正当无因管理的构成要件有四：第一，管理人管理他人事务；第二，管理人具有管理意思。所谓具有管理意思，指管理人知道管理的系他人事物，并愿意将管理所取得的利益归属于
48、他人；第三，就事务的管理而言，管理人无管理的法定义务或约定义务；第四，事务的管理，客观上有利于本人，且不违反本人明示或者可得推知的意思。本题中，甲聘请乙负责照看小孩，甲昏迷时，乙并无送甲前往医院的约定义务或者法定义务，因此，乙将甲送往义务的行为构成正当无因管理。故 A 选项正确。乙委托丁照看小孩，乙、丁间成立了委托合同，丁系基于委托合同照看小孩，丁对小孩的照看系基于约定义务，因此不构成无因管理。同时，丁疏于照看小孩，致使甲的小孩在玩耍中受伤，丁的行为构成过错侵权，应承担过错侵权责任。换言之，丁基于与乙的委托合同负有照看甲的小孩的义务，丁疏于照看致使甲的小孩因此遭受损害，构成不作为侵权(过错侵权
49、)。故 B 选项错误。甲与乙，丙与丁之间的法律关系均属于个人之间的劳务关系。侵权责任法第 35 条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”据此，在个人之间的劳务关系中，若提供劳务一方因劳务致人损害的，接受劳务一方须承担无过错的替代责任。不过，丁替乙照看甲的小孩，超出了丙、丁问的个人劳务关系范围(题目交待：丙聘请丁做家务)，不属于因劳务致人损害，故接受劳务的一方丙无须承担责任。故 C 选项错误。 乙对甲的小孩遭受损害没有过错，故乙无须承担责任，更谈不上乙与丁承担连带责任了。故 D 选项错误。【知识模块】 侵权责任法11 【正确答案】 C【试题解析】 侵权责任法 第 37 条规定： “宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成
