1、国家司法考试卷三（民法）历年真题试卷汇编 24 及答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 甲设计并雕刻了一尊造型别致的雄狮置于当街店门口招揽顾客。下列哪一选项是正确的?(2007 年卷三第 14 题)（A）甲将雄狮置于公共场所视为放弃著作权（B）乙以该雄狮为背景拍照不构成侵权（C）丙可以该雄狮为范本制作和销售纪念品（D）丁可以该雄狮为立体造型申请注册商标2 甲创作的一篇杂文，发表后引起较大轰动。该杂文被多家报刊、网站无偿转载。乙将该杂文译成法文，丙将之译成维文均在国内出版未征得甲的同意，也未支付报酬。下列哪一观点是正确的?
2、(2009 年卷三第 15 题)（A）报刊和网站转载该杂文的行为不构成侵权（B）乙和丙的行为均不构成侵权（C）乙的行为不构成侵权，丙的行为构成侵权（D）乙的行为构成侵权，丙的行为不构成侵权3 某诗人署名“ 漫动的音符 ”在甲网站发表题为“天堂向左”的诗作，乙出版社的现代诗集收录该诗，丙教材编写单位将该诗作为范文编入语文教材，丁文学网站转载了该诗。下列哪一说法是正确的?(2011 年卷三第 16 题)（A）该诗人在甲网站署名方式不合法（B） “天堂向左” 在现代诗集中被正式发表（C）丙可以不经该诗人同意使用“天堂向左”但应当按照规定支付报酬（D）丁网站未经该诗人和甲网站同意而转载构成侵权行为4
3、甲公司开发出一项发动机关键部件的技术大大减少了汽车尾气排放。乙公司与甲公司签订书面合同受让该技术的专利申请权后不久将该技术方案向国家知识产权局同时申请了发明专利和实用新型专利。下列哪一说法是正确的?(2011 年卷三第 17 题)（A）因该技术转让合同未生效乙公司无权申请专利（B）因尚未依据该技术方案制造出产品，乙公司无权申请专利（C）乙公司获得专利申请权后，无权就同一技术方案同时申请发明专利和实用新型专利（D）乙公司无权就该技术方案获得发明专利和实用新型专利5 美国某公司于 2004 年 12 月 1 日在美国就某口服药品提出专利申请并被受理，2005 年 5 月 9 日就同一药品向中国专利
4、局提出专利申请，要求享有优先权并及时提交了相关证明文件。中国专利局于 2008 年 4 月 1 日授予其专利。关于该中国专利下列哪一选项是正确的?(2008 年卷三第 23 题 )（A）保护期从 2004 年 12 月 1 日起计算（B）保护期从 2005 年 5 月 9 日起计算（C）保护期从 2008 年 4 月 1 日起计算（D）该专利的保护期是 10 年6 甲公司获得了某医用镊子的实用新型专利不久后乙公司自行研制出相同的镊子并通过丙公司销售给丁医院使用。乙、丙、丁都不知道甲已经获得该专利。下列哪一选项是正确的?(2007 年卷三第 15 题)（A）乙的制造行为不构成侵权（B）丙的销售行
5、为不构成侵权（C）丁的使用行为不构成侵权（D）丙和丁能证明其产品的合法来源不承担赔偿责任7 甲公司拥有一项汽车仪表盘的发明专利其权利要求记载的必要技术特征可以分解为 a 十 b+c+d 共四项。乙公司制造四种仪表盘其必要技术特征可以作四种分解，甲公司与乙公司的必要技术特征所代表的字母相同表明其相应的必要技术特征相同或等同。乙公司的哪项技术侵犯了甲公司的专利?(2008 年卷三第 24 题)（A）b+c+d （B） a+b+c（C） a+b+d+e（D）a+b+c+d+e8 甲是某产品的专利权人，乙于 2008 年 3 月 1 日开始制造和销售该专利产品。甲于 2009 年 3 月 1 日对乙提
6、起侵权之诉。经查，甲和乙销售每件专利产品分别获利为 2 万元和 1 万元，甲因乙的侵权行为少销售 100 台，乙共销售侵权产品 300 台。关于乙应对甲赔偿的额度，下列哪一选项是正确的?(2010 年卷三第 18 题)（A）200 万元（B） 250 万元（C） 300 万元（D）500 万元9 下列哪一选项不属于侵犯专利权的行为?(2012 年卷三第 18 题)（A）甲公司与专利权人签订独占实施许可合同后，许可其子公司乙公司实施该专利技术（B）获得强制许可实施权的甲公司许可他人实施该专利技术（C）甲公司销售不知道是侵犯他人专利的产品并能证明该产品来源合法（D）为提供行政审批所需要的信息，甲公
7、司未经专利权人的同意而制造其专利药品10 甲公司开发了一种汽车节能环保技术，并依法获得了实用新型专利证书。乙公司拟与甲公司签订独占实施许可合同引进该技术，但在与甲公司协商谈判过程中发现该技术在专利申请目前已经属于现有技术。乙公司的下列哪一做法不合法?(2013 年卷三第 18 题)（A）在该专利技术基础上继续开发新技术（B）诉请法院判决该专利无效（C）请求专利复审委员会宣告该专利无效（D）无偿使用该技术11 如外国企业在我国申请注册商标，下列哪一说法是正确的?(2012 年卷三第 19题)（A）应当委托在我国依法成立的律师事务所代理（B）所属国必须已加入保护工业产权巴黎公约（C）所属国必须已加
8、入世界贸易组织（D）如所属国商标注册主管机关曾驳回了其商标注册申请该申请在我国仍有可能获准注册12 某县的甲公司未经漫画家乙许可将其创作的一幅漫画作品作为新产品的商标使用并于 2003 年 3 月 3 日被核准注册。乙认为其著作权受到侵害，与甲发生纠纷。乙应当采取下列哪种方式保护自己的合法权益?(2008 年卷三第 22 题)（A）向甲公司所在地基层法院提起侵犯著作权之诉（B）向有管辖权的法院提起撤销甲公司的注册商标之诉（C）请求商标评审委员会裁定撤销甲公司的注册商标（D）请求商标局裁定撤销甲公司的注册商标13 甲公司注册了商标“ 霞露 ”，使用于日用化妆品等商品上，下列哪一选项是正确的?(2
9、010 年卷三第 17 题)（A）甲公司要将该商标改成“露霞” ，应向商标局提出变更申请（B）乙公司在化妆品上擅自使用“露霞”为商标，甲公司有权禁止（C）甲公司因经营不善连续 3 年停止使用该商标，该商标可能被注销（D）甲公司签订该商标转让合同后，应单独向商标局提出转让申请14 个体经营户王小小从事理发服务业，使用“一剪没” 作为未注册商标长期使用享有较高声誉。王小小通过签订书面合同许可其同一城区的表妹张薇薇使用“一剪没”商标从事理发业务。后张薇薇以自己的名义申请“一剪没”商标使用于理发业务并获得注册。下列哪一说法是正确的?(2011 年卷三第 18 题)（A）该商标使用许可合同自双方签字之日
10、起生效（B）该商标使用许可合同应当报商标局备案（C）王小小有权自“一剪没”注册之日起 5 年内请求商标评审委员会撤销该注册商标（D）王小小有权自“ 一剪没” 注册之日起 5 年内请求商标局撤销该注册商标15 甲公司于 2000 年 3 月为其生产的酸奶注册了“乐乐” 商标该商标经过长期使用在公众中享有较高声誉。2004 年 8 月，同一地域销售牛奶的乙公司将“乐乐”登记为商号并突出宣传使用容易使公众产生误认。下列哪种说法是正确的?(2006年卷三第 20 题)（A）乙公司的行为必须实际造成消费者误认，才侵犯甲公司的商标权（B）即使 “乐乐” 不属于驰名商标，乙公司的行为也侵犯了甲公司的商标权（
11、C）甲公司可以直接向法院起诉要求撤销该商号登记（D）乙公司的商号已经合法登记，应受法律保护16 甲公司为其生产的啤酒申请注册了“冬雨之恋”商标，但在使用商标时没有在商标标识上加注“ 注册商标”字样或注册标记。下列哪一行为未侵犯甲公司的商标权 ?(2013 年卷三第 19 题)（A）乙公司误认为该商标属于未注册商标故在自己生产的啤酒产品上也使用“冬雨之恋”商标（B）丙公司不知某公司假冒“冬雨之恋”啤酒而予以运输（C）丁饭店将购买的甲公司“冬雨之恋”啤酒倒入自制啤酒桶自制“侠客” 牌散装啤酒出售（D）戊公司明知某企业生产假冒“冬雨之恋” 啤酒而向其出租仓库二、多项选择题每题所给的选项中有两个或两个
12、以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分 51-90 题，每题 2 分，共 80 分。17 叶某创作星光灿烂词曲并发表于音乐杂志，郝某在个人举办的赈灾义演中演唱该歌曲，南极熊唱片公司录制并发行郝某的演唱会唱片，星星电台购买该唱片并播放了该歌曲。下列哪些说法是正确的?(2009 年卷三第 63 题)（A）郝某演唱星光灿烂应征得叶某同意并支付报酬（B）南极熊唱片公司录制该歌曲应当征得郝某同意并支付报酬（C）星星电台播放该歌曲应征得郝某同意（D）星星电台播放该歌曲应征得南极熊唱片公司同意18 甲影视公司将其摄制的电影愿者上钩的信息网络传播权转让给乙网站，乙网站采取技术措施防范未经许可免费播放或下我该
13、影片。丙网站开发出专门规避乙网站技术防范软件供网民在丙网站免费下载使用，学生丁利用该软件免费下载了愿者上钩供个人观看。对此，下列哪些说法是正确的?(2010 年卷三第 63 题)（A）丙网站的行为侵犯了著作权（B）丁的行为侵犯了著作权（C）甲公司已经丧失著作权人主体资格（D）乙网站可不经甲公司同意以自己名义起诉侵权行为人19 范某的下列有关骨科病预防与治疗方面研究成果中哪些可在我国申请专利?(2013 年卷三第 64 题)（A）发现了导致骨癌的特殊遗传基因（B）发明了一套帮助骨折病人尽快康复的理疗器械（C）发明了如何精确诊断股骨头坏死的方法（D）发明了一种高效治疗软骨病的中药制品20 甲公司研
14、制开发出一硕汽车刹车装置的专利技术，委托乙公司生产该刹车装置的专用零部件。乙公司在生产过程中擅自将该种零部件出售给丙公司致使丙公司很快也开发出同种刹车装置并投入生产。下列哪种说法是错误的?(2006 年卷三第19 题)（A）乙公司的行为构成违约行为（B）丙公司侵犯了甲公司的专利权（C）在甲公司提起的专利侵权诉讼中，丙公司应为被告，乙公司应列为第三人（D）该案只能由特定的中级人民法院管辖21 甲厂将生产饮料的配方作为商业秘密予以保护。已通过化验方法破解了该饮料的配方并将该配方申请获得了专利。甲厂认为乙侵犯了其商业秘密，诉至法院。下列哪些选项是正确的?(2007 年卷三第 63 题)（A）乙侵犯了
15、甲厂的商业秘密（B）饮料配方不因甲厂的使用行为丧失新颖性（C）乙可以就该饮料的配方申请专利但应当给甲厂相应的补偿（D）甲厂有权在原有规模内继续生产该饮料22 黑土公司获得一种新型药品制造方法的发明专利权后，发现市场上有大量白云公司制造的该种新型药品出售，遂向法院起诉要求白云公司停止侵权并赔偿损失。依据新修改专利法规定下列哪一说法是错误的?(2009 年卷三第 17 题)（A）所有基层法院均无该案管辖权（B）黑土公司不应当承担被告的药品制造方法与专利方法相同的证明责任（C）白云公司如能证明自己实施的技术属于现有技术，法院应告知白云公司另行提起专利无效宣告程序（D）如侵犯专利权成立，即使没有证据确
16、定损害赔偿数额黑土公司仍可获得 1万元以上 100 万元以下的赔偿额23 甲公司获得一项用于自行车雨伞装置的实用新型专利，发现乙公司生产的自行车使用了该技术，遂向法院起诉要求乙公司停止侵害并赔偿损失 10 万元。甲公司的下列哪些做法是正确的?(2011 年卷三第 63 题 )（A）向乙公司所在地的基层法院起诉（B）起诉时未向受理法院提交国家知识产权局出具的该专利书面评价报告（C）将仅在说明书中表述而未在权利要求中记载的技术方案纳入专利权的保护范围（D）举证期届满后法庭辩论终结前变更其主张的权利要求24 甲公司生产“ 关多” 牌薰衣草保健枕， “美多”为注册商标，薰衣草为该枕头的主要原料之一。其
17、产品广告和包装上均突出宣传“薰衣草” ，致使“薰衣草”保健枕被消费者熟知，其他厂商也推出“薰衣草” 保健枕。后“薰衣草”被法院认定为驰名商标。下列哪些表述是正确的?(2013 年卷三第 65 题)（A）甲公司可在一种商品上同时使用两件商标（B）甲公司对“美多” 享有商标专用权，对“ 薰衣草” 不享有商标专用权（C）法院对驰名商标的认定可写入判决主文（D）“薰衣草 ”叙述了该商品的主要原料，不能申请注册25 “花果山”市出产的鸭梨营养丰富，口感独特，远近闻名，当地有关单位拟对其采取的保护措施中，哪些是不合法的?(2006 年卷三第 63 题)（A）将“花果山 ”申请注册为集体商标，使用于鸭梨上（
18、B）将 “花果山” 申请注册为证明商标，使用于鸭梨上（C）将鸭梨的形状申请注册为立体商标，使用于鸭梨上（D）将“香梨 ”申请注册为文字商标，使用于鸭梨上26 商标局受理了一批商标注册申请，审查过程中均未发现在先申请。商标局应当依法驳回下列哪些注册申请?(2007 年卷三第 62 题 )（A）将“红旗 ”文字商标使用于油漆商品上（B）将 “敌尔蚊” 文字商标使用于驱蚊商品上（C）将 “光明” 文字商标使用于灯泡商品上（D）将“红高梁 ”文字商标使用于高粱酿制的白酒类商品上27 商标注册申请人自其在某外国第一次提出商标注册申请之日起 6 个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出注册申请的依据下列哪
19、些情形可享有优先权?(2010 年卷三第 64 题)（A）该外国同中国签订的仂、议（B）该外国同中国共同参加的国际条约（C）该外国同中国相互承认优先权（D）该外国同中国有外交关系28 甲公司通过签订商标普通许可使用合同许可乙公司使用其注册商标“童声” ，核定使用的商品为儿童服装。合同约定发现侵权行为后乙公司可以其名义起诉。后乙公司发现个体户萧某销售假冒“童声” 商标的儿童服装萧某不能举证证明该批服装的合法来源。下列哪些说法是正确的?(2011 年卷三第 64 题)（A）乙公司必须在“ 童声” 儿童服装上标明乙公司的名称和产地（B）该商标使用许可合同自备案后生效（C）乙公司不能以其名义起诉因为诉
20、权不得约定转移（D）萧某应当承担停止销售和赔偿损失的法律责任29 甲公司为其牛奶产品注册了“润语” 商标后，通过签订排他许可合同许可乙公司使用。丙公司在其酸奶产品上使用“润雨” 商标，甲公司遂起诉丙公司停止侵害并赔偿损失，法院判决支持了甲公司的请求。在该判决执行完毕后，“润语” 注册商标因侵犯丁公司的著作权被依法撤销。下列哪些选项是错误的?(2008 年卷三第 66 题)（A）甲公司和乙公司可以作为共同原告起诉丙公司（B）甲公司与乙公司的许可合同应当认定为无效合同，乙公司应当申请返还许可费（C）甲公司获得的侵权赔偿费构成不当得利，应当返还给丙公司（D）甲公司获得的侵权赔偿费应当转付给丁公司30
21、 甲公司在食品上注册“乡巴佬” 商标后，与乙公司签订转让合同获 5 万元转让费。合同履行后，乙公司起诉丙公司在食品上使用“乡巴佬” 商标的侵权行为。法院作出侵权认定的判决书刚生效，“乡巴佬” 注册商标就因有 “不良影响”被依法撤销。下列哪些说法是错误的?(2009 年卷三第 65 题)（A）“乡巴佬 ”商标权视为自始不存在（B）甲公司应当向乙公司返还 5 万元（C）撤销 “乡巴佬” 商标的裁定对侵权判决不具有追溯力（D）丙公司可以将“ 乡巴佬” 商标作为未注册商标继续使用31 甲公司将其生产的白酒独创性地取名为“逍遥乐” ，并在该酒的包装、装潢和广告中突出宣传酒名，致“ 逍遥乐 ”被消费者熟知
22、声誉良好。乙公司知道甲公司没有注册“逍遥乐 ”后将其作为自己所产白酒的商标使用并抢先注册。该商标注册申请经商标局初步审定并公告。下列哪些说法是错误的?(2012 年卷三第 65 题)（A）甲公司有权在异议期内向商标局提出异议，反对核准乙公司的注册申请（B）如 “逍遥乐” 被核准注册甲公司有权主张先用权（C）如 “逍遥乐” 被核准注册。甲公司有权向商标局请求撤销该商标（D）甲公司有权向法院起诉请求乙公司停止使用并赔偿损失32 甲公司在纸手帕等纸制产品上注册了“茉莉花”问题及图形商标。下列哪些未经许可的行为构成侵权?(2007 年卷三第 61 题)（A）乙公司在其制造的纸手帕包装上突出使用“莱莉花
23、”图形（B）丙商场将假冒“茉莉花”牌纸手帕作为赠品进行促销活动（C）丁公司长期制造茉莉花香型的纸手帕，并在包装上标注“茉莉花香型”（D）戊公司购买甲公司的“茉莉花” 纸手帕之后将“ 茉莉花”改成“山茶花” 重新包装后销售国家司法考试卷三（民法）历年真题试卷汇编 24 答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 【正确答案】 B【试题解析】 根据 著作权法第 10 条的规定，美术作品、摄影作品的著作权人享有展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利。本题中，甲只是将自己雕刻的作品展览，而不是放弃著作权，故 A 选
24、项错误。 根据著作权法第 22 条的规定，对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像的，属于合理使用，不构成侵犯著作权。故 B 选项正确。著作权纠纷案件解释第 18 条规定：“著作权法第 22 条第(十)项规定的室外公共场所的艺术作品，是指设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品。对前款规定艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。”无论如何，以该雄狮为范围制作和销售纪念品已经超出了“以合理方式和范围再行使用”的范围，构成对发行权的侵犯。故 C 选项错误。商标法第 32 条规定：“申请商标注册不得损害他人
25、现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”故 D 选项错误。【知识模块】 著作权法2 【正确答案】 D【试题解析】 著作权法 第 32 条第 2 款规定： “作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”法定许可使用需要向著作权人支付报酬，否则侵犯著作权人的获得报酬权。本题中，报刊的确享有法定许可权，惟其无偿转载，构成侵权。我国曾一度赋予网站以法定许可权，但后来又废止了网站这一权利。因此，网站不享有法定许可权。本题中，网站擅自无偿转载该杂文，侵犯了甲的信息网络传播权和获得报酬权。综上，
26、A 选项错误。著作权法第 22 条第(十一)项规定，将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创造的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行，既不需要经过著作权人的同意，也不需要支付报酬。这是一种合理使用，不构成侵权。本题中，乙将该杂文译成法文，在国内出版，不符合合理使用的条件，乙的行为构成侵权；丙将之译成维文，在国内出版，属于合理使用，具有违法阻却事由，不构成侵权。故 B 选项错误；C 选项错误；D 选项正确。【知识模块】 著作权法3 【正确答案】 C【试题解析】 根据 著作权法第 10 条，署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。署名权包括积极权能和消极权能。积极权能：作者
27、有权决定是否在作品上署名，署真名还是假名，以及合作作者署名的顺序；作品以署名方式发表，原作品的作者享有在演绎作品上署名的权利。消极权能：作者有权禁止未参与创作的人在作品上署名；使用他人作品，应当指明作者姓名、作品名称(但另有约定或者由于作品使用方式所限无法指明的除外)。因此，某诗人在其创作的作品“天堂向左”署名“漫动的音符”符合法律规定，故 A 选项错误。 根据著作权法第 10条，著作权人享有发表权，即决定作品是否公之于众的权利。发表权是一次性的权利，若作品经著作权人自行或者许可他人公之于众，则发表权因作品已经公之于众而消灭。同时，著作权纠纷案件解释第 9 条规定：“著作权法第 10 条第(一
28、)项规定的公之于众 ，是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。”据此，自作者将“天堂向左”在甲网站发表，该作品即已向不特定第三人公开，即使公众尚未知晓该作品，亦完成了发表行为。故B 选项错误。 所谓法定许可，指对于已经发表的作品，在符合法定条件时，可以不经著作权人允许而依法定方式使用该作品，但应向著作权人支付报酬的制度。著作权法第 23 条规定：“为实施九年制义务教育和国家教育规划教材而编写教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定
29、支付报酬，指明作品姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法规定享有的其他权利。”丙的行为符合法定许可的构成要件，故 C 选项正确。丁网站转载“天堂向左 ”是对作品信息网络传播权的行使，应经著作权人 (该诗人)的同意，否则属于侵权。D 选项为什么错误呢?错在 “和甲网站”四个字上。丙转载无须经过甲的同意。故 D 选项错误。题外话：对于已经发表的作品，网站是否享有法定许可权?法律有一个转变。2001 年，关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释第 3 条规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报社、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的
30、以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。”这就是说，网站享有法定许可的权利。但是，为了贯彻 2006 年出台的信息网络传播权保护条例，最高人民法院删除了前述第 3 条的规定。这样，对已经发表的作品，网站并不享有法定许可权，网站未经著作权人许可，不得将已经发表的作品上传至网络，否则构成对信息网络传播权的侵犯。【知识模块】 著作权法4 【正确答案】 D【试题解析】 专利法 第 10 条第 1 款规定： “专利申请权和专利权可以转让。”专利法第 10 条第 3 款规定：“让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门
31、予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。”甲将专利申请权转让给乙，登记并公告后，乙才能取得专利申请权。但是，转让合同的生效与登记和公告无关。故A 选项错误。专利法第 22 条规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。”可见，实用性要件并非要求申请人已经实际制造出了专利产品，仅要求所属领域的普通技术人员依照说明书的内容可以实施该专利(如制造出专利产品) 。故 B 选项错误。专利法第 9 条第 1 款规定：“同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型
32、专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。”这是“单一性原则”的例外。按照单一性原则，一申请一发明，一发明一申请，一发明一专利权。专利法第 9 条对此有部分突破。突破在于，对于同一项发明创造，申请人可以同时提出发明专利申请和实用新型专利申请。尚未突破的地方在于，对于同一项发明创造仍然只能授予一个专利权。故 C 选项错误；D 选项正确。题外话：如何进一步理解专利法第 10 条第 3 款?要注意时间因素!提出专利申请之后，转让专利申请权，须经登记并公告，否则专利申请权不能发生移转。提出专利申请之前，转让专利申请权，无须登记并公告。有
33、学者将第一种转让称为“申请专利权利的转让”；将第二种转让称为“专利申请权的转让”。【知识模块】 专利法5 【正确答案】 B【试题解析】 这是一个错题。 专利权的保护期。 专利法第 42 条规定：“发明专利权的期限为 20 年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为 10 年，均自申请日起计算。”药品专利属于产品专利，该药品专利权的期限应为 20 年。故D 选项错误。优先权。专利法第 29 条第 1 款规定：“申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起 12 个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起 6 个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议
34、或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。”优先权制度是“先申请原则”的附属产物。根据优先权制度，该美国公司于 2005 年 5 月 9 日向中国专利局提出申请时，若申请了优先权，则可将其在中国的申请日提前到他在外国第一次提出申请的日期，即将 2004 年 12 月 1 日作为他在中国的申请日，这样做的目的有二：一是防止其专利权丧失新颖性；二是若有人于 2004 年 12 月 1 日至 2005 年 5 月 9 日之间就相同的发明提出专利申请，该美国公司的申请应认定为在先申请。可见，优先权制度仅与确定申请日有关。但是，优先权对专利权保护期限的确定不产生影响。专利法实
35、施细则第 11条规定：“除专利法第 28 条和第 42 条规定的情形外，专利法所称申请日，有优先权的，指优先权日。本细则所称申请日，除另有规定外，是指专利法第 28 条规定的申请日。”专利法第 28 条：“国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。”可见，专利权的保护期自申请日开始计算，但这个申请日指专利局实际收到申请文件之日(有邮戳日的按邮戳日)，而不是优先权日。故本题的正确答案应为 B 选项。A 选项错误；C选项错误。【知识模块】 专利法6 【正确答案】 D【试题解析】 专利法 第 11 条第 1 款规定： “发明和实用新型专利权被授予后
36、，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”据此，实用新型专利权可以控制的行为包括乙制造、丙销售、丁使用实用新型专利产品的行为。故 A 选项错误；B 选项错误； C 选项错误。专利法第70 条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品的合法来源的，不承担赔偿责任。”故 D 选项正确。题外话(一) ：为生产经营目的“ 制造”不知道是未经专利权人许可的专利产品
37、的，是否构成侵权?答案：侵权，须承担赔偿责任。题外话(二)：为生产经营目的“进口”不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，是否需要承担损害赔偿责任?答案：是的。题外话(三)：为生产经营目的“进口”经专利权人许可而制造并售出的专利产品的行为，是否需要承担赔偿责任?答案：不侵权，不承担赔偿责任。这是平行进口，根据专利法第 69 条的规定，不是侵权行为。您是否注意到了“题外话(二)”与“题外话( 三)”的区别?后者是“权利穷竭”或称“专利权用尽”的问题。【知识模块】 专利法7 【正确答案】 D【试题解析】 专利法 第 59 条：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说
38、明书及附图可以用于解释权利要求的内容。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”专利纠纷案件若干规定第17 条规定：“专利法第 56 条第 1 款所称的发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该全部技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特
39、征。”前述法条确定了发明和实用新型专利侵权的判定标准：全面覆盖原则(又称字面侵权)和等同原则。通俗地说，除非发明或者实用新型专利权利要求书中记载的全部技术特征(或者与其相等同的全部技术特征)“一个都不少”地出现在被控侵权的物品中，否则不能认定专利侵权成立。专利权利要求书中的全部技术特征一个都不少地出现在被控侵权物之中，被称为专利侵权判断中的“全面覆盖原则”；与专利权利要求书中的全部技术特征相同或者等同的技术特征一个都不少地出现在被控侵权物中，被称为专利侵权判断中的“等同原则”。本题中，甲公司的实用新型专利包括 a+b+c+d 四个技术特征，只有这四个技术特征(或者与其等同的技术特征)一个都不少
40、地出现在被控侵权物中，才能认定专利侵权成立；否则，若被控侵权物的技术特征缺少权利要求书中的任何一个技术特征或者与其等同的技术特征(“变劣发明”除外)，就不能认定侵权成立。A 选项中，被控侵权物只包含 b+c+d 三个技术特征，缺少技术特征 a，因此不构成侵权，A 选项错误。同理，B 选项中缺少技术特征 d，C 选项中缺少技术特征 c，均不符合“全面覆盖原则”，不构成侵权，B 选项错误；C 选项错误。而在 D 选项中，被控侵权物包含 a+b+c+d+e 五个技术特征，专利权利要求书中的全部技术特征 a+b+c+d 一个都不少地出现在被控侵权物之中，符合“全面覆盖原则”，因此构成侵权，虽然此时被控
41、侵权物中多出了一个技术特征 e，但这不影响专利侵权的成立。【知识模块】 专利法8 【正确答案】 A【试题解析】 专利法第 65 条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予 1 万元以上 100万元以下的赔偿。”据此，侵犯专利权的损害赔偿数额应依照该条规
42、定“依序确定”(共四个层次，前一层次优先于后一层次适用)。本题中，由于权利人因侵权遭受的实际损失可得确定，应照此确定赔偿数额(在第一个层次搞定)。本题唯一正确的答案是 A 选项。 【知识模块】 专利法9 【正确答案】 D【试题解析】 专利法 第 12 条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”独占实施许可合同的被许可人甲擅自许可乙实施该专利的，甲、乙构成共同侵权。故 A 选项不当选。 专利法第 56 条规定：“获得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实
43、施。”强制许可使用合同的被许可人擅自许可他人实施该专利技术的，构成共同侵权。故 B 选项不当选。专利法第 70 条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品的合法来源的，不承担赔偿责任。”据此，善意销售专利侵权产品的行为已构成对专利权的侵犯，应承担停止侵害等责任。只不过，如果善意销售者能够证明其销售产品的合法来源的，不承担赔偿责任。故 C 选项不当选。专利法 第 69 条第 (五) 项规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：(五)为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专
44、利药品或者专利医疗器械的。”这是关于 Bolar 抗辩的规定，甲制造专利药品的行为不侵犯专利权。故 D 选项当选。【知识模块】 专利法10 【正确答案】 B【试题解析】 在任何技术 (包括有效的专利技术)的基础上开发新技术的行为均不受限制。开发本身不会存在法律上的障碍。故 A 选项不当选。 专利法第45 条规定：“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”甲的实用新型专利权缺乏新颖性，任何人均可请求专利复审委员会宣告该专利无效，但不得诉请法院宣告。故 B 选项当选；C 选项不当选。专利法第 62
45、条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵权。”据此，在甲的专利权被宣告无效之前，若乙无偿使用该技术，即使甲诉请乙承担侵权责任，乙也可主张公知技术抗辩。故 D 选项不当洗。【知识模块】 专利法11 【正确答案】 D【试题解析】 商标法 第 18 条第 2 款规定： “外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托依法设立的商标代理机构办理。”是商标代理机构，而非律师事务所。故 A 选项错误。 商标法第 17 条规定：“外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国
46、际条约办理，或者按对等原则办理。”据此，外国人在中国申请商标注册，即使该外国人不是成员国国民(其所在国未参加巴黎公约或Trips 协议 ) ，只要其所属国与中国签订有双边协议，或者其所属国与中国根据互惠原则相互承认对方国民的商标注册申请，就可在中国申请商标注册。故 B选项错误；C 选项错误。知识产权具有地域性。在我国申请注册商标，能否获得注册，完全依照我国相关法律规定的标准审查。故 D 选项正确。【知识模块】 专利法12 【正确答案】 C【试题解析】 首需注意： 商标法于 2013 年修改后，已经将“商标注册不当撤销”更改为“注册商标的无效宣告”。制度内容未变，但名称变了。解答此题时，须将“撤
47、销”二字改为“无效宣告”。还应注意： 商标法仍然保留了“商标违法使用撤销”制度，且增加了“因显著性丧失的撤销”制度，都规定在商标法第 49条。著作权纠纷案件解释第 2 条规定：“著作权民事纠纷案件，由中级人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。”可见，著作权纠纷案件原则上由中级人民法院一审管辖；作为例外，高级人民法院可以确定若干基层法院一审管辖。据此，甲公司所在的基层法院不一定是高级法院确定的有权管辖著作权一审案件的基层法院。故A 选项错误。商标法第 32 条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注
48、册他人已经使用并有一定影响的商标。”所谓“现有的在先权利”，指申请日前他人已经取得的商标权、著作权、企业名称权、外观设计专利权、肖像权、姓名权、知名商品特有的包装或者装潢使用权等。商标法 第 45 条第 1 款：“已经注册的商标，违反本法第 13 条第 2 款和第 3款、第 15 条、第 16 条第 1 款、第 30 条、第 31 条、第 32 条规定的，自商标注册之日起 5 年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受 5 年的时间限制。”本题中，甲获准注册的商标侵犯了乙的著作权，利害关系人乙有权自注册之日起 5 年内请求商标评审委
49、员会宣告该注册商标无效。故 C 选项正确；D 选项错误。根据分权原则，利害关系人请求宣告注册商标无效的，不能直接起诉至法院。仅在对商标评审委员会的裁决不服时，才可向法院提请行政诉讼，故 B 选项错误。【知识模块】 专利法13 【正确答案】 B【试题解析】 商标法 第 23 条规定：“注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请。”商标法第 24 条规定：“注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。”商标法第 41 条规定：“注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。”据此，甲公司若欲将“霞露”变更成“露霞”，应当“重新提出注册申请”，而不是提出“变更申请”。故 A 选项错误。商标法第 57 条第(二)项规定：“有下列行为之一的，均属侵权注册商标专用权：(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用
