1、国家司法考试卷三（第二审程序）模拟试卷 2 及答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 甲对乙享有 10 万元到期债权，乙无力清偿，且怠于行使对丙的 15 万元债权，甲遂对丙提起代位权诉讼，法院依法追加乙为第三人。一审判决甲胜诉，丙应向甲给付 10 万元。乙、丙均提起上诉，乙请求法院判令丙向其支付剩余 5 万元债务，丙请求法院判令甲对乙的债权不成立。关于二审当事人地位的表述，下列哪一选项是正确的?( )（A）丙是上诉人，甲是被上诉人（B）乙、丙是上诉人，甲是被上诉人（C）乙是上诉人，甲、丙是被上诉人（D）丙是上诉人，甲、乙是
2、被上诉人2 钱某将王某打成轻伤，王某向法院起诉要求钱某赔偿因此造成的经济损失 2 万元和精神损害 1 万元。一审法院经审理，判决钱某赔偿王某经济损失 1 万元，并驳回了王某的精神损害赔偿请求。判决书送达双方当事人后，钱某不服判决，向上级法院提起了上诉，王某没上诉，但他在答辩状中向二审法院提出了钱某赔偿其精神损害 1 万元的请求。根据我国法律规定，二审法院对王某的精神损害赔偿请求的处理中，正确的是：( )（A）可以不予审查（B）必须予以审查（C）一律不予审查（D）应当予以审查3 许建国和崔洁婚姻出现问题，许建国诉至法院，请求离婚。经一审法院审理后，判决不准离婚。许建国不服，提出上诉。二审法院审理
3、后认为双方感情确已破裂，应当判决离婚。则二审法院应当采取以下何种做法?( )（A）只对准予离婚作出判决，子女抚养和财产分割问题发回重审（B）通过调解解决离婚、子女抚养和财产分割问题，调解不成的，发回重审（C）直接改判离婚，并一并解决子女抚养和财产分割问题（D）直接改判离婚，子女抚养和财产问题另案解决4 甲起诉乙要求支付装修款。一审判决后，乙提起上诉，并提出甲在装修过程中偷工减料，房屋墙面装修效果未达到合同约定标准，要求甲赔偿损失。下列关于二审法院处理本案方式的哪一表述是正确的?( )（A）应当将双方的请求合并审理一并作出判决（B）应当将双方的请求合并进行调解，调解不成的，发回重审（C）应当将双
4、方的请求合并进行调解，调解不成的，对赔偿损失的请求发回重审（D）应当将双方的请求合并进行调解，调解不成的，告知乙对赔偿损失的请求另行起诉5 李某诉赵某解除收养关系，一审判决解除收养关系，赵某不服提起上诉。二审中双方和解，维持收养关系，向法院申请撤诉。关于本案下列哪一表述是正确的?( )（A）二审法院应当准许当事人的撤诉申请（B）二审法院可以依当事人和解协议制作调解书，送达双方当事人（C）二审法院可以直接改判（D）二审法院可以裁定撤销原判6 王某诉于某离婚一案，一审法院判决准予离婚。于某不服对财产的处理提起上诉。二审审理期间，王某意外死亡，二审法院遂裁定终结诉讼。关于本案，下列说法正确的是：(
5、)（A）二审法院裁定终结诉讼后，一审法院作出的离婚判决即发生法律效力（B）二审法院裁定终结诉讼后，一审法院作出的离婚判决不发生法律效力（C）一审法院的离婚判决是否发生效力，取决于上诉期间是否届满，只要上诉期间届满，该判决即发生法律效力（D）一审人民法院的判决中，解除婚姻关系的部分发生法律效力，而财产分割部分不发生法律效力7 陈国忠在安定庄有 5 间瓦房，陈国忠的儿子陈良在外地工作，2007 年陈国忠去世，陈国忠的 5 间瓦房由其侄子陈治一家暂住。2008 年陈治未经陈良同意，将房子卖给了同村的胡双龙，陈良听说后立即将陈治告上法庭，法院审理后判决陈治将卖房所得款项全部返还陈良，陈治不服提起上诉。
6、在上诉审过程中，陈治提出反诉，要求陈良返还其对房屋的修缮金。问二审法院应当如何处理陈治的反诉?( )（A）应当将反诉与本诉一并审理、判决（B）直接将案件发回重审（C）可以对反诉进行调解，调解不成发回重审（D）可以对反诉进行调解，调解不成告知陈治另行起诉8 吴能浩向人民法院起诉潘星偿还欠款人民币 2 万元，但因吴能浩将借据丢失，不能向法院提供有力的证据，故一审人民法院判决驳回起诉。吴能浩不服，提出上诉，并在二审中提供了失而复得的借据，二审人民法院据此对本案作了改判，下列哪些说法正确?( )（A）二审法院在判决书中应写明证据的确认，不应当认为一审裁判错误（B）二审法院在判决书中应当确认一审裁判错误
7、（C）二审法院在判决书中对一审裁判应不置可否（D）二审法院在判决书中不写明对新证据的确认，也不应认为第一审裁判错误9 甲在某报发表纪实报道，对明星乙和丙的关系作了富有想象力的描述。乙和丙以甲及报社共同侵害了他们的名誉权为由提起诉讼，要求甲及报社赔偿精神损失并公开赔礼道歉。一审判决甲向乙和丙赔偿 1 万元，报社赔偿 3 万元，并责令甲及报社在该报上书面道歉。报社提起上诉，请求二审法院改判甲和自己各承担 2 万元，以甲的名义在该报上书面道歉。二审法院如何确定当事人的地位?( )（A）报社是上诉人，甲是被上诉人，乙和丙列为原审原告（B）报社是上诉人，甲、乙、丙是被上诉人（C）报社是上诉人，乙和丙是被
8、上诉人，甲列为原审被告（D）报社和甲是上诉人，乙和丙是被上诉人10 依据民事诉讼法的规定，下列哪种情况下当事人不能上诉?( )（A）甲起诉时不知被告是谁，人民法院裁定不予受理（B）人民法院根据乙的请求对丙的财产进行财产保全（C）人民法院立案后发现原告丁与本案无利害关系，裁定驳回起诉（D）戊向人民法院提出管辖权异议，被人民法院裁定驳回起诉11 根据民事诉讼法的规定，在民事诉讼中，上诉状应向哪个人民法院提出?( )（A）应向原作出一审判决的人民法院提出（B）应向作出一审判决人民法院的上级人民法院提出（C）应先向原作出一审判决的人民法院提出，如不被受理，才可向上一级人民法院提出（D）既可向原一审人民
9、法院提出，也可向原一审人民法院的上一级人民法院提出12 刘某与张某因侵权纠纷诉至法院，一审判决刘某败诉，刘某不服上诉，二审法院在审理时发现本案应由行政机关解决，不属于人民法院的受理范围，则二审法院应如何处理?( )（A）二审法院应该直接撤销原判，驳回起诉（B）应继续审理（C）二审法院应裁定不接受上诉，告诉当事人直接找相关的行政机关解决纠纷（D）二审法院应以判决错误为由，将案件发回重审13 米某与明某因侵权纠纷诉至法院，一审后，米某不服，提起上诉，上诉审查期间，米某又改变主意，决定撤回上诉。关于米某的撤诉说法正确的是：( )（A）不准予撤诉（B）法院应查明米某撤诉的原因，理由正当且不存在法定不准
10、予撤诉的情况的，则允许撤诉。否则，不允许撤诉（C）撤回上诉的当事人需全额支付第二审的上诉费用（D）二审程序终结，第一审裁判生效14 王小二诉刘大兵房屋租赁纠纷一案由丹江县人民法院受理。第一次开庭时，因原告未带有关证据的原件，法庭决定休庭；第二次开庭时，原告在法庭辩论时提出，本案合议庭中的书记员刘小兵为被告刘大兵的弟弟，故要求刘小兵回避，审判长以法庭调查已结束为由，驳回了原告的回避申请。一审法院判决后，原告以一审法院判决认定事实不清、且程序违法，即刘小兵应当回避而没回避为由，提起上诉。二审法院经审理认为，一审法院的判决认定事实清楚，适用实体法也无不当之处，但查明刘小兵确实是刘大兵的弟弟。在此情况
11、下，二审法院对本案应当如何处理?( )（A）判决驳回上诉，维持原判（B）依法改判（C）裁定发回重审（D）判决维持原判，但在判决书中应指明一审法院未回避15 某借款纠纷案二审中，双方达成调解协议，被上诉人当场将欠款付清。关于被上诉人请求二审法院制作调解书，下列哪一选项是正确的?( )（A）可以不制作调解书，因为当事人之间的权利义务已经实现（B）可以不制作调解书，因为本案属于法律规定可以不制作调解书的情形（C）应当制作调解书，因为二审法院的调解结果除解决纠纷外，还具有对一审法院的判决效力发生影响的功能（D）应当制作调解书，因为被上诉人已经提出请求，法院应当予以尊重16 王老太太自年轻时丈夫去世后，
12、就独自抚养两个儿子长大成人。儿子成家单独生活后，因王老太太年老体弱，两个儿子都不愿意尽赡养义务，王老太太伤心至极，向法院起诉，要求法院为其与儿子分家析产并责令儿子支付赡养费。一审法院经过审理判决两个儿子每人向王老太太一次性支付赡养费 5 万元。王老太太不服，向上级人民法院上诉。二审法院审理过程中，发现一审法院未进行分家析产，此时二审法院应当：( )（A）应当直接裁定撤销原判决，发回原审法院重审（B）依法查清事实后改判（C）根据自愿原则调解，调解不成，告知王老太太就分家析产问题另行起诉（D）根据自愿原则调解，调解不成，发回重审17 甲公司与乙公司发生合同纠纷，甲公司诉至人民法院。法院一审判决乙公
13、司承担违约责任。乙公司不服，提起上诉。在二审程序中，甲公司分立为丙公司和丁公司。请问：这种情况下，二审法院的做法正确的是：( )（A）因此将案件发回原审人民法院重审（B）中止审理，由丙公司和丁公司协商确定由谁作为被上诉人参加诉讼（C）中止审理，由乙公司确定由丙公司或者丁公司作为被上诉人（D）直接将丙公司和丁公司列为共同诉讼人二、多项选择题每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分 51-90 题，每题 2 分，共 80 分。18 下列哪些情况下，法院不应受理当事人的上诉请求?( )（A）宋某和卢某借款纠纷一案，卢某终审败诉，宋某向区法院申请执行，卢某提出执行管辖异议，
14、区法院裁定驳回卢某异议。卢某提起上诉（B）曹某向市中院诉刘某侵犯其专利权，要求赔偿损失 1 元钱，中院驳回其请求。曹某提起上诉（C）孙某将朱某打伤，经当地人民调解委员会调解达成协议，并申请法院进行了司法确认。后朱某反悔提起上诉（D）尹某诉与林某离婚，法院审查中发现二人系禁婚的近亲属，遂判决二人婚姻无效。尹某提起上诉19 陈某和赵某因借款合同发生纠纷诉至法院，法院判决驳回陈某要求赵某偿还 5万元借款的诉讼请求。一审判决送达后，陈某不服提起上诉，向一审法院递交了上诉状，一审法院向二审法院报送案件前，赵某即开始把自己的房产、存款等财产转移至他人名下。下列说法错误的是：( )（A）必须等二审开庭后由二
15、审法院作出财产保全的裁定（B）应当由一审法院作出财产保全的裁定，但必须依当事人的申请（C）应当由一审法院及时通知二审法院，由二审法院作出财产保全的裁定（D）应当由一审法院作出财产保全的裁定，且可以依职权作出20 下列再审案件即使原来是由一审人民法院审结的也要按二审程序进行审理的是哪些?( )（A）上级人民法院指令下级人民法院进行再审的案件（B）上级人民法院提审的再审案件（C）最高人民法院提审的再审案件（D）人民检察院提出抗诉，或由法院院长提交审判委员会决定再审的案件21 甲因房屋租赁纠纷将乙诉至法院，法院作出不予受理的裁定，甲不服提起上诉。二审法院认为一审法院不予受理的裁定有错误，应当如何处理
16、?( )（A）二审法院应当撤销一审法院不予受理的裁定（B）二审法院应当改变一审法院不予受理的裁定（C）二审法院应当指令一审法院予以审理（D）二审法院应当指令一审法院立案受理22 甲、乙为一房屋租赁纠纷案件的普通共同诉讼人，丙、丁为另一合同纠纷案件的必要共同诉讼人，人民法院在作出判决后，向甲、乙、丙、丁送达了判决书，甲收到判决书日期为 6 月 11 日，乙为 6 月 10 日，丙为 7 月 1 日，丁为 7 月 3 日，则：( )（A）甲、乙的上诉期均自 6 月 12 日开始起算（B）甲、乙上诉期前者自 6 月 12 日起算，后者自 6 月 11 日开始起算（C）丙的上诉期自 7 月 2 日起算
17、，丁的上诉期自 7 月 4 日开始起算（D）丙、丁的上诉期均自 7 月 4 日开始起算23 下列关于民事第二审程序的表述，正确的是：( )（A）第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理（B）民事上诉案件的审理方式是以开庭审理为原则，不开庭审理为例外（C）第二审人民法院审理上诉案件，一律在本院进行（D）第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定24 下列说法正确的是：( )（A）二审法院经审理，认为原判决认定基本事实不清的，可以裁定发回重审（B）二审法院经审理，认为原判决认定基本事实不清的，可以查清事实后改判（C）二审法院经审理，认为原判决、裁定认定事实错误的
18、，可以裁定发回重审（D）原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院可以再次发回重审24 位于天津市甲区的艾丽公司与位于南京市乙区的帝华公司签订一份购销化妆品的合同，合同约定交货地为天津市艾丽公司住所地，如果双方在履行合同过程中发生争议，由原告住所地或者合同履行地人民法院管辖。合同签订后，帝华公司即按照合同约定向艾丽公司如期交付了化妆品，但艾丽公司迟迟不支付货款 32 万元，经多次催讨仍未能解决，于是帝华公司于 4 月 19 日向合同履行地的天津市甲区人民法院起诉，但是又担心天津市甲区法院地方保护，于是于 4 月 20 日又向合同约定的原告住所地，即南京市乙区人民法
19、院起诉，但是次日又撤回该起诉。天津市甲区人民法院受理案件后，经过审理，判决艾丽公司向帝华公司支付 32 万元货款。判决后，艾丽公司提起上诉，认为帝华公司提供的化妆品不符合合同约定的数量和质量，人民法院不应当判决自己向帝华公司支付全额货款。根据案情，请回答下列问题：25 帝华公司向天津市甲区人民法院与南京市乙区人民法院都提起诉讼后，该案的管辖权应当如何解决?( )（A）由共同上级人民法院指定管辖（B）由两个人民法院协商解决（C）由最先受理的人民法院管辖（D）由最先立案的人民法院管辖26 如果艾丽公司提出上诉后，但尚未进入二审审理阶段，帝华公司因艾丽公司转移其财产而申请财产保全，有管辖权的法院是：
20、( )（A）二审人民法院（B）帝华公司住所地人民法院（C）艾丽公司财产所在地人民法院（D）原一审人民法院26 李大民(男) 与张小丽(女) 于 2008 年登记结婚。2009 年张小丽由于做生意亏损、夫妻感情恶化等原因，患精神病，丧失民事行为能力。2010 年 6 月，李大民向某市河海区人民法院提起诉讼，请求判决与张小丽离婚。张小丽的母亲马雨霞作为张小丽的法定代理人参加了诉讼。请回答以下(1)一(3)题：27 关于案件的审理是否公开，下列何种说法是正确的?( )（A）依法只能公开审理（B）依法只能不公开审理（C）如果马雨霞申请不公开审理，可以不公开审理（D）由双方协商决定是否公开审理28 如果
21、在二审程序中，马雨霞以李大民在张小丽患病期间经常虐待张小丽为由，向法院提出反诉，要求李大民承担赔偿责任。二审法院应当( )（A）组织双方进行调解，调解不成的发回重审（B）组织双方进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉（C）依法查清事实后改判（D）裁定撤销原判，发回重审29 假设二审判决生效后两个月，张小丽的精神病治愈，她认为判决存在错误，准备申请再审，依照法律和司法解释的规定，对她的何种请求法院不得再审?( )（A）请求撤销离婚判决（B）请求改变一、二审判决中已经作出处理的夫妻共同财产分割（C）请求分割一、二审判决中未作处理的夫妻共同财产（D）提出不同意马雨霞的代理行为，请求撤销一审和二审判
22、决国家司法考试卷三（第二审程序）模拟试卷 2 答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 【正确答案】 A【试题解析】 合同法解释(一)第 16 条第 1 款规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法可以追加债务人为第三人。至此，明确排除债务人在代位权诉讼中作为共同原告、共同被告或证人的说法，债务人在代位权诉讼中作为第三人的诉讼地位得到确认。但是，对债务人属于有独立请求权的第三人或属无独立请求权的第三人仍存在争议。本书认为债务人应作为无独立请求权的第三人参加诉讼，理由是债务人与债权人、
23、第三人三者不存在共同的利害关系，只是案件的处理结果与他有利害关系，即判决后债权人、债务人之间的债权债务可能解除或抵消一部分，如债务人对第三人的债权小于债权人对他的债权，则可能抵消一部分，相反则可能是债权债务的消灭，故债务人应作为无独立请求权的第三人。根据民诉意见第 66 条规定，在诉讼中，被法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人才有权提出上诉。因此，本案中乙不能成为上诉人。本案的上诉人应当是丙，而甲应当作为被上诉人，故本题正确答案应为 A。【知识模块】 第二审程序2 【正确答案】 A【试题解析】 依据民事诉讼法第 168 条的规定，第二审人民法院应当对钱某上诉请求的有关事实和适用法律进行审
24、查，因此，二审的审理范围实际上已经限定在上诉一方请求的范围之内，本题中，王某并未上诉，只是在答辩状中再次提出了赔偿其精神损失的请求，依据最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定第 36 条的规定，王某在答辩状中要求变更或补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。同时依据关于民事经济审判方式改革问题的若干规定第 35 条的规定，除非一审判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益，二审法院不审查当事人上诉请求范围之外的事实和法律。因此，本题正确的选项为 A。【知识模块】 第二审程序3 【正确答案】 B【试题解析】 根据民诉意见第 185 条的规定：“一审判决不准离婚的案
25、件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。”所以，B 项正确，应当入选。【知识模块】 第二审程序4 【正确答案】 D【试题解析】 民诉意见第 184 条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”所以D 是正确答案。【知识模块】 第二审程序5 【正确答案】 A【试题解析】 民诉意见第 191 条规定，当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进
26、行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。故本题应选 A。【知识模块】 第二审程序6 【正确答案】 B【试题解析】 在离婚诉讼审理过程中，由于一方当事人王某的死亡，法院应当终结诉讼。对于第一审的判决，由于当事人的上诉已生效，所以离婚判决并没有生效，当事人的婚姻由于王某的死亡而自然终止。【知识模块】 第二审程序7 【正确答案】 D【试题解析】 民诉意见第 184 条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”该规定的目
27、的是既不剥夺当事人对反诉请求之判决的上诉权，又不妨碍已完成的一审程序之继续进行。【知识模块】 第二审程序8 【正确答案】 A【试题解析】 最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定第 38条规定，第二审人民法院根据当事人提出的新证据对案件改判或者发回重审的，应当在判决书或者裁定书中写明对新证据的确认，不应当认为是第一审裁判错误。【知识模块】 第二审程序9 【正确答案】 B【试题解析】 民诉意见第 177 条规定：“必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，按下列情况处理：(1)该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一
28、方当事人依原审诉讼地位列明；(2)该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；(3)该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。”本题中，报社的上诉既对自己与共同被告甲之间权利义务分担提出了异议，又对自己与共同原告之间权利义务分担提出了异议(要求仅以甲的名义登报道歉，实质上是意图免除自己对原告的赔礼道歉义务)，因此应将甲、乙、丙均列为被上诉人，选 B。【知识模块】 第二审程序10 【正确答案】 B【试题解析】 根据民事诉讼法第 154 条的规定可知，对不予
29、受理、管辖权异议以及驳回起诉的裁定，可以上诉。【知识模块】 第二审程序11 【正确答案】 D【试题解析】 民事诉讼法第 166 条规定：“上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。”据此，在民事诉讼中，上诉状既可向原一审人民法院提出，也可向原一审人民法院的上一级人民法院提出。【知识模块】 第二审程序12 【正确答案】 A【试题解析】 民诉意见第 186 条规定：“人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。”故
30、 A 项正确。【知识模块】 第二审程序13 【正确答案】 B【试题解析】 民事诉讼法第 173 条规定：“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。”民诉意见第 190条规定：“在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。”故 A 项错误，B 项正确。撤回上诉的当事人承担第二审的上诉费用，但费用减半收取。故 C 项错误。上诉撤回后，只有第一审案件中其他当事人均没有提起上诉的情况下，第一审裁判才发生效力，因此 D 项错误。本题正确选项为 B 项。【知识模
31、块】 第二审程序14 【正确答案】 C【试题解析】 民诉意见第 181 条规定：第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一，可能影响案件正确判决的，应依照民事诉讼法第153 条(2012 年民事诉讼法第 170 条)第 1 款第(四)项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审： (1)审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的； (2)未经开庭审理而作出判决的； (3)适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；(4)其他严重违反法定程序的。因而如果书记员应当回避而未回避的，二审法院就可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。民事诉讼法第 44 条规定，审判人员有下
32、列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：(一) 是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；(二)与本案有利害关系的；(三) 与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。本案中刘小兵作为书记员，是本案当事人刘大兵的弟弟，其应当回避而没有回避，从而导致一审程序的违法，适用民诉意见第 181 条的规定，故 C 选项正确。【知识模块】 第二审程序15
33、【正确答案】 C【试题解析】 根据民事诉讼法第 172 条规定，第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销，可知 C 正确。【知识模块】 第二审程序16 【正确答案】 D【试题解析】 根据民诉意见第 182 条：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”因此 D 项正确。考生应对二审中调解不成、发回重审的情形关联记忆。【知识模块】 第二审程序17 【正确答案】 D【试题解析】 根据民诉
34、意见第 189 条，在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人；合并的，将合并后的法人或者其他组织列为当事人。不必将案件发还原审人民法院重审。【知识模块】 第二审程序二、多项选择题每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分 51-90 题，每题 2 分，共 80 分。18 【正确答案】 A，C，D【试题解析】 根据民事诉讼法第 154 条的规定，管辖权异议裁定可以上诉，但因其发生在终审程序之后，故 A 选项中卢某提起上诉，法院不当受理，应选。B 选项中中院作出的驳回原告诉讼请求的判决，当事人不服可以上诉
35、，故 B 选项不应选。经过司法确认的人民调解协议，其效力等同于法院调解，而法院调解是不能上诉的，故 C 选项中朱某提起上诉，法院依法不应受理， C 选项应选。我国法律关于婚姻效力的判决采取一审终审制，根据最高人民法院婚姻法解释(一)第9 条规定：人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉。因此，D 选项中法院不应受理尹某提起的上诉请求，D 选项应选。【知识模块】 第二审程序19 【正确答案】 A，B
36、，C【试题解析】 民诉意见第 103 条规定：“对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全裁定，应及时报送第二审人民法院。”所以 D 是正确的。【知识模块】 第二审程序20 【正确答案】 B，C【试题解析】 民事诉讼法第 207 条第 1 款规定：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，
37、按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。”故选 BC。【知识模块】 第二审程序21 【正确答案】 A，D【试题解析】 民诉意见第 187 条规定：“第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院进行审理。”二审法院只能撤销不能直接改变不予受理的裁定，因此 A 项正确，B 项错误。由于是不予受理的裁定，还没有到实体审理阶段，
38、因此二审法院应当指令立案受理而不是指令审理，C 项错误，D 项正确。【知识模块】 第二审程序22 【正确答案】 B，D【试题解析】 共同诉讼人上诉期间的计算，因共同诉讼的种类不同而不同。C 错D 对，必要共同诉讼人的上诉期应以共同诉讼人中最后收到裁判的人收受时间为准计算，最后收受的人逾期不上诉的，判决、裁定即发生法律效力。A 错 B 对，因普通共同诉讼，共同诉讼人的上诉期间各自计算，各自的上诉期满没有上诉，判决、裁定分别对他们发生法律效力。【知识模块】 第二审程序23 【正确答案】 A，B，D【试题解析】 民事诉讼法第 169 条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅
39、卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。因此，AB 正确，C 错误。民事诉讼法第 171 条规定，第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定，D 正确。【知识模块】 第二审程序24 【正确答案】 A，B【试题解析】 民事诉讼法第 170 条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实
40、错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。故只有 A、B 项正确。【知识模块】 第二审程序25 【正确答案】 D【试题解析】 根据民事诉讼法第 35 条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”【特别
41、提示】三大诉讼法在同一问题上有不同规定，民事诉讼是由最先立案的法院管辖，刑事诉讼是由最初受理的法院管辖，行政诉讼是由最先收到起诉状的法院管辖。【知识模块】 第二审程序26 【正确答案】 D【试题解析】 根据民诉意见第 103 条的规定：“对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。”据此，本题中情形下的财产保全应当由原审人民法院管辖。【知识模块】 第二审程序27 【正确答案】 C【试题解析】 民事
42、诉讼法第 134 条规定：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”本题属于离婚案件，当事人可以申请不公开审理，因此选 C。【知识模块】 第二审程序28 【正确答案】 B【试题解析】 民诉意见第 184 条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”所以B 是正确答案。【知识模块】 第二审程序29 【正确答案】 A，C，D【试题解析】 民事诉讼法第
43、 202 条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。“因此 A 项正确。民诉意见第209 条：“当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第 179 条(2012 年民事诉讼法第 200 条)的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。”根据此条，张小丽提出的一审二审财产分割事项可以进行再审，而原审没有处理的，只能另行起诉，法院不得再审。因此 C 项正确。至于 D 项，根据民诉意见第 94 条，无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。本案中的代理是合法有效的，因此张小丽的理由不属于当事人申请再审的法定事由，法院不得再审。【知识模块】 第二审程序
