1、国家司法考试卷四模拟试卷 11 及答案与解析一、分析题1 案情：曲某与王某合伙开办木器厂，经营 3 年，曲某分得钱物共计人民币 7 万元。曲某认为分配不公，曾发生过纠纷，对王某不满。2003 年 7 月 22 日上午 8 时许，曲某趁王某家中无人之机携带羊角锤、螺丝刀等工具，翻墙破窗进入王某家中，用了约一个小时的时间将保险柜撬开，发现保险柜里有人民币、文物、信用卡、白粉、增值税发票等物品。曲某只拿走人民币 4000 元，作案后，曲某把窃得的财物藏在家中，将作案的工具扔给收废品的人。案发后经公安机关传讯，曲某交代了盗窃事实。赃款、赃物全部退回。问题：1 如果，王某系曲某的母亲，则曲某的行为应如何
2、处理?2 如果曲某将文物盗出，后来曲某不慎丢失了一件一级文物，无法追回。则曲某的行为应如何定性? 又应如何处理 ?3 如果曲某将白粉顺手带上，回家一称竟有 100 克(但纯度只有 80)，遂卖给吸毒者赵某。则曲某的行为应如何惩处?4 如果曲某拿走增值税发票，而且数额特别巨大，则如何定罪?是否需要并处罚金或没收财产?5 如果曲某拿走一张信用卡，卡中余额 5 万元，曲某用这张信用卡支取了 5000 元钱，则曲某的行为如何认定?6 案情：在一起伤害案中，一审法院查明下面的情况：林乙将面包厂的柴油机排烟筒对着李某家而引起纠纷。李某要求移开烟筒，林乙未予理睬，李某遂自己将烟筒拔去，为此林乙和李某发生争吵
3、，林乙的哥哥林甲到场后，从李某手中夺下小板凳猛击李某的头部，林乙用木棍击打李某的右额。李某因颅脑损伤死亡。于是一审法院以故意伤害罪判处林甲死刑，缓期两年执行，林乙无期徒刑。林甲不服，以没有用板凳打击李某头部，李某是林乙用木棍打击头部致死为由提起上诉。高级法院审理后认为原判认定事实正确，但定性不当，故改判林甲、林乙故意杀人罪，维持原判。 判决生效后，林甲后来又发现有新的证据表明案件认定的事实不清，因而不断进行申诉。省高级法院依法受理该申诉材料后，认为符合刑事诉讼法的有关规定，遂由该院院长决定由作出生效判决的合议庭按再审程序审理。经审理认为命伤不是用板凳打击所致，原判认定林甲故意杀人事实不清，证据
4、不足，撤销对林甲的定罪量刑，宣告其无罪。由于林乙并没有申诉，因此对林乙并没有审查。问题：6 高级人民法院作出的二审裁决程序上是否合法?7 本案林甲申诉的理由合法否?8 谁可以提起申诉? 林甲应当向谁提起申诉 ?9 省高级法院决定再审后，再审期间是否要停止原判决的执行?10 本案的再审程序正确否?如果有错误，请改正。11 案情：2003 年 5 月，胡某到某市百货商场买照相机，该商场售货员因工作疏忽，错将一架尼康相机价格 4500 元标成 450 元。胡某看到这架相机价格便宜而且性能良好，便买了下来。事隔一周后，商场盘点时发现了错误，就派人找到胡某，要求他补足货款或退款退货，而胡某认为标错价是商
5、场的责任，货既然已经卖出，就不能再补钱，也不退货。于是，该百货商场到人民法院起诉，诉称售出此架尼康相机属重大误解的民事行为，请求人民法院予以撤销。问题：11 本案中尼康相机的买卖行为是否属于重大误解的民事行为?为什么?12 法院对本案应如何处理?13 胡某对商场的要求不予理睬后，带着该相机去黄山旅游，旅游途中不慎将相机摔下悬崖，则如何对商场承担责任?14 如果本案原告某百货商场在胡某拒补价款后不予过问，直至 2004 年 10 月才到人民法院起诉，法院应如何处理?为什么?15 案情：大连华讯国际空运有限公司(以下简称大华公司)诉湖州汇泰制衣有限公司(以下简称汇泰公司) 给付垫付的运费纠纷一案由
6、湖州市中级人民法院受理后，该院认为，本案虽然事实不清，但是双方对案件争议不大，故决定适用简易程序。在庭审过程中，被告认为原告不应向其要求给付垫付的运费，并提出了答辩意见。法院因审判期限将至，将案件转为适用普通程序，并作出判决。被告不服一审判决，提出上诉，要求撤销原判决，予以改判。二审法院最终作出驳回上诉、维持原判的判决。被告仍然不服，向上级人民法院申请再审。上级人民法院认为原审判决认定事实证据不足，适用法律不当，决定对该案予以提审。问题：15 本案一审法院决定适用简易程序是否正确?原因是什么?16 假设本案采用简易程序是合法的，当案件由简易程序转为普通程序后，法院的审理期限应如何计算?17 二
7、审法院的审理期限按照法律规定是多长时间?如果本案二审法院不能按法定期限结案，其应如何处理?18 再审查明原告与汇泰公司关于运费的纠纷已经在本案一审之前由汇泰公司起诉，在其他法院审理裁决过了，法院应如何处理?19 如果再审法院发现原审遗漏了必须参加诉讼的当事人汇远公司，则法院应当如何处理?20 案情：华康股份有限公司为募集资金，拟于 2004 年 6 月发行公司债券，确定发行方案如下： 经过清产核资，公司现有净资产为 4000 万元。 公司上一次发行债券的数额为 600 万元，本次拟发行 800 万元。 由董事会决定公司债券的利息。 公司准备用发行债券筹集资金的 20%用于弥补上一年度亏损。 为
8、发行公司债券，公司成立公司债券发行委员会，负责公司债券的具体销售工作。根据公司法的有关规定，回答下列问题：20 华康公司的净资产是否符合发行公司债券的条件?为什么?21 若该公司的净资产符合发行公司债券的条件，本次发行的公司债券的数量是否符合公司法的规定? 为什么 ?22 由董事会决定公司债券的利息是否合法?为什么?23 公司拟用发行债券筹集的资金弥补亏损的做法是否合法?为什么?24 该公司自己成立“ 公司债券发行委员会 ”负责债券销售工作的做法是否合法 ?为什么?25 案情：王某向某行政机关申请行政许可，并按要求递交了有关材料，由于有关规定未对行政机关处理此类许可的期限作出具体规定，该行政机
9、关受理以后迟迟不作答复，王某想提起行政诉讼：问题：25 王某自何时可以提起行政诉讼?为什么?26 若法院受理此案后，该行政机关经认真审查认为应当给王某发放此许可证，该行政机关遂决定向王某颁发许可证，法院遂终结此案，法院的处理是否正确?27 若行政机关决定向王某颁发许可证，王某坚持要求法院就该行政机关迟迟不作答复给个说法，法院应如何处理此案?28 假设当时行政机关是不予颁发许可证，王某不服提起诉讼。现在被告在诉讼程序中，收集到了一项证据，表明不应给王某颁发许可证，能否由此认定不予颁发许可证的行为合法?29 案情：李某与王某系夫妻关系，于 1993 年以婚后积蓄购买桑塔纳轿车一辆，共同经营出租运营
10、业务。1994 年 3 月 6 日，因家庭矛盾，双方发生纠纷，进行争吵。王某一气之下，将桑塔纳轿车开走离家独居。4 月 1 日，壬某与刘某联系，商量将桑塔纳轿车卖给刘某，双方商定价格为 12 万元，当天交付了轿车和全部购车款，一起去当地车辆管理部门办理轿车所有权转移手续。当工作人员询问王某的丈夫对卖车的意见时，王某谎称其丈夫长期在外工作，不管家事，遂办理了汽车买卖手续，将车籍转到刘某名下，10 日后，此事被李某发现，找刘某要车，被刘某拒绝。李某以王某为被告，刘某为第三人，向人民法院起诉，要求刘某返还财产。对本案有以下几种不同意见：第一种意见认为，夫妻双方共同购买一辆汽车，为共有财产。如果按份额
11、分，每人各有一份，同时也享有一半的处分权。王某未经其丈夫的同意，擅自处分共有的汽车，侵害了李某的那一半共有权，所以该汽车买卖关系一半有效一半无效，王某应给李某一半的车款，即可确认该汽车买卖关系有效。第二种意见认为，该桑塔纳汽车是夫妻共同共有的财产，在夫妻关系存续期间，不分份额，共同享有所有权。王某处分夫妻共同共有财产，未经其配偶同意，其行为无效，刘某不能取得该汽车的所有权。第三种意见认为，对共同共有的财产进行处分，应当由共同共有人一致进行，一方擅自处分，原则上应属无效；但是如果第三人是善意、有偿取得的，应当依照善意取得的原则，确认该买卖关系成立，保护善意第三人的合法利益。本案的第三人刘某对于买
12、卖汽车是善意的，且交付了车款，取得了买卖的汽车，办理了车辆所有权转移手续，买卖关系成立，应认定买卖关系有效。问题：这个案件应当如何定性? 30 曾几何时，中国电视新闻界多了一个深度报道栏目，但是当时多数观众并不知道焦点访谈的定位“ 时事追踪报道，新闻背景分析，社会热点透视，大众话题评说”究竟意味着什么。民众很快惊喜地发现，开播伊始，焦点访谈的一大主题便是揭露和抨击腐败以及各种不公平乃至违法的社会现象，它以当时媒体中少见的“反腐”牌迅速赢得了大量观众。而现在，与此类似的媒体栏目很多，揭露了大量的违法而又迟迟得不到解决的现象，确实解决了不少长期得不到解决的问题，“媒体包青天”成为大家接受的一个概念
13、。很多老百姓开始认为，违法现象上了媒体就可以解决，否则就很难得到处理。问题：请谈谈你对这种现象的认识。(注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见)答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3字数不少于 500 字。 二、论述题31 王某与妻子以及几个朋友晚 hie 在家看电视，突然两个警察敲门要进行搜查，因为他们听说有人在王某家聚赌。王某见他们没有搜查令，就不让他们进入，但两个警察仍强行进入屋内进行搜查，结果没有发现所谓的聚赌，只是王某和几个朋友在聊天，其后该两个警察认为王某态度不好将王某带回公安局。在关押 10 天之
14、后将其释放(没有给与释放证明)，其间公安局既没有通知其家人和单位，也没有在释放时给出任何理由。3 天之后，王某要求公安机关予以赔偿其损失，并为其恢复名誉、消除影响，遭到公安局的拒绝。. 1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数要求 800-1000 字。 三、文书题32 刘明，某省 A 县 B 乡政府干部，家住该县 B 乡小寨村。2003 年 6 月 24 日下午1 时许，刘明和同事孙武、赵刚三人到周同(家住 A 县张村镇)开办的位于该县集贸市场内的好再来餐馆吃饭。饭后，不慎将内装有 10000 元现金和几张单据的棕色皮包遗
15、忘在饭店餐桌上。周同在收拾餐桌时，见到该包，经察看内有现金，即将该包藏匿。约 1 个小时后，刘明发现丢失皮包，回忆起遗忘在周同的餐馆里，即和同事三人一同返回餐馆询问，周同矢口否认拾到皮包的事实。刘明当面表示，如果交出皮包，愿意重谢，周同仍不承认拾到皮包。当晚，刘明又托与周同丈夫熟悉的王菲前去说合，周同再次否认。刘明无奈，向公安机关报案，经公安机关传讯，周同还是否认拾到皮包之事。直到第三天公安人员向周同的家人询问此事并向周同进行教育时，周同才向公安机关交代了自己拾包及企图占有的事实。公安机关从周同处提取了皮包及 10000 元现金等物发还给了刘明。2003 年 7 月 28 日，刘明向河南 A
16、县人民法院提起自诉，指控被告人周同犯侵占罪。刘明同事孙武、赵刚两人各写书面证言一份，并表示愿意为刘明出庭作证(孙武住 B 乡大庄村，赵刚住址与刘明相同)。 现假定你是自诉人刘明的委托代理人，请根据上述案情撰写刑事自诉状。国家司法考试卷四模拟试卷 11 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 曲某的行为可不按犯罪处理。曲某虽然具有了非法占有他人财物的目的和行为，但由于曲某偷的是近亲属的财物，依法一般可以不按犯罪处理。【试题解析】 本题的法律依据在于最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第 1 条：“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃
17、公私财物的行为，构成盗窃罪。(一 ) 盗窃数额，是指行为人窃取的公私财物的数额。(二 ) 盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。(三 ) 盗窃的公私财物，包括电力、煤气、天然气等。(四 ) 偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。” 2 【正确答案】 曲某的行为应定盗窃罪。因为曲某盗窃的是珍贵文物，而且因造成一级文物流失，无法追回，属情节严重，依照刑法规定，应该判处无期徒刑或死刑，并处没收财产。【试题解析】 刑法第 264 条：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年
18、以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一 ) 盗窃金融机构，数额特别巨大的；(二 ) 盗窃珍贵文物，情节严重的。”最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第 9 条：“盗窃国家三级文物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；盗窃国家二级文物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；盗窃国家一级文物的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没
19、收财产。一案中盗窃三级以上不同等级文物的，按照所盗文物中高级别文物的量刑幅度处罚；一案中盗窃同级文物三件以上的，按照盗窃高一级文物的量刑幅度处罚。刑法第二百六十四条规定的盗窃珍贵文物，情节严重，主要是指盗窃国家一级文物后造成损毁、流失，无法追回；盗窃国家二级文物三件以上或者盗窃国家一级文物一件以上，并具有本解释第六条第(三)项第 1、3、 4、8 目规定情形之一的行为。” 3 【正确答案】 曲某的行为应定盗窃罪和贩卖毒品罪，数罪并罚。对于盗窃罪，在量刑时，不计数额，根据情节决定量刑轻重；对于贩卖毒品罪，在数量上，不计算纯度，按 100 克量刑。【试题解析】 依据在于最高人民法院关于审理盗窃案件
20、具体应用法律若干问题的解释第 5 条的规定，被盗物品的数额，按照下列方法计算：“(8)盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。”刑法第 347 条：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚” 4 【正确答案】 应当定盗窃罪；应当并处罚金或没收财产。【试题解析】 最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第 11 条：“根据刑法第二百一十条第一款的规定，盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，以盗窃罪定罪处罚。盗窃上述发票数量在二十五份以上的，为数额较大；数量在二百五十份以上的，为数额巨大；数量在二千五百份
21、以上的，为数额特别巨大。”就刑罚适用，参见刑法第 264 条。 5 【正确答案】 曲某的行为应认定为盗窃罪，其盗窃数额为 5000 元。【试题解析】 最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第 10 条：“根据刑法第一百九十六条第三款的规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。”6 【正确答案】 合法。对于只有被告人上诉的案件，二审法院在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。【试题解析】 刑诉解释第 257 条：第二审人民法院审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当进行下列具体规定
22、：(1) 共同犯罪案件，只有部分被告人上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚；(2) 对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名；(3) 对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚；(4) 对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期；(5) 对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回
23、原审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审理。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件，不受前款规定的限制。但是人民检察院抗诉，经第二审人民法院审查后，改判被告人死刑立即执行的，应当报请最高人民法院核准。 7 【正确答案】 合法。对于有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的，当事人有权申诉，人民法院应当再审。【试题解析】 刑事诉讼法第 204 条：“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：(一 ) 有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；(二 ) 据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实
24、的主要证据之间存在矛盾的；(三 ) 原判决、裁定适用法律确有错误的；(四 ) 审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。” 8 【正确答案】 可以提出申诉的主体是：当事人(包括被害人、自诉人、被告人、附带民事诉讼当事人)及其法定代理人、近亲属。可以向人民法院和人民检察院提出。【试题解析】 刑事诉讼法第 203 条：“当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。 9 【正确答案】 再审期间不停止原判决的执行。【试题解析】 刑诉解释第 307 条：人民法院决定按照审判监督程序重新审判的案件
25、，除人民检察院提起抗诉的外，应当制作再审决定书。再审期间不停止原判决、裁定的执行。” 10 【正确答案】 错误在于：(1)提起审判监督程序的主体有错误。人民法院院长对本院的生效判决发现有错误的，不能直接提起审判监督程序，应提交审判委员会决定。(2)审判监督程序的审判应另行组合议庭进行审理，不能由原审合议庭审理。(3)再审应当对原判决全面审查，对林乙未作审查是错误的。解析刑事诉讼法 第 206 条：“ 人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案
26、件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”刑诉解释第 302 条：“人民法院受理申诉后，应当在三个月内作出决定，至迟不得超过六个月。经审查，认为有刑事诉讼法第二百零四条规定的情形之一的，由院长提请审判委员会决定重新审判；对不符合刑事诉讼法第二百零四条规定的申诉，应当说明，申诉人撤回申诉；对仍然坚持申诉的，应当书面通知驳回。”刑诉解释第 308 条：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。”11 【正确答案】 本案中争议的尼康相机买卖行为属于重大误解的民事行为。重大误解的民事行为，是指行为人基于对民事行为的
27、重要内容误解而进行的意思表示。本案中，双方当事人对尼康相机的价格存在着重大误解，这样进行的民事行为违背了商场的真实意思，而且给当事人一方造成了很大损失。所以本案中的买卖行为应属于对行为内容有重大误解的民事行为。【试题解析】 民通意见第 71 条：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”本题中，正是当事人对标的物的价格要素发生了错误认识，并具备了重大误解的几个要件：错误的认识；无意中犯了错误；错误性质严重。因此构成重大误解。 12 【正确答案】 行为人对行为内容有重大误解的民事行为可以请
28、求人民法院予以变更或撤销。故人民法院应根据原告的诉讼请求，变更或撤销这一民事行为。【试题解析】 合同法第 54 条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一 ) 因重大误解订立的；(二 ) 在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。” 13 【正确答案】 应当对商场负补足全部差额的责任。【试题解析】 民法通则第 92 条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”本题中，
29、在合同被变更或撤销前，胡某构成不当得利。而不当得利的返还义务因当事人是善意、恶意而不同。当当事人是恶意时，应当返还所受之一切利益及孳息，如果原来是善意，后来转为恶意，则返还范围为转为之时尚存的利益。本题中正是原来是善意，后来转为恶意的情形，胡某应当在知悉自己为不当得利时尚存的利益范围内承担返还责任。因此其应当补足价格上的差额。 14 【正确答案】 如果本案原告直至 1995 年 10 月才到人民法院起诉，人民法院应不予保护。因为可撤销的民事行为，自知道或应当知道撤销事由之日起 1 年内当事人没有行使撤销权的，撤销权消灭。【试题解析】 法条依据为：合同法第 55 条：“有下列情形之一的，撤销权消
30、灭：(一 ) 具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；(二 ) 具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。” 15 【正确答案】 适用简易程序是错误的。因为中级人民法院不得适用简易程序，而且本案也不属于适用简易程序的范围。【试题解析】 依民事诉讼法第 142 条规定，适用简易程序的法院只限于基层人民法院及其派出法庭。另外，适用简易程序的案件必须同时符合以下条件：(1) 事实清楚；(2) 权利义务关系明确；(3) 争议不大。而本案中湖州市中院仅以本案争议不大为由适用简易程序，是不恰当的。 16 【正确答案】 审理期限应自立案次日起算。【试
31、题解析】 依民诉意见第 170 条规定，由简易程序转为普通程序的，审理期限从立案的次日起计算。 17 【正确答案】 二审法院审理期限为 3 个月。法院可以申请由本院院长批准延长审理期限。【试题解析】 依民事诉讼法第 159 条规定，上诉案件应在第二审立案之日起3 个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 18 【正确答案】 再审法院应裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。【试题解析】 关于本问的法律依据，参见民诉意见第 210 条：人民法院提审或按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决违反法定程序的，可分别情况处理：(1) 认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的，裁定撤销一、二审
32、判决，驳回起诉。(2) 具有本意见第 181 条规定的违反法定程序的情况，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。 19 【正确答案】 再审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。【试题解析】 参见民诉意见第 211 条：“依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。” 20 【正确答案】 符合。股份有限公司发行公司债券，其净资产额不低于人民币3000 万元，本案中，华康公司的净资产
33、额有人民币 4000 万元，因此符合法律的规定。21 【正确答案】 符合。公司发行累计债券总额不得超过公司净资产的 40%。本案中，华康公司已经发行和本次发行的公司债券总额为 1400 万元，未超过 4000 万元的 40%，因此合法。22 【正确答案】 不合法。因为发行公司债券，由董事会制订方案，而最终由股东会作出决议。23 【正确答案】 不符合。因为发行公司债券筹集的资金，必须用于审批机关批准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。24 【正确答案】 不合法。公司债券必须由证券公司承销，不能自己销售。因此，华康公司自己成立“ 公司债券发行委员会 ”负责销售工作的做法不符合法律规定。【试题解
34、析】 法条依据在于公司法第 161 条：发行公司债券，必须符合下列条件：(1) 股份有限公司的净资产额不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币六千万元；(2) 累计债券总额不超过公司净资产额的百分之四十；(3) 最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；(4) 筹集的资金投向符合国家产业政策；(5) 债券的利率不得超过国务院限定的利率水平；(6) 国务院规定的其他条件。发行公司债券筹集的资金，必须用于审批机关批准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。第 162 条：凡有下列情形之一的，不得再次发行公司债券：(1) 前一次发行的公司债券尚未募足的；(2) 对已发行的公司
35、债券或者其债务有违约或者延迟支付本息的事实，且仍处于继续状态的。第 163 条：股份有限公司、有限责任公司发行公司债券，由董事会制订方案，股东会作出决议。国有独资公司发行公司债券，应由国家授权投资的机构或者国家授权的部门作出决定。依照前二款规定作出决议或者决定后，公司应当向国务院证券管理部门报请批准。第 166 条：发行公司债券的申请经批准后，应当公告公司债券募集办法。公司债券募集办法中应当载明下列主要事项：(1) 公司名称；(2) 债券总额和债券的票面金额；(3) 债券的利率；(4) 还本付息的期限和方式；(5) 债券发行的起止日期；(6) 公司净资产额；(7) 已发行的尚未到期的公司债券总
36、额；(8) 公司债券的承销机构。 25 【正确答案】 自申请受理之日起 20 日后可以提起行政诉讼。本案属于行政机关不履行法定职责的行为，依法是可以起诉的，而且依照有关规定，行政机关在接到申请之日起 60 日内不履行职责的可以起诉，但法律法规另有规定的除外，由于本题属于行政许可行为，根据行政许可法的规定，没有特别规定的为受理之日起20 日内，因而王某可以在自提出申请之日起 20 日后可以提起行政诉讼。【试题解析】 行政诉讼法第 39 条：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”行诉法解释第 39 条：“公民、法人或者
37、其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起六十日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期间不受前款规定的限制。”行政许可法第 42 条：“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规
38、定。依照本法第二十六条的规定，行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的时间不得超过四十五日；四十五日内不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可以延长十五日，并应当将延长期限的理由告知申请人。”第 32 条：“行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：(一 ) 申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理；(二 ) 申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请；(三 ) 申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；(四 ) 申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内
39、一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；(五 ) 申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请。行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。”第 7 条：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。”依此，题中王某向行政机关申请颁发许可证，而行政机关不履行法定职责，因而王某可以在自提出申请之日起
40、20 日后提起行政诉讼。 26 【正确答案】 法院这样的处理不正确，法院应当继续审理作出裁决。被告在审理期间作出行政行为并不是法院终结诉讼的法定理由，因而法院此种情形下主动终结诉讼是错误的；对于被告改变原具体行政行为，原告不撤诉的，人民法院应当继续审查原具体行政行为。【试题解析】 行诉法解释第 50 条：“被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告
41、的诉讼请求。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。”第 51 条：“在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：(一 ) 原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼的；(二 ) 原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；(三 ) 作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；(四 ) 一方当事人因不可抗力的事由不能参加诉讼的；(五 ) 案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的；(六 ) 案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的；(七 ) 其他应当中止诉讼的情形。中止诉
42、讼的原因消除后，恢复诉讼。”第 52 条：“在诉讼过程中，有下列情形之一的，终结诉讼：(一 ) 原告死亡，没有近亲属或者近亲属放弃诉讼权利的；(二 ) 作为原告的法人或者其他组织终止后，其权利义务的承受人放弃诉讼权利的。因本解释第五十一条第一款第(一)、 (二) 、(三 )项原因中止诉讼满九十日仍无人继续诉讼的，裁定终结诉讼，但有特殊情况的除外。”依此可见，被告在审理期间作出行政行为并不是法院终结诉讼的法定理由，因而法院此种情形下主动终结诉讼是错误的。 27 【正确答案】 判决确认被告不履行职责违法。对于被告不履行职责的，人民法院本可以作出责令被告履行职责的判决，但因为现在被告在审理期间已经主
43、动履行了义务，因而判决责令被告履行职责已经没有实际意义，因而只要确认其不予答复的行为违法即可。【试题解析】 依据行诉法解释第 50 条第 3 款的规定，被告行政机关迟迟不予答复，不履行行政职责的行为是违法的，因而人民法院应当确认被告不予答复行为违法。另外，行诉法解释第 57 条：“人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：(一 ) 被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；(二 ) 被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；(三 ) 被诉具
44、体行政行为依法不成立或者无效的。”依此，因为现在被告在审理期间已经主动履行了义务，因而判决责令被告履行职责已经没有实际意义，因而只要确认其不予答复的行为违法即可。 28 【正确答案】 不能以此为证据证明被诉的行政行为合法。因为依照有关规定，被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。【试题解析】 本题的法条依据在于：行诉证据规定第 60 条：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：(一 ) 被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；(二 ) 被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法
45、享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；(三 ) 原告或者第三人在诉讼程序中提供妁、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。”29 【正确答案】 针对本案，比较以上三种意见，我们认为三种意见都是不妥当的。对于本案的不同意见，争议的焦点有：(1) 李某和王某对于汽车是共同共有还是按份共有；(2) 买卖合同是否成立生效；(3) 刘某能否取得该汽车的所有权。我们可以分别探讨。(1) 按份共有是指两个或两个以上的人对同一项财产按照份额享有所有权；共同共有是指两个或两个以上的人基于共同关系，共同享有一物的所有权。依据婚姻法的规定，夫妻在婚姻关系存续期间购买的桑塔纳汽车为共同共有财产。而共同共有是
46、基于某种特定关系不确定份额的共有，在共有关系存续期间，共有人不能划分自己对财产的份额，也不能请求分割共有物。这是共同共有与按份共有的重大区别之所在。可见，第一种意见将该汽车作为按份共有财产，是不正确的。至于其因此而得出的买卖一半有效一半无效，交付一半价款，即可确定买卖有效，更是没有法律依据。(2) 共同共有人平等地享有权利和承担义务，各共有人对于共有物平等地享有占有、使用、收益、处分权。依据民法通则及其意见的规定，共同共有关系存续期间，部分共有人未经其他共有人同意不得擅自处分共有财产，否则一般认定为无效，但如果第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法利益，对其他共有人的损失，由擅自
47、处分共有财产的人赔偿，这就牵涉到两个问题：买卖合同的效力以及善意取得制度。(3) 买卖合同的效力：擅自处分共有财产的行为也属于无权处分行为，而无权处分行为的效力状态属于效力待定，如果出卖人事后取得处分权或者有权处分的人事后追认，则买卖合同可以为有效，如果事后没有取得处分权，有权处分的人也没有事后追认，则买卖合同为无效。但是本题中，共有人并没有事后追认行为，处分人也没有事后取得处分权，因此该买卖合同是无效的。(4) 善意取得制度：亦称即时取得制度，是指无权处分他人财产的占有人，在不法将其占有的财产转让给第三人以后，如果受让人在取得该财产时系出于善意，即依法取得该财产的所有权，原财产所有人不得要求
48、受让人返还财产的制度。注意善意取得来自于交易(买卖合同)，但是买卖合同因无权处分而无效的，并不影响善意取得制度的适用。善意取得制度的构成要件有： 处分财产的出让人须是非所有权人或无转让权人。非所有权人就是对让与物不享有所有权的人。作为善意取得的让与人虽然是非所有权人，但他必须实际占有被让与的该动产。如果不占有该动产，他就不可能将其出让。 受让人须通过交换而实际占有已取得的财产。 转移占有的财产须是法律允许流通的动产。 受让人取得财产时须出于善意。善意就是不知情，即受让人在受让财产时不知让与人为非财产所有人或无转让权人。 受让人取得财产须是通过等价交换的方式而取得。本题中，刘某作为善意第三人可以
49、基于善意取得取得汽车的所有权。30 【正确答案】 这种现象首先反映了法律监督，尤其是社会法律监督体系在社会中的重要性。法律监督在狭义上是指特定的国家机关依照法定权限和法定程序，对立法、司法和执法活动的合法性进行监督，而广义上的法律监督则是指所有的国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。根据法律监督作用的方式，可以将法律监督分为国家法律监督体系和社会法律监督体系。媒体对于各种法律活动的监督显然属于社会法律监督体系。国家法律监督体系是国家机关进行的监督，可以直接作用于法律活动的本身，可以直接促进法的实现，是具有国家强制力和法的效力，是法律监督体系的核心。而社会法律监督体系则并不具有直接作用，并不具有国家强制力，但是其具有广泛性和人民性，可以促进国家有权机关对法律活动进行直接的监督和干预，因而也具有重要的意义。媒体对于各种违法现象的曝光是进行社会法律监督的一种方式，而且由于媒体的特性，可以较为直接地促进有权机关对违法活动进行干预，对于促进法治无疑具有重要的意义，这是非常值得肯定的，也是媒体的社会职责。媒体应当担负其对社会的责任，进行全面、广泛的法律监督。
