1、国家司法考试卷四模拟试卷 122 及答案与解析一、分析题0 某市工艺美术厂采购员刘衫，2002 年 3 月 20 日外出联系业务一直未归，直至2007 年仍无音讯。5 年来，刘衫的妻子马芳和刘衫的父母以及工艺美术厂多方寻找均无结果。由于刘衫是因公外出下落不明的，工艺美术厂按月将刘的工资发给刘妻马芳。至 2007 年，刘衫下落不明已达 5 年，工艺美术厂准备申请人民法院宣告刘衫死亡，给其亲属一次性抚恤金，从而结束目前这种状态。刘衫的父母则认为不能直接申请宣告刘衫死亡，应该先申请宣告失踪。工艺美术厂认为自己有权申请，即向法院提出申请，但遭法院裁决驳回。2007 年 5 月，刘衫的妻子未经刘衫父母同
2、意直接向人民法院申请宣告死亡，人民法院受理了刘衫妻子的申请，于 2007 年 7月 15 日发布公告，2008 年 7 月 25 日法院作出判决宣告刘衫死亡。刘衫的财产被分给马芳和他的父母。马芳不久便改嫁他人，不料刚结婚半个月，马芳的丈夫便在一次车祸中丧生。2008 年 11 月，刘衫从外地回到家里。原来刘衫出差到外地，受他人怂恿，用公款做起了买卖，不料买卖赔了，公款一文不剩。刘衫无脸回家，又怕承担刑事责任，于是在外待了 5 年。后来终于思家心切，便回来了。刘衫回家后得知一切，便首先提出要与马芳恢复夫妻关系。马芳不同意与刘衫复婚。刘衫诉至法院，要求与马芳复婚，并返还其原有财产。根据上述案情，请
3、回答以下问题：1 人民法院裁决工艺美术厂不能申请刘衫死亡是否正确?为什么?2 人民法院受理刘衫妻子马芳的申请并作出了死亡宣告是否正确?为什么?3 刘衫父母认为应先宣告失踪才能宣告死亡是否正确?为什么?4 法院应当如何处理刘衫要求复婚以及返还财产的请求?5 设马芳于 2008 年 9 月将与刘衫所生的 6 岁女儿送与他人收养，后刘衫能否以未经本人同意为由，主张该收养无效?为什么?6 设刘衫被认为下落不明的原因是由于马芳隐瞒真实情况造成，马芳应如何承担责任?6 甲、乙、丙、了四个国有企业和戊有限责任公司投资设立己股份有限公司，注册资本为 8000 万元。2008 年 8 月 1 日，乙公司召开的董
4、事会会议情形如下：(1)该公司共有董事 7 人，有 5 人亲自出席。列席本次董事会的监事 A 向会议提交另一名因故不能到会的董事出具的代为行使表决权的委托书，该委托书委托 A 代为行使本次董事会的表决权。(2)董事会会议结束后，所有决议事项均载人会议记录，并由出席董事会会议的全体董事和列席会议的监事签名后存档。2008 年 9 月 1 日，公司召开的股东大会作出如下决议：(1)更换两名监事：一是由甲国有企业的代表杨某代替乙国有企业代表韩某出任该公司的监事；二是公司职工代表曹某代替公司职工代表赵某。(2)为扩大公司的生产规模，决定发行公司债券 500 万元。(3)公司法定公积金 2000 万元中
5、提取 500 万元转增公司资本。根据上述案情，请回答以下问题：7 在董事会会议中 A 能否接受委托代为行使表决权 ?为什么?8 董事会会议记录是否存在不妥之处?为什么?9 股东大会会议决定更换两名监事是否合法?为什么?10 股东大会会议决定发行公司债券是否符合规定?为什么?11 股东大会会议决定发行公司债券是符合规定的。根据相关规定，所有的公司都是可以发行公司债券的。11 2008 年，冯健在北京某区集体企业明光电子元件厂附近买下一处房屋，准备装修后经营饭店。为方便在工商管理部门办理相关手续，冯健与明光电子元件厂的领导达成协议，冯健经营的饭店挂靠在明光电子元件厂，冯健每年付给明光电子元件厂一笔
6、“挂靠费 ”。饭店也因此登记注册为 “北京市某区明光电子元件厂餐饮服务中心”。为了顺利对外开展营业，冯健找到自己开小型装修公司的好朋友王兆安帮忙进行装修。事后，冯健以餐饮服务中心的名义开出 5 万元装修费的欠条。饭店正式营业后，冯健并未按约定付款，王兆安觉得朋友欠些钱，肯定是因一时经济紧张，等过一段时间手头宽裕了自然会还的。但是王兆安的妻子张丽对此表示不满。半年以后，冯健仍然没有还款。这时，王兆安因公司资金周转困难，不得不向冯健索要装修费；但是冯健否认有此事。王兆安一怒之下向某区人民法院提起诉讼。在人民法院审理过程中，冯健提出王兆安的弟弟王亿安经常来饭店吃饭，已经欠下 3000 元的账，故对王
7、兆安提起反诉。审理过程中，冯健还申请对王兆安提供的装修费的欠条进行重新鉴定。鉴定结果显示，该欠条是伪造的。原来因为拖欠的时间过长，王兆安已经无法找到原来的欠条；于是，王兆安模仿冯健的笔迹自己写了一张。人民法院最终判决，驳回王兆安的诉讼请求。王兆安在法定期间没有提起上诉。但是，不久，他在清理书房的时候，找到了原来装修费的欠条。王兆安由此向人民法院申请再审。人民法院提起再审后，冯健向法院提议进行调解，王兆安也表示同意。最后，本案以调解的方式结案。根据上述案情，请回答以下问题：12 如果张丽在王兆安不愿向朋友冯健追债的情况下，以自己的名义向人民法院起诉，要求冯健还款。对此人民法院应当如何处理?13
8、王兆安向人民法院提起诉讼，应以谁为被告?为什么?14 冯健对王兆安提起反诉，人民法院应当如何处理?为什么?15 王兆安向人民法院申请再审后，人民法院应当如何处理?16 本案以调解结案，应如何处理原审判决?17 甲因为抢劫罪被判处有期徒刑 5 年，刑期执行三年后，于 2008 年 6 月获假释出狱。但甲不思悔改，出狱后即找到其朋友乙和丙，商量“生财之道” 。一日，甲找到在某发廊工作的卖淫女丁，当两人在某旅馆进行性行为时，等候在外的乙和丙破门而入，并声称是派出所民警。要求丁交纳 1 万元罚款，否则要拘留。丁信以为真，但随身仅携带现金 5000 元，乙丙不满。了于是将自己的信用卡交出，并把密码告知乙
9、丙，请求乙丙放过自己。此后甲有事提前离开。乙见丁有几分姿色，又提出要与丁发生性关系，丁反抗。丙遂帮忙按住丁的手，使乙得以顺利奸淫丁。后乙丙二人扬长而去，并在某酒店持卡消费 5000 余元。请按照刑法以及相关规定和刑罚原理，分析本案中当事人的行为。17 段锋(1991 年 5 月出生)于 2007 年 8 月与李琳(1990 年 8 月出生)相识。建立恋爱关系后不到两个月，两人即在段锋的工厂单身宿舍同居。同居后，两人常因琐事争吵。2007 年 11 月 14 日晚，李与段又发生争吵。段欲外出躲避，被李拉住不放。二人争吵时，住隔壁的赵某、韩某、王某等三人前来劝架。段因李不放手，恼羞成怒，威胁李再不
10、松手，就将其衣服扯光。李仍不松手，段把李身穿的睡衣及内衣裤全部扯掉。赵某见状扔给李一件外衣。李因穿衣而松手后，段即走出宿舍。以后，两人继续同居，并仍常因生活琐事争吵。2008 年 5 月”日，两人争吵时，段打伤了李。李去医院诊治，县医院诊断为轻伤。李为治疗而花费了 2000 余元医药费。李因感到与段不能再继续维持同居关系，于 2008 年 6 月 13 日向县法院提起民事诉讼。所提诉讼请求共两项，即要求段锋赔偿全部医药费，解除与段的同居关系。所提请求的主要理由，一是段锋系致伤责任人，医药费理应由其承担；二是两人经常争吵，并曾受当众扯光衣服之侮辱，两人同居无法维持。县法院受理后经审查认为，被告人
11、段锋打伤李琳及当众扯光其衣服的侮辱行为，已构成犯罪，因此决定将本案转刑庭处理。刑庭认为，本案系自诉案件，故在决定采用独任审判后，由审判员通知李琳作为刑事诉讼自诉人，并将其民事诉状作为刑事自诉书。同时告知段有权聘请辩护律师，但段表示不请律师。法院决定于 2008年 7 月 20 日公开审理本案。开庭前一天，李琳告知法院，她不愿控告段犯罪，仍只想通过法院解除与段的同居关系并让段赔偿医药费。因开庭日期已定，县法院刑庭决定如期开庭。开庭审理时，只有段锋一人到庭。法庭审理时，只对段进行了讯问。讯问后，由于事实清楚，段锋亦全部承认，故未让段锋作最后陈述，随即当庭作出判决，对其以伤害罪和侮辱罪分别判处有期徒
12、刑一年和两年，合并执行有期徒刑两年半，并告知段锋有上诉权及上诉期限，但对附带民事诉讼部分未作出处理。根据上述案情，请回答以下问题：18 法院能否受理此案?19 本案能否公开审理? 为什么 ?20 段表示不请律师时，法院应如何做?为什么?21 李琳不出庭时，法院仍开庭审理是否正确，为什么?22 在审理过程中，法院有无违反刑事诉讼法的做法? 23 法院对本案附带民事诉讼部分不作处理是否适当，为什么?二、论述题24 论述法的价值并结合实例论述法价值冲突的解决。25 案情:刘某买了一处房子，办理房屋过户手续后，满心欢喜搬进新房居住，不料，该房却是房主通过中介公司出租给他人，租房者伪造了全套房产材料，甚
13、至骗过北京市建委，将房屋过户出售。事发后，原房主状告北京市建委，法院一纸撤销判决，令刘某崭新的房产证变成了废纸。无奈之下，刘某状告建委，要求未尽审查义务的房管所承担国家赔偿责任。但其请求未获法院支持，理由是：损失主要是由卖房人诈骗行为造成，而非房管部门所为。该案判决一出，引发了广泛的社会争议，请你站在法律人的立场，运用相关知识对此事背后反映的问题进行论述：1运用行政法基本理论分析该案中的政府行为；2联系该案谈谈建设法治政府的基本要求。答题要求1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600 字。三、选答题26 由于司法是以法律规则为标准的对人的行为的判断，所以，一般情况下，依据规范性
14、的法律进行思维是法官正当的思维方式。但鉴于社会生活的复杂性、立法的滞后性、局限性以及不完备性等因素，使得法官对社会冲突的解决，往往存在着规范性法律的适用效果与社会共同认知之间的不和谐，其直接关系到社会秩序的稳定。因此，要提高公众的法律意识，实现判决与公众接受的一致，司法裁判的价值地位就显得特别重要。问题 1说明民意和诉讼法上的“以事实为依据，以法律为准绳” 原则之间的区别及理论基础。2从司法的原则的角度阐述应当如何处理民意与司法的关系。3从法的渊源的角度阐述非正式法源作为司法裁判依据的必要性。答题要求 1在上述 3 个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答；2在分析、比较、评价的基础上，
15、提出观点并运用法学知识阐述理由；3观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；4字数不少于 500 字。国家司法考试卷四模拟试卷 122 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 人民法院裁决工艺美术厂不能申请刘衫死亡是否正确?为什么?2 【正确答案】 正确。具体理由是：马芳作为刘衫的配偶，是申请宣告刘衫死亡的第一顺序利害关系人，同时鉴于刘衫失踪已经满四年以上，符合申请宣告死亡的条件，故法院可以受理马芳申请。根据民事诉讼法的规定，宣告死亡的公告期为 1 年，法院宣告刘衫死亡符合此法律规定，故人民法院在受理并公告一年后宣告死亡的做法正确。3 【正确答案】 刘衫父母的观点不正确。宣告失踪不是宣告死亡的必经
16、的、前置的程序。依据为民通意见第 29 条。4 【正确答案】 刘衫不能自行恢复与马芳的夫妻关系；刘衫父母和马芳继承的刘衫的财产，如果原物存在，应予返还；如果不存在，则给予适当的补偿。5 【正确答案】 不能。未经收养人和被收养人同意，不能主张收养无效。6 【正确答案】 马芳应返还取得的财产及孳息，并赔偿由此给刘衫造成的损失。7 【正确答案】 A 不能接受委托代为行使表决权。根据 公司法的相关规定，董事因故不能出席董事会会议的，可以书面委托其他董事代为出席。但 A 为监事，不是董事，不能代为行使表决权。8 【正确答案】 董事会会议记录存在不妥之处。根据公司法的相关规定，董事会会议记录，应由出席会议
17、的董事在会议记录上签名，列席董事会会议的监事无须在会议记录上签名，而该公司列席董事会会议的监事在会议记录上签名，是不符合规定的。9 【正确答案】 股东大会会议作出由甲国有企业的代表扬某代替乙国有企业代表韩某出任该公司监事决议符合公司法的规定。根据公司法的规定，股份有限公司股东代表出任的监事由公司股东会选举产生。股东大会会议作出由公司职工代表曹某代替公司职工代表赵某的决议不符合公司法的规定。根据公司法的规定，股份有限公司职工代表出任的监事不是由公司股东大会选举产生，而是由职工代表大会、职工大会或者其他民主形式选举产生。10 【正确答案】 股东大会会议决定发行公司债券是符合规定的。根据相关规定，所
18、有的公司都是可以发行公司债券的。11 【正确答案】 股东大会会议决定将法定公积金转增资本的决议方式是符合规定的，但是转增的金额是不符合规定的。根据规定，公司将法定公积金转增资本时，留存的该项公积金不得少于该公司转增前注册资本的 25%。丁公司转增资本时， 留存的法定公积金占注册资本的比例为(2000-500)8000100%=18.75%，留存的法定公积金少于转增前该公司注册资本的 25%，所以是不符合规定的。12 【正确答案】 人民法院应裁定不予受理。因为张丽不是适格当事人。13 【正确答案】 王兆安应当以冯健、明光电子元件厂为共同被告。因为个体工商户挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经
19、营活动的，个体工商户与其挂靠的集体企业明光电子元件厂为共同诉讼人。14 【正确答案】 人民法院应当告知冯健另行起诉。被告冯健提起的诉讼，诉讼标的是冯健与王亿安之间的债权债务关系，与本诉的诉讼标的没有牵连关系，不符合反诉的条件。15 【正确答案】 人民法院接到王兆安的再审申请后，应当进行审查。认为符合民事诉讼法规定的再审条件的，应当在立案后裁定中止原判决的执行，并及时通知双方当事人：认为不符合再审条件的，用通知书驳回申请。16 【正确答案】 原判决视为撤销。17 【正确答案】 1甲的行为：(1)首先应当对甲撤销假释，按照“ 先减后并”的方法实行数罪并罚。(2)甲构成招摇撞骗罪的共犯。(3)甲构成
20、信用卡诈骗罪的共犯。(4)甲是招摇撞骗罪和信用卡诈骗罪的主犯，应当按照其所组织、参与或者指挥的犯罪处罚，但是不对乙的强奸罪负 刑事责任。(5)对甲应当实行数罪并罚。2乙的行为：(1)乙构成招摇撞骗罪的共犯。(2)乙构成信用卡诈骗罪的共犯。(3)乙构成强奸罪 (主犯)。(4)乙是招摇撞骗罪和信用卡诈骗罪的从犯。(5)对乙应当数罪并罚。3丙的行为：(1)丙构成招摇撞骗罪的共犯。(2)丙构成信用卡诈骗罪的共犯。(3)丙构成强奸罪 (为帮助犯) 。(4)丙是招摇撞骗罪和信用卡诈骗罪的从犯。(5)对丙应当数罪并罚。18 【正确答案】 段所犯两罪分别为侮辱和故意伤害罪，前者为告诉才处理的案件，后者为被害人
21、有证据证明的轻微刑事案件，均属自诉案件，应由被害人告诉。县法院在李未告诉的情况下不应受理此案。19 【正确答案】 本案不能公开审理。因为本案涉及个人隐私且被告人为不满 18周岁的未成年人。20 【正确答案】 段表示不请律师时，法院应指定有法律援助义务的律师担任其辩护人，因为被告人段未满 18 周岁。21 【正确答案】 李琳不出庭并经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭，应按撤诉处理，法院仍开庭审理是错误的。22 【正确答案】 在审理过程中，法院只讯问了被告人，未宣读起诉书，并剥夺了被告人的最后陈述权，是错误的。23 【正确答案】 法院对本案附带民事诉讼部分不作处理是不正确的。因为刑事诉讼法规定附带
22、民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。二、论述题24 【正确答案】 法的价值的种类：1.自由。自由是法律最本质的价值，法律以自由为最高的价值日标。自由不仅是评判法律进步与否的标准，更重要的是它体规了人性最深刻的需要。法律必须确认、尊重、维护人的自由权利，没有自由，法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规则。2.秩序。法学上所言秩序，主要指社会秩序。即通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。秩序是法的基本价值，是法的其他价值的基础，没有秩序，其他价值的存在就会因缺乏必要的保障而无现实意义。秩序本
23、身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。如果秩序是以牺牲自由、平等为代价的，那么这种秩序就是不可取的秩序。现代社会所言的秩序还必须接受正义的规制。秩序是法的基本价值，原因有三：第一，任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成；第二，秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值；第三，秩序是法的其他价值的基础。3.正义。正义是法的基本标准。法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律。正义也是法的评价体系。正义是法律必须着力弘扬与实现的价值，正义可以成为独立于法之外的价值评判标准，正义也极大地推动着法律的进化。法的价值冲突及处理原则：法律的基本价值包括自由、正义、秩序等诸多方面。法律的各个基本价值之间可
24、能会出现相互间的冲突。在协调上述冲突的过程中，法律能够发挥独特的作用。解决法的基本价值之间的冲突包括如下三个主要原则：价值位阶原则、个案平衡原则和比例原则。孙志刚案的出现导致我国废除了实行已久的收容遣送制度。这种结果说明，法的各种基本价值之间存在着冲突，而且各种价值之间也是存在着价值位阶的。收容遣送制度断送了一个年轻的生命。收容遣送制度关注的法的价值在于秩序，而生命权属于自由权的范畴。我国以孙志刚案为契机废除了收容遣送制度，恰恰是自由具有高于秩序的价值位阶的理论在实践中的具体运用。25 【正确答案】 1在本案中，购房者显然是被租房者所欺骗，房管所不用承担赔偿责任。大概法院正是基于此理由做出如此
25、判决。这似乎很合逻辑，但我却要说，它不符合事理。说其不符合事理，是因为这里忽略了一个绝对不应当、也不能忽略的环节，即房屋过户登记注册。房产乃至于过户之所以需要登记，是因为不同于一般物品，房产属于不动产，其价值一般较高，房产很容易成为侵权对象。以至于在法律上，不动产的物权变动是以登记的完成为生效要件。上述分析表明，房产登记是有关国家机关的法定职责。这种法定职责，一是在于通过登记了解、掌握有关房产的信息，这种信息是一种公共信息，它无论对于管理部门还是普通民众，都是有益且不可缺少的；二是在于保证交易安全，维持市场秩序。本案购房者正是基于这一点对国家机关的信任，才坚持必须登记才付款。由此看来，购房者的
26、损失与有些机关不尽其审查义务之间有着因果关系。如果对此不予以赔偿，那我们还要登记干什么?那还叫我们普通民众怎么相信政府?2建设法治政府，依法行政的基本要求：(1)合法行政。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。(2)合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用
27、损害当事人权益的方式。(3)程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政相对人存在利害关系时，应当回避。本案中政府部门没有尽到必要的审查与登记义务，在程序上有重大瑕疵。(4)高效便民。行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。在本案中政府部门没有能够以最方便的方式保证当事人的交易安全。(5)诚实守信。行政机关公布的信息应当全面、准确
28、、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。可见，本案政府部门在诚实守信方面有重大瑕疵。(6)权责统一。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。在本案中，政府部门侵害了公民的信赖利益，应该依法赔偿。三、选答题26 【正确答案】 (一) 民意是指
29、民众所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。民意历来也是司法裁判者在裁判案件时所不能忽视的一个重要因素。从古代开始，司法裁判就往往将遵从民意作为案件处理结果是否公正的一个考量因素，因为一旦裁判结果与民意距离较远甚至相悖，就会无法昭示纲常伦理，继而在民众中产生一种断案不公之虞。这种源远流长的文化传统，使民众在内心深处形成对司法官吏裁判案件的一种预期绝大多数民众希望得到的裁判结果。到了今天，我们仍然能够感受到民意在司法裁判中的潜在力量。“以事实为依据，以法律为准绳” 是我国诉讼程序中的基本原则之一，这项原则的基本涵义是：第一，以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的客观
30、事实作为根据，而不能以主观臆想作依据，应当认真查清事实真相，使法律适用能够做到“ 有的放矢 ”。第二，以法律为准绳，要严格依照法律规定办事，切实做到有法必依、执法必严、违法必究。司法机关在工作中，要符合法律所规定的规格或要件，遵照法律所规定的权限划分并严格按照司法程序办理案件；同时，在法律适用中遵循法制统一性的要求，根据我国的法律渊源体系适用法律。 所以，民意与“ 以事实为依据，以法律为准绳 ”的区别在于对司法的要求不同。民意要求在司法过程中要考虑民众的意见，而“以事实为依据，以法律为准绳” 的原则要求只能以法律作为定案的尺度，以客观的证据作为裁判的依据。二者似乎存在矛盾之处，将民意作为司法的
31、考虑依据，是从社会效应的角度，更关注主观的感受；而“以事实为依据，以法律为准绳” 则更多的是从技术层面关注法律上的事实。(二)当代中国司法的原则包括：第一，司法公正；第二，公民在法律面前人人平等；第三，以事实为根据，以法律为准绳；第四，司法机关依法独立行使职权。民意，或民心，是指大多数社会成员对与其相关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。在现代司法领域，社会舆论及其民众的评价的渗入，使得裁判不得不对民意加以关注。民众会根据若干个司法裁判所得出的印象对司法的公正与否作出评价，虽然这些评价所依据的信息往往是不全面、不完整的，但评价总是不断地在进行。因而，为了保证司法裁判的
32、权威和减少对裁判结果的非议，法官便会在自己的潜意识中学会讨好民意，以求得对裁判的良性评价。但是，现代社会与古代社会司法的一个重要区别，就在于现代社会具有较为健全的法律制度，而且还在不断地完善，并没有“礼法不分”的社会环境基础，于是便会出现限制民意进行裁判的必然趋势。在审判实践中，由现实案例引发的司法裁判与民意之间的争论已经很多。民意不加引导，就可能严重干预司法，造成司法不能贯彻以事实为根据，以法律为准绳的原则，而司法机关也难以保证其独立地行使职权，最终的结果很可能是司法不公，至少是在法律上的不公。但是，民意对于司法来说，并不必然是洪水猛兽。法律规范本身就是民意的体现，法官的裁判虽然是依据法律作
33、出的，但民意却是社会民众的一种价值判断标准，若法官机械地对法律条文进行解释并加以适用，就会与社会民众对司法裁判产生的预期相违背，于是无法达至和谐。所以，法官应当在裁判思维中体现社会背景知识，对于案件的处理，一定要内外因素结合考虑，使司法尽可能地与社会公众的期待相一致，这并不是对法律适用的背离，而是增强司法裁判对于社会纠纷的调处能力。在这样的基础上，现代司法当然要做出这样一个回答：即使在规范性的法律日臻完善、法院越来越强调严格依法办案的情况下，作为非正式法源的民意仍应当作为司法裁判的依据。(三)我们通常所讲的法的渊源，注重的是法的形式意义上的渊源，即法律的创制方式和表现形式，实际上就是指法的效力
34、渊源。对于法的效力渊源，学理上又分为直接渊源和间接渊源，前者又被称为正式渊源，后者则被称为非正式渊源，是指各种习惯、判例等。按照博登海默教授的划分标准，正式法源是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源；非正式法源则是那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现，如正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。诚然，我们在日常生活中所讲的法律，往往是以作为正式法源的规范性法律文件形式出现的，要将这种抽象的法律规范运用于具体的社会生活并用来解决各种不同的复杂纠纷，就少不了一个
35、法律适用的过程。因而，法官面对复杂和多样的社会纠纷，如果机械地、刻板式地适用法律，往往不能达到解决纠纷的目的，法官必然要能动地、创造性地适用法律，才能保证司法裁判结果的公正效果。正如美国著名法官卡多佐(Cardozo) 所指出的， “规制的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多的是社会需求”。我国最高人民法院一再强调，各级人民法院在对案件作出司法裁判时，要坚持法律效果和社会效果的统一。其实这就是要求法官要根据案件的背景，在适用法律的同时，能够尽可能地考虑非正式法律渊源在司法裁判中的作用。因此
36、，承认法律非正式渊源作为法官发现法律的渊源之一并对这类非正式法源的内容与适用进行认真研究是个明智之举。民意影响司法裁判，这已是一个不争的事实。问题是，作为非正式法源的民意，司法裁判应当如何更大程度地对其予以吸纳，使其更多地获得社会公众的认同，这是一个非常现实而严肃的问题。对此，在 2005 年 9 月 5 日的第二十二届世界法律大会上，黑龙江省高级法院院长南英也认为，应提高法院裁判的可接受性，因为司法过程不是一个单纯地从事实出发，机械地依据法律逻辑就能得出唯一“正确” 裁判结论的“自动售货机 ”。判决必须能够被当事人和公众所尊重和信赖，否则，不仅不会对社会和谐起到促进作用，反而可能成为新的社会
37、冲突的爆发点。再从司法裁判的合理化方面来讲。规范性的法律仅作为法官裁判的合法性依据，很少有法官用其为裁判的合理化作解释。要想使特定案件的裁判达到良好的效果，就必须要考虑社会伦理、社会道德、社会倾向即民意等法律或超法律的因素。也就是说，法官会用裁判说理的方法援引非正式法源作为自己裁判合理化的依据。如果不考虑司法裁判的合理化，其裁判结果一定难以被社会民众所接受，就会产生违背民意的后果。因此，只有法律条文的适用理由，并不能保证司法裁判的公信力，所有的理由都必须合理化，才能体现裁判的实质正义。法律不外乎天理人情，法律的精神就是人性的理性化价值观的体现，从这个意义上来讲，法律的精神与民意的价值就是一致的。而良好的社会公共政策作为一种显性规范，其作用往往也会被包括法官在内的社会各界认同和接受。所以说，司法裁判援引非规范性法源作为依据，不只是一种无可奈何的尴尬，若能适宜地加以运用，不仅是对正式法源的一种必要填补，而且也是实现司法公正，使法院裁判得到社会普遍认同的理性选择。
