1、国家司法考试卷四模拟试卷 123 及答案与解析一、分析题0 案情:乙公司欠甲公司 200 万元，甲公司欠丙公司 180 万元，丁公司欠乙公司200 万元。现乙、丁两公司达成协议，由丁公司向甲公司清偿乙公司的 200 万元债务，乙、丁间债权债务关系消灭。该协议经甲公司同意。后甲公司又与丙公司达成协议，由丁公司向丙公司清偿 200 万元，甲、丙间的 180 万元债权债务消灭。根据上述案情，请回答下列问题：1 乙、丁间协议的性质是什么?该协议是否生效?2 甲、丙间协议的性质是什么?丙公司因此获利 20 万元，是否违法? 若甲公司未将此事通知丁公司，该协议是否已生效?3 若甲公司未将此事通知丁公司，丁
2、公司向甲公司为清偿，甲公司接受，该种清偿是否有效?此时应如何救济丙公司?4 若甲公司已通知丁公司，但丁公司忘记此事，仍向甲公司为清偿，甲公司接受，该种清偿是否有效? 此时应如何救济丙公司 ?甲、丁间为何种法律关系 ? 5 如果丁公司不能清偿债务，丙公司能否要求甲公司承担连带责任?5 案情:某甲于 2007 年 10 月在华普股份有限公司(专营电器制造)股东大会上被选为董事长。2008 年 10 月 10 日，甲代表公司去参加钢材购销会，认识了马鞍山某钢铁厂经理某乙，就与某乙就购买一批特型钢材达成了协议，并约定 12 月 12 日某甲派人去钢铁厂取货，届时交付 100 万元人民币的银行汇票。某甲
3、回到公司后，适逢其弟某丙前来拜托某甲想办法帮助某丙开办的个人独资企业扭转亏损状态，某甲就为其开具了华普股份有限公司的介绍信，并以华普股份有限公司的名义开了一张100 万元的银行汇票。某乙看了介绍信后认定某丙就是华普公司派来取货的人，收下汇票后就带某丙提货。某丙将这批特型钢材运回后出卖给另外一家电器生产公司，获利 30 万元，从中拿出 10 万元送给某甲作为酬金。一个月后，某丙与手机公司签订一份购销合同，合同标的价值 20 万元，某丙以自己价值 10 万元的房子设定抵押，某甲又违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司名义在合同上对全额做了保证，手机公司并不知道某甲没经过正当
4、程序即以公司名义做出担保的事实。华普股份有限公司的经理某丁得知了这些情况，于是在董事会会议上就此作了汇报，但与会的其他董事都碍于某甲作为董事长的情面，没有对其进行处理。某丁又向公司监事会作了反映。监事会讨论认为，某甲的行为违反了董事竞业禁止义务，应当赔偿公司损失。某甲对监事会的决议不予理睬，甚至威胁说，在下次股东会上要罢免监事们的职务。公司监事会遂向人民法院提起诉讼。6 某甲称，对于让某丙去提那批钢材的事情，自己只是为其弟牵线搭桥，并未亲自从事与公司同类的营业，不应当受到任何指责，他的行为是否违反了董事竞业禁止义务?为什么 ?7 股份有限公司能否为他人担保?要求怎样的正当程序? 某甲以公司名义
5、为某丙担保的行为如何处理？公司是否应当承担担保责任?8 公司监事会能否代表公司要求某甲赔偿损失?为什么? 某甲应当赔偿公司的何种损失?如果监事不再提起诉讼，该怎么办?8 案情:2007 年 10 月，A 市北方文化艺术公司与 B 市江南出版公司在 C 市签订合同，双方商定联合出版一本书。由北方文化艺术中心收集内容，并解决有关版权的问题，由江南出版公司制作发行。后北方文化艺术中心收集文章 12 篇。江南出版公司因设备发生故障，便请 D 市文化馆协助，江南出版公司黄伟等人去 D 市文化馆利用其设备印刷，文化馆还派职工李某等人参与制作工作，事后，江南出版公司付给 D 市文化馆 2 万元设备磨损费和劳
6、务费。该本书名称为 “人应自强”，在 E 市、F 市发行销售。此后，白云出版社认为该书中第 1、2 篇文章的版权应归其所有，红土地出版社认为该书中第五、六、七篇文章的版权应归其所有，两单位发现“人应自强”署名单位为北方文化艺术公司和江南出版公司，提出交涉，未能解决争议，便提起诉讼。一审法院将白云出版社和红土地出版社列为原告，将北方文化艺术公司和江南出版公司列为被告，经审理，判决确认被告行为构成侵权。法院于 2009 年 4 月 25 日将判决书送达双方当事人。此后连降暴雨，交通不便，直到 5 月 20 日两被告才以“事先曾与白云出版社和红土地出版社打过招呼” 为由，不服判决，到邮局向法院寄发了
7、上诉状。本案经二审法院调解，双方达成协议，被告当即按协议对原告进行了赔偿，并口头表示道歉。法院在此情况下制作了调解书，法院送达调解书时，原告对调解书中的措词提出异议，拒绝在送达回证上签字。在这种情况下，法院采取了留置送达的方式。事后双方当事人未提出任何意见，法院就此结案。9 哪些地方的法院对本案有管辖权?为什么? 10 如果本案几家法院都有管辖权，原告向其中一家法院起诉，立案受理后，被告要求将此案移送另一家有管辖权的法院，先立案的法院是否有权移送?为什么?11 D 市文化馆的李某应当作为何种诉讼参与人?为什么?12 白云出版社和红土地出版社可否分别单独起诉?为什么?13 如果二审中，江南出版公
8、司提出反诉，声称红土地出版社也曾侵犯其版权，二审法院应如何处理? 14 本案中的诉讼主体的行为有何不当?应当怎么做?15 案情:2008 年 10 月 10 日，甲来到某首饰店，见柜台里一条价值数千元的金项链，便产生占为已有的念头。甲遂以挑选金项链为名，趁售货员不注意，用自己在货摊上买的同样形状的假项链换了金项链，而后以对货物不满意为由把项链还给了售货员。在甲即将走出商店门口时，售货员发觉项链被调换，便冲着甲大声喊“抓小偷”。甲便加速走出门外。此时途经此地的乙见售货员追着甲并呼叫，便前去拦截夺路而逃的甲。甲见有人拦截，便用拳头对乙进行猛烈的攻击，乙也并不示弱，二人扭打在一起。此时，售货员也已经
9、赶到了甲乙旁边，无奈于自己是瘦弱女子而无法出手相救。在撕打过程中，甲身上藏的金项链掉落在地。乙见到掉落的金项链后顿生贪心，遂停止与甲的撕打，拣起地上的金项链就跑，售货员拼命在后追赶。乙见售货员紧追不舍，便回转身推了其一下，售货员因此摔倒在地，乙最终得以逃脱。甲在因这次事件而被公安机关讯问的过程中又主动交代了自己在案发前几个月曾经还进行过一次盗窃和一次抢劫。另外，公安机关也查明，甲按公历是在在 1992年 10 月 20 日出生，但身份证是按阴历记载为 1992 年 9 月 10 日。试具体分析本案中甲与乙的行为性质及形态(不考虑其最终是否会被认定为犯罪)，并对甲的定罪量刑提出自己的建议。15
10、案情:被告入洪某，男，35 岁，某市饮料厂厂长；被告人钟某，男， 40 岁，某市政府举报中心工作人员；被告人卢某，男，26 岁，某市饮料厂工人。2009 年 1月某市饮料厂会计花某向某市政府举报部门投寄了揭露被告人洪某经济犯罪问题的匿名举报信，被告人钟某与洪某系姨表兄弟，钟某收到举报信后，不予登记，并将该材料给了洪某。洪某核对笔迹后发现是本厂会计花某所为，遂生杀人灭口之念。洪某找到自己的亲信卢某，表示如果卢某想办法除掉花某不仅可以升官，还给他 2万元酬金，卢某同意之后，洪、卢二人多次密谋杀害花某的方法，并准备好作案工具。2009 年 3 月 18 日，卢某以请花某喝酒为名，将花某骗至他家，将花
11、某灌醉后，取出事先准备好的铁锤、尼龙绳等物，在早已隐藏在卢家的洪某帮助下，将花某杀死，分尸后丢弃于野外。案发后，某市中院以故意杀人罪判处洪某死刑，缓期 2 年执行，判处卢某无期徒刑，以泄露国家秘密罪判处钟某有期徒刑 4 年。一审判决宣告后，花某之妻叶某认为一审判决对卢某和钟某量刑很轻，提出上诉。16 叶某是否有权提出上诉?正确做法是什么?17 如果市检察院提起抗诉，并将抗诉书抄送省人民检察院，省人民检察院经审查认为一审判决并无不当，应当怎样处理?18 假设某省高级人民法院发现检察院抗诉的案件确有错误而检察院要求撤回抗诉时，应如何处理? 18 某市南关区岳阳税务征管所肖某、李某和陈某在对市造纸阀
12、门厂进行税务检查时，认为该厂偷逃税款，遂将其会计账簿带回所内查验。经查认定其偷逃税 3 万元，即责令限期缴纳并处罚款 6 万元。该厂不服，申请复议，复议机关维持原处罚决定。在该厂柜不履行期间，税务局扣押了其生产设备，致其停产 5 个月，日常开支 3.6万元，损失可得利润 8.2 万元；并会同公安局将其法定代表人梁某行政拘留 15 日。该厂向人民法院提起赔偿诉讼。此间，该厂并入华伟纸业有限公司。请问：19 谁有权以原告身份起诉?为什么?20 行政相对人可通过哪几种方式向法院起诉要求赔偿?为什么?21 谁为本案的赔偿义务机关?为什么?22 本案赔偿额如何确定?为什么?23 梁某可否要求精神损害赔偿
13、?为什么?二、论述题24 被告人是马车夫，是从 1895 年起受雇于经营马车出租业的雇主。在受雇期间，被告人驾驭双辔马车，而其中一匹马为绕缰之马，时时用尾巴绕缰绳，并用力压低缰绳，被告人与雇主对该马的缺点都清楚。1896 年 7 月 19 日，被告人正驾驭马车之际，该马在某街头突然用尾巴绕缰绳并用力下压，被告人虽然想拉缰绳制御该马，但不奏效，马向前飞跑，致行人受伤。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原判法院宣告无罪，检察官不服，提出上诉，案件移至德国帝国法院。该法院驳回上诉，理由是，要肯定基于违反义务的过失责任，不能仅凭被告人曾认识到“驾驭有恶癖之马可能伤害行人” ，还要以被告人当时是否能基于该认
14、识而向雇主提出拒绝使用此马。但我们不能期待被告人不顾自己的职业损失、违反雇主的命令而拒绝使用此马，因此，被告人不负过失责任。答题要求1运用所掌握的刑法学知识论述本案中所包含的法理；2要点充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确。25 2009 年某晚，国内某高校两名大一学生刘某和罗某在教室里拥抱、接吻，被学校的监控设备录了下来。此后，学校以本校依据国家的普通高等学校学生管理规定和高等学校学生行为准则而制定的大学学生违纪处分规定第 13 条第3 款之规定“发生非法性行为者，给予开除学籍处分” 为由，勒令两人退学，两人当学期的期末考试也被取消。刘、罗二人不服，向当地法院起诉，将母校告上法庭。后法院以不属
15、于受案范围为由，驳回了二人的起诉。该案引起社会多方面的反响，支持学校者有之，反对学校者有之。其实，学校以此种理由处罚学生由来已久。2009 年某日，某大学的一对学生在校园河边亲吻，被系主任发现，此后，两人被正式通知因其违反校规将被给予记过处分。这是第一对因“亲吻” 而遭受处分的高校学生，后该对恋人因此最终分手。此后，该校某系又颁布了系系规，严禁“男女同学在公共场合 (校园内 )搂搂抱抱，过于亲密” 。学生戏称为“禁吻令”。校方表示，如执行良好，将在全校推广。据悉国内其他高校也不同程度地存在“禁止大学生在校内牵手、搂腰、拥抱、接吻以及女生穿低胸露背装”等类似管理规定或准备出台类似规定，其中有的还
16、规定情节严重者将被开除学籍或勒令退学。“禁吻令”纷争昭示了该种现象具有一定普遍性和代表性，同时也引起人们对校园法治诸多问题的关注、思考与争议。请根据法学基本原理对这一案件进行评论。答题要求1运用所掌握的行政法学知识和相关的社会知识阐述你的观点和理由；2说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数不少于 500 字。国家司法考试卷四模拟试卷 123 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 乙、丁间协议有两种性质：一是债务承担，由丁承担乙的债务；一是代物清偿，丁的原定给付是向乙给付货币，现以承担乙的债务代替，债务承担生效后，乙、丁间债的关系消灭。乙、丁间协议生效。2 【正确答案】 甲
17、、丙间协议也有两种性质：一是债权转让，甲将对丁的债权转让给丙；一是代物清偿，甲的原定给付是给付货币，现以给付对丁的债权代替，该债权转让生效，甲、丙间债的关系消灭。丙公司并不违法。因为法律并无债权转让不得谋利的强行性规定，而且也不应有此规定；丙在获利同时，也承担了丁支付不能的风险。该协议已经生效。债权转让只要双方达成合意即可生效，通知债务人只是对债务人的生效要件。3 【正确答案】 该种清偿有效。债权转让未通知债务人，对债务人不生效力，丁公司的债权人仍是甲公司，该种清偿自然有效。此时，甲对丙构成不当得利，丙可请求甲返还该给付。4 【正确答案】 该种清偿无效。债权转让通知债务人后，对其发生效力，因此
18、，丙公司已成为新债权人，丁公司向甲公司为清偿，对丙公司自然无效力。丙公司可请求丁公司为原定之给付。丁公司对甲公司的清偿为非债清偿，在甲丁间成立不当得利之债的关系。5 【正确答案】 丙公司不能要求甲公司承担责任。因为甲公司只应承担债权本身的权利瑕疵担保责任，对丁公司的清偿能力并不负责。本案中转让的债权合法、有效，并无瑕疵可言。6 【正确答案】 违反。因为某甲作为公司的董事长，把本来属于公司的商业机会提供给自己的近亲属，损害了公司利益，属于为他人经营的竞业禁止的范畴。7 【正确答案】 能。依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。某甲以公司名义为某丙担保的行为，属于违反了董事义务的行为
19、，对企业造成损失的，应当承担赔偿责任。公司应当承担担保责任，但是担保的责任范围是 10 万元。8 【正确答案】 公司监事会能代表公司要求某甲赔偿损失。依照公司法的规定，对违反义务的董事、高级管理人员提起诉讼是监事会的职权。在第一个事件中，某甲应当赔偿公司的损失为某丙的获利 30 万元；在第二个事件中，如果公司承担担保责任，则某甲应当对公司承担担保责任而受到的全部损失赔偿。如果监事不再提起诉讼，股份有限公司连续 180 日以上单独或者合计持有公司 1以上股份的股东，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。9 【正确答案】 A、B、D、E、F 五地的法院都有管辖权。理由：本案属侵权案
20、件，根据民事诉讼法第 29 条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。本案中，A、B 两地为被告住所地， D、E、F 三地为侵权行为地。10 【正确答案】 先立案的法院无权移送。因为移送管辖的前提是受理的法院没有管辖权。11 【正确答案】 李某可以作为证人。因为李某与案件没有法律上的利害关系，但了解案情。12 【正确答案】 可以分别起诉。因为白云出版社和红土地出版社是普通的(非必要的)共同原告，二者的诉讼请求属可分之诉。13 【正确答案】 根据民诉意见 184 条，进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。14 【正确答案】 第一，当事人上诉超过了法定上诉期限。在这种
21、情况下，当事人可以在暴雨天气之后 10 天内申请顺延上诉期限，或者申请再审，当事人未申请顺延上诉期限的，二审法院不应受理。第二，在调解协议尚未生效的情况下，留置送达调解书是不当的，在调解书未实际送达的情况下结案也是不当的。当事人拒绝签收调解书的，调解书不发生效力，人民法院应当及时通知双方当事人，并作出判决。15 【正确答案】 甲与乙的行为性质及形态(1)甲以非法占有为目的，在挑选金项链时趁售货员不注意，以假换真，其行为已构成盗窃，并达到了既遂。(2)甲对乙实施暴力的行为使其盗窃行为转化为抢劫。(3)乙拣起掉在地上的金项链就跑的行为构成抢夺罪。(4)乙在被售货员追赶过程中对其实施的“ 推” 的行
22、为构不上抢劫罪的转化犯条件，刑法不予评价。(5)甲在被公安机关采取强制措施后，如实向公安人员供述先前司法机关尚未掌握的盗窃犯罪的行为构得上自首。而其对于抢劫犯罪的供述却只是一般意义上的坦白。2对甲的定罪量刑的建议甲仅对其两次抢劫行为负刑事责任，而对盗窃行为不承担刑事责任，且对甲应当从轻或减轻处罚。16 【正确答案】 我国刑事诉讼法未赋予被害人及其近亲属独立的上诉权。所以本案被害人的妻子叶某无权提出上诉。根据刑事诉讼法第 182 条规定，叶某可以在接到判决书后 5 日内向检察院申请抗诉。17 【正确答案】 根据刑事诉讼法第 185 条第 2 款规定，上级检察院认为抗诉不当的，可向同级法院(二审法
23、院)撤回抗诉，而不必受下级检察院的约束。18 【正确答案】 撤回抗诉是上级人民检察院的权利，不受同级法院和下级检察院的约束。因此，如果受理抗诉的二审法院认为原判决确有错误而检察院撤回抗诉时，根据刑诉解释第 305 条规定，法院只能待判决生效后依审判监督程序提审或指令下级法院再审。19 【正确答案】 市造纸阀门厂有权以原告身份起诉。详见国家赔偿法第 6 条第 3 款。值得注意的是，行政诉讼法解释第 16 条规定：“企业法人或者其他组织被行政机关撤销、变更、兼并、注销，认为经营自主权受到侵害，依法提起行政赔偿诉讼，原企业法人或其他组织，或者对其享有权利的法人或其他组织均具有原告资格。”二者因起诉原
24、因不同而原告资格不同。同时，梁某也可以对行政拘留处罚提起行政诉讼。20 【正确答案】 市造纸阀门厂作为赔偿请求人要求赔偿的，可以在提起行政诉讼时一并提出。注意根据修改后的国家赔偿法，在行政赔偿中取消了有关赔偿前须先确认具体行政行为违法的规定。21 【正确答案】 市南关区税务局为赔偿义务机关。详见国家赔偿法第 8 条。本案中，虽有行政复议程序，但复议机关维持了原具体行政行为，故应以作出原处罚决定的行政机关为赔偿义务机关。又因为市南关区岳阳税务征管所是南关区税务局的派出机构，其行为以税务局的名义作出，应由区税务局承担。22 【正确答案】 本案中原告的赔偿额只能是因扣押措施而停产期间的日常开支，如其
25、生产设备被扣押期间有毁损灭失的，也应予以相应的赔偿。其可得利润因不具有现实性和确定性，故不计入赔偿范围。详见国家赔偿法第 36 条第(六)、(七)、(八)项。23 【正确答案】 梁某可以要求精神损害赔偿。根据修改后的国家赔偿法第 35条的规定，有国家赔偿法第 3 条规定情形之一(即行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯人身权)，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。二、论述题24 【正确答案】 上述案例中，法官在判决时所用到的理论即为期待可能性理论。所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实
26、施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。期待可能性不仅存在着有无的问题(是否排除责任) ，而且还存在程度问题(是否减轻责任)。刑法不能强人所难。具体到上述案例来说，我们不可能期待被告人不顾自己的职业损失、违反雇主的命令而拒绝使用此马，因此，被告人不负过失责任。需要注意的是，刑法条文大多将缺乏期待可能性的行为排除在犯罪之外。例如，依照刑法第 207 条第 2 款的规定，只有“帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的” ，才成立犯罪。立法者之所以将当事人毁灭、伪造证据的行为排除在犯罪之外，即是考虑到了犯罪发
27、生后，当事人不实施毁灭、伪造证据的行为是根本不可能的。再者，期待可能性的概念比较模糊，其要件与界限并不明确，如果将其作为一般性的责任阻却事由，会导致法的不安定性。因此，只是在极为稀有的案件中才以缺乏期待可能性为由，排除犯罪的成立。在期待可能性的判断标准上，理论界存在争议。大致有以下学说：行为人标准说、平均人标准说、法规范标准说或国家标准说。上述三种学说只是把握了期待可能性判断标准的部分侧面，并无重要意义。就行为人身体的、心理的条件等能力而言，必须以具体的行为人为基准，而不可能以一般人为基准，但这并不意味着，以“因为是这个行为人所以没办法”为由而排除责任。“ 平均人 ”也不意味着统计学意义上的平
28、均人，而是在何种程度上可以期待适法行为的意义上而言的，纯粹是规范的概念。在期待一方与被期待一方存在紧张关系时，如何判断就是规范问题。总之，要在考虑行为人能力的前提下，判断能否期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。25 【正确答案】 高校慎用手中权力高校是法律授权组织，具有行政主体资格，其实施处分权的行为属于行政行为，应当受到行政法的调整。材料中，高校依据大学学生违纪处分规定对“接吻” 学生进行处理，正是高校行政行为的一种体现。我认为，高校的处分行为作为行政行为而言，已经偏离了法治原则，理由有如下几个方面：首先，行政行为的作出需要经过正当程序。程序正义是法律正义的要求。如果程序上没
29、有保证当事人得到公正合理的对待，那么在结果上就不能说这是正义的行政行为，故不应该得到遵循。而我国重实体轻程序的积习使很多高校也沿袭了这个观念，在管理处分学生时不重视在程序上使同学得到公正对待，仅仅单方面作出决定，而不听取学生意见。其次，比例原则。该原则要求适当地平衡一种行政措施对个人造成的损害与社会获得的利益之间的关系，禁止那些对个人损害已经超过了社会就此所获利益的措施。高校因为学生“ 接吻” 而即对其作出处分，对学生造成的伤害明显超出“接吻”对学校教育管理体系的伤害。最后，行政行为惟有法律的授权才能进行。大学生在校内接吻，并不违反国家的法律法规，高校依据自己所制定的规定进行处罚，已经超出了法律授权的范围。综观本案，“禁吻令 ”等高校的行政行为，已经严重危害了学生应有的个人权利。同时，也反映出高校制定的涉及学生受教育权等重大权益的规章制度明显缺乏正当性，而制裁学生和剥夺其权益行为更缺乏合法性。在校内，学生之间有些亲密的行为属于道德范畴而不应将其纳入法律的范畴，此类行政行为已经造成道德与法律不分。总之，“禁吻令 ”反映了我国在建设社会主义法治国家方面还存在很多问题，希望以后各高校能加强法治意识，依法治校，合理地保护好学生的正当权益。
