1、国家司法考试卷四模拟试卷 132 及答案与解析一、分析题0 案情 张某因堵博负债累累，为尽快筹钱还债，找朋友王某借钱，王某未答应。张某便心生歹意，骗钱某说，王某欠其 20 万元钱迟迟未还，请钱某帮助其索要欠款，并允诺要回款项后给钱某 3 万元钱作为酬谢。钱某答应了张某。二人约好，由钱某以谈生意为名将王某约到附近的金海宾馆 205 房间，然后将王某扣押，由钱某进行看管。次日，张某和高某即对王某施以暴力，强迫其拿钱。王某没有办法，只能骗公司出纳说公司购买产品需要 20 万现金，让出纳将现金送到宾馆附近的汽车站交给钱某。出纳来到汽车站后，发现情况有所不对，于是拒绝将钱交给钱某，钱某便威胁出纳说，如果
2、不交钱，就杀死王某。出纳不得已将 20 万元现金交给钱某。钱某带着钱回到宾馆后，发现张某已经不见踪影，而王某已经断气。于是，钱某立即到公安机关投案，并协助司法机关将陈某逮捕归案。事后经查，因钱某想跳窗逃走，而被张某用尖刀刺中胸部死亡。1 张某将王某扣押向其索要 20 万元的行为构成何种犯罪?为什么?2 钱某将王某扣押向其索要 20 万元的行为构成何种犯罪?为什么?3 张某与钱某是否构成共同犯罪?为什么?4 钱某在汽车站取得出纳 20 万元的行为是否另行构成敲诈勒索罪?为什么?5 张某对王某的死亡，应当如何承担刑事责任?为什么?6 高某对赵某的死亡后果是否承担刑事责任?为什么?6 案情 被告人洪
3、某，男，35 岁，某市饮料厂厂长；被告人钟某，男，40 岁，某市政府举报中心工作人员；被告人卢某，男，26 岁，某市饮料厂工人。2009 年 1月某市饮料厂会计花某向某市政府举报部门投寄了揭露被告人洪某经济犯罪问题的匿名举报信，被告人钟某与洪某系姨表兄弟，钟某收到举报信后，不予登记，并将该材料给了洪某。洪某核对笔迹后发现是本厂会计花某所为，遂生杀人灭口之念。洪某找到自己的亲信卢某，表示如果卢某想办法除掉花某不仅可以升官，还给他 2万元酬金，卢某同意之后，洪、卢二人多次密谋杀害花某的方法，并准备好作案工具。2009 年 3 月 18 日，卢某以请花某喝酒为名，将花某骗至他家，将花某灌醉后，取出事
4、先准备好的铁锤、尼龙绳等物，在早已隐藏在卢家的洪某帮助下，将花某杀死，分尸后丢弃于野外。案发后，某市中院以故意杀人罪判处洪某死刑，缓期 2 年执行，判处卢某无期徒刑，以泄露国家秘密罪判处钟某有期徒刑 4 年。一审判决宣告后，花某之妻叶某认为一审判决对卢某和钟某量刑很轻，提出上诉。7 叶某是否有权提出上诉?正确做法是什么?8 如果市检察院提起抗诉，并将抗诉书抄送省人民检察院，省人民检察院经审查认为一审判决并无不当，应当怎样处理?9 假设某省高级人民法院发现检察院抗诉的案件确有错误而检察院要求撤回抗诉时，应如何处理?9 2008 年 10 月，甲乙公司签订了一份建材买卖合同，约定甲公司向乙公司购买
5、优质建材，共计 200 吨，每吨 10000 元，共计价款 200 万元。因甲公司资金周转暂时困难，甲乙在合同中又约定了，甲公司以其一套价值 150 万元的机器抵押给乙公司以担保其货款的支付。双方办理抵押登记后，乙公司在半个月内发货。乙公司交付的建材的质量应当与其在订立合同之前交给甲公司的样品质量相同，采取送货上门的方式交付，甲公司在收到货物后 3 个月内支付全部的价款。同 11 月，甲乙公司办理了抵押权登记。12 月 5 日，甲公司收到乙公司按照约定的期限交付的 200 吨建材，经甲公司检验发现，乙公司交付的建材中有 10 吨的质量低于样品的质量。而 12 月 2 日，甲公司向丙银行借款 6
6、0 万元，借期为 3 个月，丙银行要求甲公司提供担保，甲公司于是将其抵押给乙公司的这套机器又质押给了丙银行，并将这套机器交付给了丙银行。2009 年 4 月 1 日，甲公司仍然未向乙公司支付货款，乙公司打算行使对抵押机器的抵押权，甲公司则要求乙公司承担因交付货物质量不完全符合合同约定所应承担的违约责任。同时，丙银行也向甲公司主张偿还贷款，甲公司无力偿还，丙也欲行使其对甲公司的这套机器的质押权，甲乙丙三方争执不下，发生纠纷。10 若乙公司和某运输公司之间签订货物运输合同，约定该运输公司将该批货物运到甲公司，而这批货物在运输途中因遇到百年不遇的洪水而受到了损失，则该损失应当由谁承担?11 甲公司并
7、未就违约责任作出约定，则甲公司可以向乙公司主张何种措施?12 如果甲公司要求乙公司更换不合格的建材，乙公司将其交付的和样品质量不符的 10 吨建材更换成了与样品质量相同的建材后，乙公司主张实现其抵押权，其抵押权担保的范围应包括哪些?13 乙公司要求行使抵押权，而丙公司要求行使质押权，二者的冲突应当如何解决?13 案情 2007 年 10 月，A 市北方文化艺术公司与 B 市江南出版公司在 c 市签订合同，双方商定联合出版一本书。由北方文化艺术中心收集内容，并解决有关版权的问题，由江南出版公司制作发行。后北方文化艺术中心收集文章 12 篇。江南出版公司因设备发生故障，便请 D 市文化馆协助，江南
8、出版公司黄伟等人去 D 市文化馆利用其设备印刷，文化馆还派职工李某等人参与制作工作，事后，江南出版公司付给 D 市文化馆 2 万元设备磨损费和劳务费。该本书名称为 “人应自强”，在 E 市、F 市发行销售。此后，白云出版社认为该书中第 1、2 篇文章的版权应归其所有，红土地出版社认为该书中第五、六、七篇文章的版权应归其所有，两单位发现“人应自强”署名单位为北方文化艺术公司和江南出版公司，提出交涉，未能解决争议，便提起诉讼。一审法院将白云出版社和红土地出版社列为原告，将北方文化艺术公司和江南出版公司列为被告，经审理，判决确认被告行为构成侵权。法院于 2009 年 4 月 25 日将判决书送达双方
9、当事人。此后连降暴雨，交通不便，直到 5 月 20 日两被告才以“事先曾与白云出版社和红土地出版社打过招呼” 为由，不服判决，到邮局向法院寄发了上诉状。本案经二审法院调解，双方达成协议，被告当即按协议对原告进行了赔偿，并口头表示道歉。法院在此情况下制作了调解书，法院送达调解书时，原告对调解书中的措词提出异议，拒绝在送达回证上签字。在这种情况下，法院采取了留置送达的方式。事后双方当事人未提出任何意见，法院就此结案。14 哪些地方的法院对本案有管辖权?为什么?15 如果本案几家法院都有管辖权，原告向其中一家法院起诉，立案受理后，被告要求将此案移送另一家有管辖权的法院，先立案的法院是否有权移送?为什
10、么?16 D 市文化馆的李某应当作为何种诉讼参与人?为什么?17 白云出版社和红土地出版社可否分别单独起诉?为什么?18 如果二审中，江南出版公司提出反诉，声称红土地出版社也曾侵犯其版权，二审法院应如何处理? 19 本案中的诉讼主体的行为有何不当?应当怎么做?19 案情 某甲于 2007 年 10 月在华普股份有限公司(专营电器制造)股东大会上被选为董事长。2008 年 10 月 10 日，甲代表公司去参加钢材购销会，认识了马鞍山某钢铁厂经理某乙，就与某乙就购买一批特型钢材达成了协议，并约定 12 月 12 日某甲派人去钢铁厂取货，届时交付 100 万元人民币的银行汇票。某甲回到公司后，适逢其
11、弟某丙前来拜托某甲想办法帮助某丙开办的个人独资企业扭转亏损状态，某甲就为其开具了华普股份有限公司的介绍信，并以华普股份有限公司的名义开了一张100 万元的银行汇票。某乙看了介绍信后认定某丙就是华普公司派来取货的人，收下汇票后就带某丙提货。某丙将这批特型钢材运回后出卖给另外一家电器生产公司，获利 30 万元，从中拿出 10 万元送给某甲作为酬金。一个月后，某丙与手机公司签订一份购销合同，合同标的价值 20 万元，某丙以自己价值 10 万元的房子设定抵押，某甲又违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司名义在合同上对全额做了保证，手机公司并不知道某甲没经过正当程序即以公司名义做
12、出担保的事实。华普股份有限公司的经理某丁得知了这些情况，于是在董事会会议上就此作了汇报，但与会的其他董事都碍于某甲作为董事长的情面，没有对其进行处理。某丁又向公司监事会作了反映。监事会讨论认为，某甲的行为违反了董事竞业禁止义务，应当赔偿公司损失。某甲对监事会的决议不予理睬，甚至威胁说，在下次股东会上要罢免监事们的职务。公司监事会遂向人民法院提起诉讼。20 某甲称，对于让某丙去提那批钢材的事情，自己只是为其弟牵线搭桥，并未亲自从事与公司同类的营业，不应当受到任何指责，他的行为是否违反了董事竞业禁止义务?为什么 ?21 股份有限公司能否为他人担保?要求怎样的正当程序? 某甲以公司名义为某丙担保的行
13、为如何处理? 公司是否应当承担担保责任 ?22 公司监事会能否代表公司要求某甲赔偿损失?为什么? 某甲应当赔偿公司的何种损失?如果监事不再提起诉讼，该怎么办?22 由于司法是以法律规则为标准的对人的行为的判断，所以，一般情况下，依据规范性的法律进行思维是法官正当的思维方式。但鉴于社会生活的复杂性、立法的滞后性、局限性以及不完备性等因素，使得法官对社会冲突的解决，往往存在着规范性法律的适用效果与社会共同认知之间的不和谐，其直接关系到社会秩序的稳定。因此，要提高公众的法律意识，实现判决与公众接受的一致，司法裁判的价值地位就显得特别重要。答题要求 1在上述 3 个问题中任选其一作答，或者自行选择其他
14、角度作答；2在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；3观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；4字数不少于 500 字。23 说明民意和诉讼法上的“以事实为依据，以法律为准绳” 原则之间的区别及理论基础。24 从司法的原则的角度阐述应当如何处理民意与司法的关系。25 从法的渊源的角度阐述非正式法源作为司法裁判依据的必要性。二、论述题26 请结合社会主义法治理念谈谈应如何理解社会主义法治理念是社会主义法治建设的指导思想。答题要求：1观点正确，表述完整、准确；2不少于 400 字。27 案情：陈飞和李元是高中同学，大学毕业后，陈飞在某工商银行工作，李元由于单位效益不好，遂辞职开
15、了一家个体家电维修店。后来由于经营不善资金周转不开，便向陈飞借款 2 万元。一年后，陈飞因买房装修，要求李元还钱，李元以种种借口拖欠不还。一日，陈飞在某建筑工地附近遇到李元，于是抓住他索要欠款，李元矢口否认借过钱，并当众辱骂陈飞。陈飞忍无可忍，于是顺手拿起旁边一根铁棍，将李元头部打伤，李元当即倒地昏迷。陈飞将其送往医院，经抢救苏醒，但已经导致轻伤。李元向县公安局控告，县公安局认为本案属于自诉案件，不予立案。李元向县人民法院提起诉讼，县人民法院审查后，认为证据不足，可由公安机关受理，于是移送县公安局，县公安局立案侦查。经侦查终结后，认为陈飞犯罪事实清楚、证据确实充分，依法应当追究刑事责任，遂移送
16、县人民检察院审查起诉。审查起诉过程中，陈飞委托其任县人大常委会委员的朋友刘江担任辩护人。县人民检察院经讯问陈飞，听取李元的意见，并对案件材料进行审查后，认为符合提起公诉的条件，即决定向县人民法院提起公诉。在递交起诉书的同时，向县人民法院移送证据目录、证人名单、主要证据复印件和照片，并口头建议适用简易程序。县人民法院经审查，认为符合适用简易程序的条件，在收到起诉书后第 5 日按照简易程序予以受理。在向陈飞送达起诉书副本的同时，告知该案适用简易程序审理。开庭审判前，县人民法院将开庭的时间、地点以电话的方式通知了县检察院、李元、陈飞，并记录在卷。在庭审中刘江未出庭，但在庭审前将口头辩护意见告知了独任
17、审判员。陈飞在最后陈述中翻供，否认指控的犯罪事实，提出自己无罪的意见，县人民法院决定延期审理，按照公诉案件的第一审普通程序重新审理，经公开开庭审理，依法判处陈飞有期徒刑 1 年缓期 2 年执行。一审判决书送达双方当事人后，被告人陈飞在收到判决书第 3 日通过县人民法院向二审法院提交上诉状，上诉期满后又请求撤回上诉，县人民法院裁定准许撤回上诉，裁定书送达陈飞之日起，第一审判决、裁定生效。县人民法院将陈飞交付监狱执行，并将相关法律文书一并送达监狱。问题：本案诉讼程序有何不当之处?并说明理由。28 材料：近来，“ 媒体审判 ”呈愈演愈烈之势。“深圳梁丽案”、“ 杭州飙车案”、“ 湖南罗彩霞案” 、“
18、 湖北邓玉娇案 ”等，虽有吸引眼球之处，于司法视角看，仍属个案。但就是这些个案，在网络舆论冲击下，发展成为波及全国的公共事件。在这样的民意之中，占据主导地位的声浪充斥着质疑、批评、指责。案件处在侦查(或补充侦查)环节，法院尚未开庭审理，但“媒体审判” 的裁决书似乎已经下达。一些媒体报道与网民评论互相呼应，并随意使用定性词汇，以带有强烈情感色彩的语言描述案件当事人，从而给审理案件的法官、陪审员施加了某种看得见看不见的压力，使本不应成为舆论常态的成为常态。比如认为，梁丽无罪，胡斌应重判，邓玉娇系正当防卫，罗彩霞的受教育权应该得到维护。有评论人感慨于此，甚至用了“全民皆法官”来形容这场近乎癫狂的舆论
19、“ 盛宴”。问题：根据上述材料，试从网络舆论与司法的关系的角度阐述你的观点。答题要求：1应结合相关法律规定，运用部门法知识及法理学知识进行论述；2观点明确，逻辑合理，说理充分，表述清晰；3字数不少于 500 字。国家司法考试卷四模拟试卷 132 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 构成抢劫罪而非绑架罪，因为张某是直接向王某索取财物，而非向第三者索取财物。2 【正确答案】 构成非法拘禁罪，因为钱某并无绑架的故意，而以为是索要债务。3 【正确答案】 构成共同犯罪。因为根据部分犯罪共同说，张某的抢劫罪与钱某的非法拘禁罪之间成立共同犯罪。4 【正确答案】 不另外构成敲诈勒索罪，因为钱某的行为属于拘禁
20、他人之后，索取债务的行为，缺乏非法占有的目的。5 【正确答案】 不另定故意杀人罪，因为张某的故意杀人行为包含在抢劫罪当中。6 【正确答案】 不负刑事责任，因为张某的杀人行为超出了钱某的故意范围。7 【正确答案】 我国刑事诉讼法未赋予被害人及其近亲属独立的上诉权。所以本案被害人的妻子叶某无权提出上诉。根据刑事诉讼法第 182 条规定，叶某可以在接到判决书后 5 日内向检察院申请抗诉。8 【正确答案】 根据刑事诉讼法第 185 务第 2 款规定，上级检察院认为抗诉不当的，可向同级法院(二审法院)撤回抗诉，而不必受下级检察院的约束。9 【正确答案】 撤回抗诉是上级人民检察院的权利，不受同级法院和下级
21、检察院的约束。因此，如果受理抗诉的二审法院认为原判决确有错误而检察院撤回抗诉时，根据刑诉解释第 305 条规定，法院只能待判决生效后依审判监督程序提审或指令下级法院再审。10 【正确答案】 乙公司承担。根据合同法第 142 条的规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本题中由于采用的是送货上门的方式，因此乙公司将货物送到了甲公司才算完成了交付义务，因此货物损毁灭失的风险在交付之前由出卖人乙公司承担。11 【正确答案】 采取如更换不合格的标的物或者减少价款等补救措施。依据合同法第 168 条的规定，样品买卖中，出卖
22、人交付的标的物应当与样品的质量相同。本题中，乙公司交付的 200 吨建材中有 10 吨的质量低于样品的质量，属于部分履行不符合约定的情形，因此乙公司应当承担违约责任。根据乙公司违约的情形，甲公司有权根据合同法第 11l 条的规定，要求乙公司更换 10 吨不合格的建材或者减少价款。12 【正确答案】 200 万元的价款和实现抵押权的费用。根据物权法第 173 条的规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。根据本题给出的信息，甲乙公司设定抵押就是为了担保 200 万元价款的支付，因此乙公司的抵押权担保的范围为 20
23、0 万元价款和实现抵押权的费用。13 【正确答案】 乙公司的抵押权优先。甲公司为乙公司设定的抵押权办理了登记手续的，根据物权法第 188 条的规定，将生产设备抵押的，可以自愿登记，未经登记不得对抗善意第三人，经登记的抵押权可以对抗善意第三人，因此乙银行的抵押权优先于丙银行的质权。14 【正确答案】 A、B、D、E、F 五地的法院都有管辖权。理由：本案属侵权案件，根据民事诉讼法第 29 条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。本案中，A、B 两地为被告住所地， D、E、F 三地为侵权行为地。15 【正确答案】 先立案的法院无权移送。因为移送管辖的前提是受理的法院没有管
24、辖权。16 【正确答案】 李某可以作为证人。因为李某与案件没有法律上的利害关系，但了解案情。17 【正确答案】 可以分别起诉。因为白云出版社和红土地出版社是普通的(非必要的)共同原告，二者的诉讼请求属可分之诉。18 【正确答案】 根据民诉意见 184 条，进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。19 【正确答案】 第一，当事人上诉超过了法定上诉期限。在这种情况下，当事人可以在暴雨天气之后 10 天内申请顺延上诉期限，或者申请再审，当事人未申请顺延上诉期限的，二审法院不应受理。第二，在调解协议尚未生效的情况下，留置送达调解书是不当的，在调解书未实际送达的情况下结案也是不当的。当事人拒绝签收调解
25、书的，调解书不发生效力，人民法院应当及时通知双方当事人，并作出判决。20 【正确答案】 违反。因为某甲作为公司的董事长，把本来属于公司的商业机会提供给自己的近亲属，损害了公司利益，属于为他人经营的竞业禁止的范畴。21 【正确答案】 能。依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。某甲以公司名义为某丙担保的行为，属于违反了董事义务的行为，对企业造成损失的，应当承担赔偿责任。公司应当承担担保责任，但是担保的责任范围是 10 万元。22 【正确答案】 公司监事会能代表公司要求某甲赔偿损失。依照公司法的规定，对违反义务的董事、高级管理人员提起诉讼是监事会的职权。在第一个事件中，某甲应当赔偿公
26、司的损失为某丙的获利 30 万元；在第二个事件中，如果公司承担担保责任，则某甲应当对公司承担担保责任而受到的全部损失赔偿。如果监事不再提起诉讼，股份有限公司连续 180 日以上单独或者合计持有公司 l以上股份的股东，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。23 【正确答案】 民意是指民众所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。民意历来也是司法裁判者在裁判案件时所不能忽视的一个重要因素。从古代开始，司法裁判就往往将遵从民意作为案件处理结果是否公正的一个考量因素，因为一旦裁判结果与民意距离较远甚至相悖，就会无法昭示纲常伦理，继而在民众中产生一种断案不公之虞。这种源远流长的文化传
27、统，使民众在内心深处形成对司法官吏裁判案件的一种预期绝大多数民众希望得到的裁判结果。到了今天，我们仍然能够感受到民意在司法裁判中的潜在力量。“以事实为依据，以法律为准绳” 是我国诉讼程序中的基本原则之一，这项原则的基本涵义是：第一，以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的客观事实作为根据，而不能以主观臆想作依据，应当认真查清事实真相，使法律适用能够做到“ 有的放矢 ”。第二，以法律为准绳，要严格依照法律规定办事，切实做到有法必依、执法必严、违法必究。司法机关在工作中，要符合法律所规定的规格或要件，遵照法律所规定的权限划分并严格按照司法程序办理案件；同时，在法律适用中遵循法
28、制统一性的要求，根据我国的法律渊源体系适用法律。所以，民意与“ 以事实为依据，以法律为准绳 ”的区别在于对司法的要求不同。民意要求在司法过程中要考虑民众的意见，而“以事实为依据，以法律为准绳” 的原则要求只能以法律作为定案的尺度，以客观的证据作为裁判的依据。二者似乎存在矛盾之处，将民意作为司法的考虑依据，是从社会效应的角度，更关注主观的感受；而“以事实为依据，以法律为准绳” 则更多的是从技术层面关注法律上的事实。24 【正确答案】 当代中国司法的原则包括：第一，司法公正；第二，公民在法律面前人人平等；第三，以事实为根据，以法律为准绳；第四，司法机关依法独立行使职权。民意，或民心，是指大多数社会
29、成员对与其相关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。在现代司法领域，社会舆论及其民众的评价的渗入，使得裁判不得不对民意加以关注。民众会根据若干个司法裁判所得出的印象对司法的公正与否作出评价，虽然这些评价所依据的信息往往是不全面、不完整的，但评价总是不断地在进行。因而，为了保证司法裁判的权威和减少对裁判结果的非议，法官便会在自己的潜意识中学会讨好民意，以求得对裁判的良性评价。但是，现代社会与古代社会司法的一个重要区别，就在于现代社会具有较为健全的法律制度，而且还在不断地完善，并没有“礼法不分”的社会环境基础，于是便会出现限制民意进行裁判的必然趋势。在审判实践中，由现实案例
30、引发的司法裁判与民意之间的争论已经很多。民意不加引导，就可能严重干预司法，造成司法不能贯彻以事实为根据，以法律为准绳的原则，而司法机关也难以保证其独立地行使职权，最终的结果很可能是司法不公，至少是在法律上的不公。但是，民意对于司法来说，并不必然是洪水猛兽。法律规范本身就是民意的体现，法官的裁判虽然是依据法律作出的，但民意却是社会民众的一种价值判断标准，若法官机械地对法律条文进行解释并加以适用，就会与社会民众对司法裁判产生的预期相违背，于是无法达至和谐。所以，法官应当在裁判思维中体现社会背景知识，对于案件的处理，一定要内外因素结合考虑，使司法尽可能地与社会公众的期待相一致，这并不是对法律适用的背
31、离，而是增强司法裁判对于社会纠纷的调处能力。在这样的基础上，现代司法当然要做出这样一个回答：即使在规范性的法律日臻完善、法院越来越强调严格依法办案的情况下，作为非正式法源的民意仍应当作为司法裁判的依据。25 【正确答案】 我们通常所讲的法的渊源，注重的是法的形式意义上的渊源，即法律的创制方式和表现形式，实际上就是指法的效力渊源。对于法的效力渊源，学理上又分为直接渊源和间接渊源，前者又被称为正式渊源，后者则被称为非正式渊源，是指各种习惯、判例等。按照博登海默教授的划分标准，正式法源是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源；非正式法源则是那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，
32、而这些资料和材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现，如正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。诚然，我们在日常生活中所讲的法律，往往是以作为正式法源的规范性法律文件形式出现的，要将这种抽象的法律规范运用于具体的社会生活并用来解决各种不同的复杂纠纷，就少不了一个法律适用的过程。因而，法官面对复杂和多样的社会纠纷，如果机械地、刻板式地适用法律，往往不能达到解决纠纷的目的，法官必然要能动地、创造性地适用法律，才能保证司法裁判结果的公正效果。正如美国著名法官卡多佐(Cardozo) 所指出的， “规制的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体
33、现在社会生活的迫切需要之中。当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多的是社会需求”。我国最高人民法院一再强调，各级人民法院在对案件作出司法裁判时，要坚持法律效果和社会效果的统一。其实这就是要求法官要根据案件的背景，在适用法律的同时，能够尽可能地考虑非正式法律渊源在司法裁判中的作用。因此，承认法律非正式渊源作为法官发现法律的渊源之一并对这类非正式法源的内容与适用进行认真研究是个明智之举。民意影响司法裁判，这已是一个不争的事实。问题是，作为非正式法源的民意，司法裁判应当如何更大程度地对其予以吸纳，使其更多地获得社会公众的认同，这是一个非常现实而严肃的问题。对此
34、，在 2005 年 9 月 5 目的第二十二届世界法律大会上，黑龙江省高级法院院长南英也认为，应提高法院裁判的可接受性，因为司法过程不是一个单纯地从事实出发，机械地依据法律逻辑就能得出唯一“正确” 裁判结论的“自动售货机 ”。判决必须能够被当事人和公众所尊重和信赖，否则，不仅不会对社会和谐起到促进作用，反而可能成为新的社会冲突的爆发点。再从司法裁判的合理化方面来讲。规范性的法律仅作为法官裁判的合法性依据，很少有法官用其为裁判的合理化作解释。要想使特定案件的裁判达到良好的效果，就必须要考虑社会伦理、社会道德、社会倾向即民意等法律或超法律的因素。也就是说，法官会用裁判说理的方法援引非正式法源作为自
35、己裁判合理化的依据。如果不考虑司法裁判的合理化，其裁判结果一定难以被社会民众所接受，就会产生违背民意的后果。因此，只有法律条文的适用理由，并不能保证司法裁判的公信力，所有的理由都必须合理化，才能体现裁判的实质正义。法律不外乎天理人情，法律的精神就是人性的理性化价值观的体现，从这个意义上来讲，法律的精神与民意的价值就是一致的。而良好的社会公共政策作为一种显性规范，其作用往往也会被包括法官在内的社会各界认同和接受。所以说，司法裁判援引非规范性法源作为依据，不只是一种无可奈何的尴尬，若能适宜地加以运用，不仅是对正式法源的一种必要填补，而且也是实现司法公正，使法院裁判得到社会普遍认同的理性选择。二、论
36、述题26 【正确答案】 1历史和实践告诉我们，法治是迄今为止人类社会探索出来的治理国家的最合理模式。2社会主义法治理念作为指导社会主义法治实践，保证社会主义法治国家建设顺利进行的思想和观念体系，对中国特色社会主义法治建设具有重大而深远的影响。在现阶段，社会主义法治理念科学回答了建设什么样的法治国家以及怎样建设社会主义法治国家的问题，是社会主义民主法治建设的内在精神和灵魂。3党的十七大报告中强调，发展社会主义民主政治，要坚持党的领导、人民当家做主、依法治国有机统一。这一论断，突出了我国社会主义政治制度的特点和优势，是我们党对社会主义民主政治建设的规律性认识。党的领导、人民当家做主、依法治国三者紧
37、密联系、不可分割。离开了党的领导，人民民主和依法治国就没有领导核心；离开了人民当家做主，党的领导和依法治国就失去目标和法理依据；离开了依法治国，党的领导和人民民主就不能有序进行。三者的有机统一，正确地解决了发展社会主义民主政治的根本保证、本质要求、基本方略三者的关系问题。坚持把这三者统一于社会主义民主政治建设的实践，是我们党开创中国特色社会主义民主政治道路的宝贵经验，是社会主义民主政治健康发展、充满活力的根本保证。27 【正确答案】 1李元向县公安局控告，县公安局认为属于自诉案件，不予立案的做法不当。根据六机关规定第 4 条，对于故意伤害案的轻伤，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受
38、理，对于其中证据不足、可由公安机关受理的，应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。2县人民检察院仅仅讯问陈飞，听取李元的意见，并对案件材料进行审查的做法不当。根据刑事诉讼法第 139 条规定，“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”本案中还应听取刘江的意见。3县检察院口头建议适用简易程序的做法不当。根据刑诉解释217 条的规定，检察院在起诉时应书面建议适用简易程序。4县检察院向县法院移送的案卷材料不当。根据刑诉解释217 条的规定，检察院在起诉时书面建议适用简易程序的，应当随案移送全案卷宗和证据材料。5县人民法院的收
39、到起诉书后第 5 日按照简易程序予以受理的做法不当。根据刑诉解释118 条的规定，人民法院对于检察院建议按照简易程序审理的公诉案件，决定是否受理，应当在 3 日内审查完毕。6县人民法院将开庭的时间、地点只通知了县检察院、李元、陈飞的做法不当。根据刑诉解释223 条以及适用简易程序若干意见第 5 条规定，还应当通知辩护人刘江。7庭审中刘江未出庭，在庭审前将 El 头辩护意见告知独任审判员的做法不当。根据刑诉解释226 条规定，适用简易程序审理的案件，被告人委托辩护人的，辩护人可以不出庭，但应当在开庭审判前将书面辩护意见送交人民法院。8县人民法院决定延期审理，按照公诉案件的第一审普通程序重新审理的
40、做法不当。根据刑诉解释229 条规定，适用简易程序审理的案件，在庭审过程中，发现不宜适用简易程序情形的，应当决定中止审理，并按照公诉案件或者自诉案件的第一审普通程序重新审理。9县人民法院裁定准许撤回上诉的做法错误。根据刑诉解释239 条规定，被告人在上诉期满后要求撤回上诉的，应当由第二审人民法院进行审查。10县人民法院将陈飞交付监狱执行，并将相关法律文书一并送达监狱的做法不当。根据刑事诉讼法217 条规定，有期徒刑缓刑应由公安机关执行，而不是监狱。28 【正确答案】 近几年，网络舆论对司法审判的影响愈演愈烈，材料中涉及的案件的审判或多或少都受到了网络舆论的影响。可以说，合理范围内的网络舆论，在
41、一定程度上有利于司法的公正，能够实现网络舆论对司法审判的合理监督。但是，如果对网络舆论不加引导，则会影响司法的独立和司法的公正。司法与舆论的关系主要体现为独立审判与舆论监督之间的关系。法院的司法活动以独立审判为根本的价值理念；舆论监督则是以公民主要通过各种形式实现的表达自由为基本的价值理念。独立审判是现代法治国家司法活动的基本准则，言论自由是现代法治社会公民的一项基本权利，是宪法规定的公民言论、出版等方面的表达自由在现实活动中的体现。独立审判和表达自由其实都是现行宪法明确规定的基本原则，两者不是非此即彼的取舍关系，而是不可偏废的并存关系。独立审判对于实现和维护司法公正具有决定性的意义，而舆论监
42、督既体现了尊重、满足和保障公民的知情权及表达自由，又能督促和支持司法机关公正司法，对于防止和惩治司法腐败具有积极的意义。但是，法院是典型的法律适用机关，而不是民意代表机关。法院的首要职责就是适用法律，严格地说，法官只对法律负责，只服从于法律，而不是受制于舆论导向，也不是直接顺从民意。但现在的网络舆论由于网络的随意性，某些潜在的负面因素都可能干扰独立审判，影响法官的理性判断进而影响案件的公正审理。舆论监督的本质在于客观和公正地报道事件真相和揭露有关问题，通过“曝光” 的形式来满足和维护公众的知情权和表达自由权。舆论的真正使命并不是维护司法公正，而是在于充分满足和维护公民的司法知情权、表达自由权及
43、批评建议权。不要动辄以“包青天 ”自居干预法院的审判活动。舆论监督要特别注意防止形成情绪化的“舆论审判” ，“舆论审判”这种局面一旦形成，其后果可能是非常危险的。司法实践中，的确有个别案件的判决是法院迫于舆论压力而作出的完全迎合舆论呼声的判决，这种判决可以博得一时的大快人心，但它的公正性是值得怀疑的。这方面的案例及教训其实并不罕见。因此，一定要警惕因错误的或情绪化的舆论导向而酿成所谓“舆论审判” 。司法公正需要建设性的舆论监督，而拒绝破坏性的舆论监督。要真正有效协调好独立审判与舆论的监督关系，关键在于从制度层面上建构一个和谐互动的平衡机制。既要从观念上对司法和舆论各自的特性及运作规律有科学的、清醒的认识，防止出现认识上的误区，又要重视从制度上建构一套协调独立审判与舆论监督的平衡机制，既使法院能真正独立、公正地行使审判权，同时又使传媒的舆论监督能真正发挥实效。
