1、国家司法考试卷四模拟试卷 13 及答案与解析一、分析题1 案情：村民陈某在耕田时拣到一匹马，并牵回家饲养，同时等待马的主人来认领。事隔一年，仍未有人来认马，陈某也要搬到县城里居住，经人介绍，陈某将马在县交易所以市场价格卖给了邻村的赵某，但卖马时陈某并未说明马是他人的。几天后，马的主人郭某来找陈某认领马。问题：1 陈某饲养马的过程中，陈某与郭某之间构成什么民事法律关系?2 如果在陈某饲养过程中，马脱逃，但陈某已采取了足够的防护措施，陈某是否应对马的脱逃承担相应民事责任?为什么?3 如果陈某拣到马后故意隐蔽信息，意在占有，与郭某构成什么民事法律关系?4 在上题的情况下，如郭某来要马，陈某不给，则陈
2、某与郭某之间产生何种民事法律关系?5 本案中，赵某能否取得马的所有权?为什么?6 如果陈某卖马时向赵某说明马是拣到的，但赵某仍支付相当价款，郭某能否向赵某要求取回马? 为什么?7 案情：甲商场同乙抽油烟机厂签订了购买 300 台抽油烟机的合同，价款为 15 万元，约定价款于 1998 年 12 月 31 日前偿清，由丙公司作为保证人，保证合同中约定对主债务承担保证责任，对主债务所生的利息、违约金等其他费用不承担保证责任。由于甲商场在销售该抽油烟机的过程中，发现该抽油烟机质量有问题，造成抽油烟机滞销，严重影响了甲商场收回投资。至 1998 年 12 月 31 日，甲商场仍没有清偿欠抽油烟机厂的
3、15 万元债务。数日后，抽油烟机厂致函丙公司，要求丙公司履行甲商场欠其 15 万元的主债务。丙公司则以甲商场不能按期履行债务是由抽油烟机厂的产品不合格引起的为由，要求先行解决主合同的纠纷。后经查明：在甲商场与乙抽油烟机厂的购销合同中，有一条款规定：如果因抽油烟机的质量问题影响甲商场的销售，甲商场可以要求抽油烟机厂予以退货，并相应扣留货款。但此时，甲商场明确放弃此项权利。乙抽油烟机厂便以甲商场已放弃此项权利为由，要求丙公司履行主债务。作为律师，请回答下列咨询：7 丙公司应按何种保证方式承担保证责任?为什么?8 乙抽油烟机厂向丙公司提出请求有无法律依据?为什么?9 担保法第 18 条第 2 款：连
4、带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。担保法第 2l 条：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本题正是属于另有约定的情形。 10 本案应如何解决?11 案情：林某系一孤儿，15 岁，父母遗有一栋房屋，叔叔郭某系其监护人。后来因姑妈在国外，带林某移民到新西兰，并在新西兰已经办好了加入新西兰国籍的手续。林某临走之前，郭某考虑到林某不再回来，遂决定将林某所有的房屋出售，价款供林某在国外读书之
5、用。郭某以 10 万元的价格将房屋卖给周某。事后，房客贾某提出，他一直是该房的租赁人，因此对该房有优先购买权，要求郭某解除与周某的房屋买卖协议，将房屋重新出让给自己。郭某拒绝了贾某的要求，为此，贾某以郭某为被告，到法院提起诉讼。问题：11 贾某所列被告是否正确?为什么?12 本案是否属于涉外民事诉讼?为什么?13 本案应当由哪个人民法院管辖?14 周某在该诉讼中处于什么样的诉讼地位?为什么?15 该案属于何种类型的诉讼?为什么?16 案情：2004 年 2 月 10 日中午，夏某酒后从亲戚家驾车回家，车速很快。车到县法院门口时，突然从巷子里冲出一辆自行车。两车相撞，骑自行车的江某(14 岁，中
6、学生)当即被撞出 10 米多远，左手、右脚骨折，头上血流不止。虽经法院出来的几名法警将其送到医院抢救，但最终因颅骨裂而死亡。后此案被县公安机关立案侦查，县检察院提起公诉。在开庭审理时出现了以下情况：16 辩护人齐某独立提出回避申请，理由是：江某的父亲聘请的诉讼代理人曾经以“了解案情”为由邀请本察公诉人到本县 “海鲜大酒楼”吃饭，可能影响案件公正审理，因而要求公诉人回避。问题：齐某有权提出回避申请吗?其理由是否成立?17 若本案公诉人是检察长，而法院审判委员会决定让他回避。问题：审判委员会可以这样做吗?18 夏某要求公诉人回避。其理由是公诉人在讯问时先人为主，态度严厉，且对其的指控失实。审判长认
7、为夏某申请回避的理由不能成立，遂当庭予以驳回。问题：审判长的做法符合法律规定吗?19 夏某要求县人民法院集体回避，认为此案应由上级法院审理。其理由是本案的证人多系县法院的法警，这些法警又与本院的工作人员非常熟悉，因此对本案的公正审理会有影响。问题：夏某的要求是否合理?20 江某的法定代理人其父江中华提出：夏某的父亲是县人民法院的副院长，且夏某从小在法院的家属区长大，对法院的工作人员均较熟悉，因此他要求县法院集体回避，本案应由上级法院指定管辖。问题：江中华有权提出回避申请吗?江中华要求法院集体回避的理由正确吗? 为什么? 21 案情：吴某在经过 A 地时被 A 地国家税务局，以违反税收征收管理法
8、有关规定为由，扣留人身 24 小时。经查明，王某在 6 年前确实有过违反税收征收管理法行为。吴某被解除人身扣留后，回住所地 B 市，吴某不服 A 地国家税务局的人身扣留欲向法院起诉。问题：21 对于王某的违法行为，能否需要给予处罚?为什么?22 吴某想先就 A 地该国家税务局的这一行为申请复议，其应当向哪个机关提出复议申请?23 如果经复议机关复议维持了原具体行政行为，其决定提起诉讼，如何确定本案的地域管辖?24 如果经复议机关复议维持了原具体行政行为，而经人民法院审理，确认该行为违法，其是否可以就该行为提起国家赔偿请求?赔偿义务机关是谁?25 吕某承包了一座葡萄园后，在葡萄园南侧搭了一间草房
9、。该葡萄园位于十分偏僻的地方，几乎无人来往。为了生活用电方便，吕某从葡萄园北面一根电杆上拉了一根电线，横穿葡萄园接入草房。吕某在拉电线时，未采取架空的方法，而是将电线搭在葡萄的铁丝网架上，使电线与铁丝直接接触，架设时吕某用手去碰碰触包扎的地方，觉得没有电麻的感觉，觉得没有问题。某研究所郑甲探险来到此处，手碰到了葡萄园的铁丝网架，昏迷倒地，吕某见状帮助进行人工呼吸，并送往医院抢救。实际上郑甲已经死亡。归案后，吕某如实交代上述事实，认罪态度较好。经公安机关侦查发现，吕某 2000 年因犯有间谍罪，被判处 2 年有期徒刑，2002 年 5 月，刚刑满释放。在办案过程中，公安局内部有不同的意见，有认为
10、应当构成故意杀人罪，有认为应当构成过失以危险方法危害公共安全罪，有人认为应当构成过失致人死亡罪。请分析吕某的行为性质的认定和犯罪形态。1定罪：吕某架设电线时，用手去碰触包扎的地方，觉得没有电麻的感觉，就轻率地认为不会出事故。吕某的这种已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果却轻信能够避免，以致发生这种结果的行为，完全符合过失犯罪的特征。吕某因过失行为致人死亡，构成过失致人死亡罪。吕某不构成故意杀人罪。因为吕某并没有预见到自己的行为会发生危害社会的后果，更谈不上希望或放任危害结果的发生，而且危害结果的发生显然是违背吕某的意思的。吕某不构成过失以危险方法危害公共安全罪，对于吕某应当定过失致人死亡罪
11、。因为吕某为了生活用电架设电线，主观上不是为了加害于人，而且在人迹罕至的地方架设电线，客观上也不足以危害公共安全，因此吕某的行为不构成过失以危险方法危害公共安全罪。2吕某是过失犯罪，吕某见状帮助受害人进行人工呼吸，并送往医院抢救不构成犯罪中止。犯罪中止是故意犯罪的未完成形态，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的构成犯罪中止，吕某并无故意犯罪，不构成犯罪中止。3吕某不构成累犯，因为其前罪是危害国家安全的犯罪，但后罪是过失致人死亡的犯罪，既不构成一般累犯，也不构成危害国家安全犯罪的特别累犯。二、论述题26 新学期开始，某小学将启用全新的保障校园安全方法指纹考勤(以采集学生指纹
12、特征为考勤依据的装置)。学校事先采集学生指纹，学生进出校门前必须在考勤机前伸出食指，考勤机上就能记录学生进出校门的时间并将这个时间通过手机短信发送给家长。该装置能通过指纹识别师生的身份，防止陌生人进入学校，并能记录学生的进出校时间，统计学生的出勤情况。此外，该装置还具有“短信群发” 功能，家长可每月自愿支付十几元的费用开通短信增值服务，在孩子进出校门的同时，家长的手机中也将显示一条：“您的孩子 于 2005 年月日下午点分进入( 离开)学校。”的通知。对此各界有了一些争议。学校认为，这样有利于学生管理，也有利于保护学生安全。多数家长也认为，这对于家长及时了解孩子的行动非常有好处。其他人群也是有
13、人赞成，表示这个有利于对孩子的管理，但也有人反对，这限制了人身自由，弊大于利，甚至还有人说，如果按照指纹考勤的思路，那我们还可以发明一个仪器，将这个仪器戴在孩子的手腕上，孩子走到哪儿都可以卫星定位，岂不更令家长放心吗?问题：请你对学校的这一行为作出分析，并且从法律的角度提出学校在使用该装置的过程中应当注意的问题。答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数要求不少于 500 字。27 请综合我国宪法修正案的最新修订，简要分析我国对私有财产的保护问题。 三、文书题28 杨某夫妇有两个儿子，老大杨天，30 岁，某鞋厂下岗职
14、工，现住某市江淮区樱花街 32 号(为其妻单位分配的一所 20 平米的住房)。老二杨同，25 岁，某公司职员，一直与父母共同生活。杨某夫妇原来住在杨单位分配的一所平房内，2000 年 2 月，某开发公司依法对该地区进行拆迁，与杨某签订了拆迁补偿安置协议，约定以安置公房的方式安置杨某光大花园一套住房，由杨某无偿承租 20 年。随后杨某夫妇与杨同一起搬入新居居住。2002 年 6 月杨某夫妇因车祸抢救无效不幸去世。去世前留下代书遗嘱，指定光大花园房屋由大儿子杨天继承。杨同则主张父母生前曾许诺将该套住房留为自己结婚之用，对房屋的承租权问题遂起纠纷。 2002 年 8 月，杨天来到本市江淮区法院，以杨
15、同为被告，开发公司(委托代理人为田某)为第三人，起诉要求杨同将房屋的租赁合约交出，并由自己与开发公司签订租赁合同。江淮区法院经过公开开庭审理，认为杨某的遗嘱合法有效，杨天依法享有对光大花园房屋的权利，于是在 2002 年 10 月 3 日作出某省某市江淮区(2002)民初字第 103 号判决：根据继承法的有关规定，判决光大花园房屋由杨天与开发公司签订租赁合同继续承租。现被告不服，欲提起上诉，请根据上述案情代拟一份上诉状。本题要求：1格式正确，应具备的事项齐全；2请求合法有据，定性准确；3文字通顺简练，无语法错误和错别字；4题中未涉及的当事人自然情况及司法机关的名称、文号等可自行编撰，但不得署应
16、考人员姓名，否则本试卷不得分。国家司法考试卷四模拟试卷 13 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 二者之间构成无因管理关系。【试题解析】 无因管理是指无法定或约定义务，而为他人管理事务或提供服务的行为。无因管理的管理人本无法定或约定的义务，其管理他人事务完全是为了他人的利益，无因管理的成立有几个要件需要明确：管理他人的事务；有为他人利益的意思；无法律上的原因，即管理人对于事务的管理不负有法定或约定的义务。本题中，陈某拣到马并牵回饲养，并等待马的主人认领，满足了无因管理成立的构成要件，应当认定为不当得利。 2 【正确答案】 陈某已经尽到了一般善意管理人的注意义务，因此不承担相应民事责任。【试题
17、解析】 无因管理中，管理人负有的义务有：对他人事务的适当管理，在主观上，管理人应当要尽到适当的注意义务，应依本人明示或可推知的管理意思进行管理；在客观上应按有利于本人的方式管理事务，未尽此义务造成损害的应当要负损害赔偿责任；另外管理人还有通知、报告、结算等义务。值得注意的是管理人的赔偿义务通常只负重大过失赔偿责任，属于一般过失应免除或减轻管理人的损害赔偿责任。本题中，管理人已经尽到足够的注意，对于马的脱逃没有过错，不应承担相应民事责任。3 【正确答案】 二者构成不当得利关系。【试题解析】 不当得利是指没有法律上的根据，使他人受损而取得的利益。不当得利的成立条件有：取得财产上的利益；致他人受损失
18、；取得之利益与所受之损失有因果关系；取得利益没有法律上的根据。本题中，陈某拣到马故意隐瞒信息，意在占有是没有法律依据的使他人受损并取得利益的行为，构成不当得利。4 【正确答案】 二者之间由不当得利转化为侵权关系。【试题解析】 不当得利成立以后，就在当事人之间发生不当得利的债权债务关系，利益取得人负有返还利益之债务，但在返还利益的范围上因利益取得人的善意恶意而不同。善意利益取得人仅负现存利益的返还义务，而恶意受益人则负返还所有利益的义务。如果受益人拒不返还应当返还的利益，就侵害了受害人的权利，就成立了侵权行为。5 【正确答案】 赵某在主观善意的情况下，已经支付相应对价，能取得对该马的所有权。【试
19、题解析】 原物(只限于动产)由占有人转让给善意第三人(即不知道占有人为无权转让原物的占有人)时，善意第三人一般可以取得原物的所有权，原所有人不得请求善意第三人返还原物。在我国司法实践中，根据不同情况，本着既要保护所有人的合法权益，又要维护第三人的合法利益，确定民事流转的原则，来决定是否返还原物。第一，如果第三人是无偿地从无权转让该项财产的占有人那里取得财产，所有人在任何情况下都有权向该第三人请求返还原物。第二，第三人如果是有偿并善意地从占有人处取得财产，要区分占有人的占有是否是基于所有人的意思取得的。如果占有人的占有不是基于所有人的意思而取得，例如是所有人或其他有权占有人遗失的、被盗的，占有人
20、非法转让，善意第三人不能取得原物的所有权，所有权人可以向第三人请求返还，这里有一个例外，是：第三人如果是从出卖同类物品的公共市场上买得的，即使是盗赃、遗失物，所有人也无权要求第三人返还原物。而如果占有人的占有是基于所有人的意思取得的，占有人擅自非法转让，这时善意第三人取得原物的所有权，原所有人无权要求第三人返还原物。本题中，应当是转让人的占有不是基于原所有人的意思而取得，但是转让行为发生在出卖同类物品的公共市场，善意第三人从出卖同类物品的公共市场上买得此物，那么善意第三人应当取得原物的所有权，原所有人无权要求第三人返还原物。 6 【正确答案】 由于赵某主观上并非善意，因而不能取得对马的所有权，
21、因此郭某享有对马的物上请求权。【试题解析】 如果陈某在出卖时表明该物品不是其所有，其无权出卖，那么赵某就不是善意第三人了，那么不能成立善意取得，赵某也就不能依此取得所有权，那么所有权人郭某就有权向赵某请求返还原物。7 【正确答案】 丙公司应按照连带责任承担保证责任。本案中，丙公司与乙抽油烟机厂在保证合同中未就保证方式作出约定，故丙公司应当按照连带责任保证承担保证责任。【试题解析】 担保法第 19 条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。8 【正确答案】 抽油烟机厂的请求有法律依据。本案中，甲商场到期没有履行债务，而且乙抽油烟机厂只是要求丙公司履行其担保的主债
22、务，而主债务即属丙公司的保证范围。因此，抽油烟机厂的请求有法律上的根据。【试题解析】 担保法第 18 条第 2 款：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。担保法第 2l 条：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本题正是属于另有约定的情形。 9 【正确答案】 合法。因为本案中，作为债务人的甲商场依照合同约定享有以产品质量不合格影响销售而要求退货并减少主债务的抗辩权，虽然甲公司放弃抗辩权
23、，但丙公司依法仍然有权进行抗辩。【试题解析】 担保法第 20 条：一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。 10 【正确答案】 在本案的处理上，应首先根据质量不合格的抽油烟机的数量和价值总额，从主债务中加以扣除；然后，由作为保证人的丙公司按照连带责任保证对余下的主债务承担保证责任；丙公司承担责任后可向甲商场追偿。【试题解析】 担保法第 31 条：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。11 【正确答案】 不正确。本案中被告应当是林某，因为郭某仅仅是林某的法定代理人
24、，处分房产也是以郭某的名义进行的，林某应为适格的被告；而郭某应作为法定代理人参加诉讼。【试题解析】 民事诉讼法第 49 条：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。第 57 条：无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。由此，未成年人可以作为当事人，其监护人应当作为法定代理人。12 【正确答案】 本案属于涉外民事诉讼。因为本案的一方当事人林某现在取得新西兰国籍，而不再是中国人，因此属于当事人一方是外国人的涉外民事案件。【试题解析】 民诉意见第 304 条
25、：当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。13 【正确答案】 本案应当由房产所在地基层人民法院管辖。【试题解析】 本题属于不动产纠纷的案件，属于专属管辖的范畴；而且本案属于涉外案件，但并不属于重大的涉外案件。参见：民事诉讼法第 34 条：下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：(1) 因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；(2) 因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；(3) 因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所
26、在地人民法院管辖。民事诉讼法第 19 条：中级人民法院管辖下列第一审民事案件：(1) 重大涉外案件；(2) 在本辖区有重大影响的案件；(3) 最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。民诉意见第 1 条：民事诉讼法第 19 条第(1)项规定的重大涉外案件，是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。 14 【正确答案】 周某处于无独立请求权第三人的诉讼地位。周某对贾某与郭某的诉讼无独立的请求权，但案件的处理结果对他有法律上的利害关系，一旦郭某败诉，则他与郭某的房屋买卖协议将无效，他将不能拥有对房屋的合法所有权。【试题解析】 民事诉讼法第 56 条：对当事人双方的诉
27、讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。周某正是属于本条第 2 款的情形。15 【正确答案】 该案之诉属于确认之诉。因为贾某起诉的目的就是确认他有法律上的优先购买权，从而确认郭某与周某的买卖协议无效。【试题解析】 根据诉讼请求的内容不同，可以将诉分为确认之诉、给付之诉、变更之诉。所谓确认之诉，一般是指原告请求法院确认其与被告之间存在某种民事法律关系的之诉。本题中原告起诉要求确认自己的优先购买权
28、存在，并主张他人之间的买卖协议无效，正是属于确认之诉。 16 【正确答案】 齐某无权独立提出回避申请。根据我国刑事诉讼法的规定，只有当事人及其法定代理人有申请回避权，齐某是辩护人，无权独立提出回避申请。但理由成立，符合刑事诉讼法的规定。【试题解析】 我国刑事诉讼法第 28 条第 1 款规定：审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。由此我们可以看出，回避的申请权只能由当事人及其法定代理人行使，其他人不能申请。刑事诉讼法第 29 条规定：审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。
29、审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。本案中原告的诉讼代理人请公诉人吃饭，因此，被告一方可以申请公诉人回避。17 【正确答案】 审判委员会不能这样做，因为检察长的回避由检察院的检察委员会决定。【试题解析】 刑事诉讼法第 30 条规定：审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。因此，
30、检察长的回避只能由同级人民检察院检察委员会决定，法院的审判委员会无权决定。18 【正确答案】 审判长的做法是正确的。回避的理由是法定的，而不是当事人的主观意志决定的。当事人及其法定代理人提出的回避理由不符合法定的理由时，审判长有权当庭驳回。本案夏某提出的回避理由，即公诉人先人为主、指控失实等，依照我国刑事诉讼法的规定，不是法定的回避理由，审判长有权当庭驳回。【试题解析】 刑事诉讼法第 28 条规定：审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：(1) 是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；(2) 本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；(3)
31、 担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；(4) 与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。另外，第 29 条(如上述)也规定了一个申请回避的理由。除了第 28、29 条规定的理由外，当事人不得以其他理由申请回避。刑诉解释第 29 条规定：不属于刑事诉讼法第 28 条、第 29 条所列情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。因此，审判长当庭驳回申请是合法的。19 【正确答案】 不合理。回避的理由中并没有“法院工作人员与证人有关系” 这一条。因此，以证人多为法院法警为由要求法院回避是不合理的。【试题解析】 回避理由是法定的。申请人以法定理由以外的理由申请回避，不会得到支持。
32、因此，当事人以“证人多为法警”为由申请回避，是得不到支持的。 20 【正确答案】 按我国刑事诉讼法的规定，当事人及其法定代理人有权申请回避，被害人江某是当事人，其法定代理人其父江中华有权申请回避。其次，江中华要求法院集体回避的理由是正确的。我国刑事诉讼法规定：与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的，审判人员、检察人员、侦查人员在此情况下应回避。这种“ 其他关系”是指执法人员与案件的当事人有朋友、邻里等关系。本案中，夏某的父亲是该法院的副院长，且夏某与该院的工作人员非常熟悉，为防止审判人员在审判中偏袒一方而影响案件的公正处理，县法院理应集体回避，并请求上级法院指定其他法院管辖此案。【试题
33、解析】 指定管辖一般适用于两类案件：一类为地区管辖不明的案件；另一类为由于各种原因，原来有管辖权的法院不适宜或不能审判的刑事案件。本案中由于一方当事人的父亲是法院副院长，因此该法院不适宜审判此案，应适用指定管辖。 21 【正确答案】 不能予以处罚，因为违反税收法律法规的行为，如果 5 年内没有发现不再给予行政处罚。【试题解析】 法条依据在于：行政处罚法第 29 条：违法行为在 2 年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。税收征收管理法第 86 条：违反税收法律、行政法规应当给予行政处罚的
34、行为，在 5 年内未被发现的，不再给予行政处罚。22 【正确答案】 向 A 地国家税务局的上一级主管部门申请复议。国税属于实行垂直领导的行政机关，对他们的具体行政不服的，只能向上一级主管部门申请行政复议。【试题解析】 行政复议法第 12 条：对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上千级主管部门申请行政复议。23 【正确答案】 A 地国家税务局所在地、吴某户籍所在地、吴某住所地 B 市、被限制人身自由
35、地人民法院均有管辖权。本案属于限制人身自由的具体行政行为，因此上述地方都有管辖权。【试题解析】 行政诉讼法第 17 条：行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。第 18 条：对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。第 25 条：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。两个以上行政机关
36、作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。行诉法解释第 9 条：行政诉讼法第 18 条规定的“原告所在地”，包括原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管
37、辖。依此，作出原具体行政行为的 A 地国家税务局即被告所在地有管辖权，而复议机关因为没有改变原具体行政行为，因而不成为被告，其所在地人民法院也就不能因此而获得管辖权；依据司法解释，原告吴某的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地对本案均有管辖权。 24 【正确答案】 吴某有权要求国家赔偿，赔偿义务机关应当是 A 地国家税务局。【试题解析】 国家赔偿法第 3 条：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(1) 违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；(2) 非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；(3) 以殴打等暴力行为或者唆
38、使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；(4) 违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；(5) 造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。第 7 条：行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成
39、损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。第 8 条：经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。题中，A 地国家税务局对吴某的限制人身自由的具体行政行为已经由人民法院确认为违法，按照第 3 条第 2 项的规定，应当属于行政赔偿的范围，因而吴某有权要求国家赔偿。而该侵犯吴某人身自由的具体行政行为是 A 地国家税务局作出，复议机关也没有加重侵权行为，A 地国家税务局为赔偿义务机关。
40、25 【正确答案】 1定罪：吕某架设电线时，用手去碰触包扎的地方，觉得没有电麻的感觉，就轻率地认为不会出事故。吕某的这种已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果却轻信能够避免，以致发生这种结果的行为，完全符合过失犯罪的特征。吕某因过失行为致人死亡，构成过失致人死亡罪。吕某不构成故意杀人罪。因为吕某并没有预见到自己的行为会发生危害社会的后果，更谈不上希望或放任危害结果的发生，而且危害结果的发生显然是违背吕某的意思的。吕某不构成过失以危险方法危害公共安全罪，对于吕某应当定过失致人死亡罪。因为吕某为了生活用电架设电线，主观上不是为了加害于人，而且在人迹罕至的地方架设电线，客观上也不足以危害公共安全，
41、因此吕某的行为不构成过失以危险方法危害公共安全罪。2吕某是过失犯罪，吕某见状帮助受害人进行人工呼吸，并送往医院抢救不构成犯罪中止。犯罪中止是故意犯罪的未完成形态，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的构成犯罪中止，吕某并无故意犯罪，不构成犯罪中止。3吕某不构成累犯，因为其前罪是危害国家安全的犯罪，但后罪是过失致人死亡的犯罪，既不构成一般累犯，也不构成危害国家安全犯罪的特别累犯。考点 过失致人死亡罪、累犯、犯罪中止解析 1吕某违反用电管理规定，私自架设电线，并且不按规定将电线架空，而是将电线搭在葡萄园的铁丝网架上，这些行为都是故意的。但不能因此就认为吕某具有杀人的故意。从他架
42、设电线的目的，到他发现电线破损后采取包扎措施，直到触电事故发生后他对郑甲的抢救活动，都可以看出吕某对郑甲的死亡既不希望也不放任其发生，所以不能以故意杀人来定罪。2刑法第 24 条：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。3刑法第 65 条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在 5 年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第 66 条：危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕
43、或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。 二、论述题26 【正确答案】 学校与学生的关系在法律上一直处于不太明朗的状态，首先，学校和学生(家长) 存在民事法律关系，学校应当提供适当的教育服务，如果学生在校受到损害，学校应当承担过错责任；其次，学校对于学生也有一定的管理权。学校可以采取一定的管理手段对学生予以管理，包括可以记录学生进出学校的情况。学校采取恰当的方式管理学生，既可以保证学生的学习质量、人身安全，还可以在发生损害的时候，明确学校、家长以及其他当事人的法律责任。其实为了这一目的，学校采取了多种管理手段，只是这一次，学校引入了科技手段，出现了新事物。采集指纹，运用指纹
44、考勤，记录学生进出校门的情况，并及时通知家长。首先，对于指纹采集，尚无法律规定，应当认为为了合法的目的采集指纹并不违反法律的规定，本案中学校采集指纹的行为并不违法。其次，进行指纹考勤只是一种管理方式，也并不违反法律的规定。再次，及时通知家长有关其子女的动态，既是学校的权利，也是学校的职责。因为家长是子女的监护人，对子女有监护权，有权利也有义务知悉被监护人的动态。学生进出校门的情况，对于学校和家长并不能算是隐私。因此学校的行为并不侵犯学生的人身自由，也没有侵犯学生的隐私权，并无不当。虽然学校使用该装置进行指纹考勤是合法的，但是学校在使用过程中应当注意行为限度，不能因此侵犯学生的权利。从法律的角度
45、讲，我以为学校应当注意以下问题：(1)学校采集指纹应当遵循自愿原则，进行指纹考勤也应当遵循自愿原则，如果学生不愿意被采集指纹，那么学校不得强制进行，也不得以学生拒绝指纹考勤而禁止学生进入学校读书，否则将侵犯学生的人身自由和受教育权。 (2)学校采集的指纹只能用于该特定的用途，不得未经学生同意，将该指纹用于其他用途或透露给他人。27 【正确答案】 对于私有财产的保护历来是大众关心的热点。以前我们通常只强调合法财产的所有权，而很少谈到对私有财产的保护，以至于公民的合法财产遭侵犯的情形屡有发生。但我国最新的宪法修正案对私有财产的保护作出了明确的规定。“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规
46、定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”新的修订进一步扩大了受法律保护的私有财产的范围。以前宪法对私有财产权的保护，局限在对私有财产的所有权和继承权的保护上，又对受保护的财产所有权采取了列举的方式，限定于公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权和继承权。而现在则扩展到对生产资料等的保护上。对私有财产保护有着非常重要的现实意义：(1) 对私有财产权的切实保护是市场经济的基本前提。从逻辑上讲，只有切实地保护私有财产权，企业和个人的产权才能得到保护。保护私有财产，就是保护企业和公民个人的财产。只有市场主体掌握着
47、足够安全的财产，市场才可能会逐步走向欣欣向荣。(2) 我国经济发展的现实迫切需要切实保护私有财产权。在当代中国，保护私有财产权，更深的意义是在创造和保护投资环境。随着中国加入世界贸易组织和世界越来越一体化，人才和资本的国际流动越来越大。资本的逐利性使其总是向回报高和相对安全的地方流动。在这种情况下，一个国家的经济发展，已经不取决于他拥有多少资源和资本，而是取决于能吸引到多少资源和资本。如果我们不能给私有财产以切实保护，它们就会流向相对安全的地方。这对于我们的发展是十分不利的。(3) 保护私有财产权会使我们的国家获得更加健康和迅速地发展。此外，新的修正案还完善了对私有财产的征收、征用制度。明确了
48、征收、征用的三个条件：必须是出于公共利益的需要；必须依照法律规定；必须给予补偿。 当然，我们需要注意的是，保护私有财产是有条件的，保护的是“公民的合法的”私有财产，非法的和违法的私有财产不在保护之列。保护私有财产不是针对少数人或少数阶层，而是针对全社会所有的人，每一位公民都将拥有保护合法私有财产的宪法权利。三、文书题28 【正确答案】 民事上诉状上诉人(原审被告) ：杨同，男，25 岁，某公司职员，现住江淮区光大花园 10号楼 3 单元 5 号。被上诉人(原审原告) ：杨天，男，30 岁，汉族，下岗职工，现住某省某市江淮区樱花街 32 号。被上诉人(原审第三人)：某开发公司，住址为某省某市江淮
49、区高科街 3 号。委托代理人：田某，开发公司法务部员工上诉人因光大花园房屋承租权一案，不服某省某市江淮区(2002)民初字第 103号判决，现提出上诉。上诉请求一、请求撤销某省某市江淮区(2002)民初字第 103 号判决二、请求判决上诉人享有对光大花园房屋的承租权上诉理由一、一审判决在事实认定和适用法律上存在错误根据继承法第 3 条的规定，公民可以继承的遗产必须是公民死亡时遗留的个人合法财产。上诉人父母因为单位分的平房被拆迁而获得无偿与开发公司签订承租合同的权利，此种权利仅为承租权，而不属于上诉人父母遗留的个人合法财产，这就是说，承租权不属于被继承的遗产范围。因此，上诉人父母在代书遗嘱中对光大花园房屋的处分实为无权处分，应依法认定该遗嘱无效。一审法院根据继承法的有关规定，判决光大花园房屋的承租权由被上诉人杨天继承，显然认定事实和适用法律均有错误。二、一审判决遗漏重要法律关系既然遗嘱无效，承租权不能继承，法院就应寻找新的法律关系以确定承租权的归属。上诉人自小就与父母一起生活，先是居住在父亲单位分配的平房里，后因平房被拆迁而随父母住进无偿承租的光大花园房屋。根据中华人民共和国合同法第 2
