1、国家司法考试卷四模拟试卷 43 及答案与解析一、分析题1 甲与乙系高中同学，毕业后一起到南方某城市打工，但发现南方钱并不好挣。某日，甲乙两人商量到某别墅区有钱人家里盗窃。然后两人就到该市郊区的别墅区，甲在门口望风。乙进门寻找财物，但发现保姆在里间做家务，此时，保姆将该房间在里面锁上。乙大怒，用匕首将该房间撬开，朝保姆连刺几刀，致使保姆倒在血泊中。乙担心保姆活过来，就朝保姆又刺了几刀，然后，拿了两瓶法国名酒，顺手拿出保姆的钱包和主人放在抽屉的手机、现金、银行存折和身份证件。在出门前，又起坏心，扯下保姆的裤子，将其奸淫。出门后发现甲已经逃跑，原来甲见到有人上楼，以为主人回来，将巡逻的保安打伤(轻伤
2、)落荒而逃。后来，保安醒来后发现案情，连忙报案，并且将保姆送到医院，保姆在医院经抢救奇迹般地活过来了。后来，乙找到了甲，责骂其胆子小，但没有告诉作案的具体情形。乙命令甲拿着存折到银行取了钱(2 万元人民币) 。不久，甲与乙被抓获。试分析甲乙的刑事责任。2 张甲与李乙为夫妻，婚前承租了刘二的房屋，婚后二人努力工作赚钱把房子卖了下来，但房产证登记在张甲名下，后因家庭矛盾，双方发生纠纷而争吵，李乙一气之下搬回娘家，期间张甲持产权证与吴丙交易并为吴丙办理了产权过户手续。请问：2 房屋的产权属性?3 假设吴丙不知张甲和李乙的夫妻关系，张甲和李丙之间的买卖合同是否有效?房屋的产权归谁所有?4 假设吴丙知道
3、张甲和李乙的夫妻关系，张甲和李丙之间的买卖合同是否有效?房屋的产权归谁所有?5 如果李乙以房屋转让没经过自己同意为由，要求确认合同无效，应如何举证?6 假设张甲在收到吴丙房款办理过户之后同李乙离婚，房屋当作夫妻共同财产分割给李乙，张甲携款逃走，吴丙如何主张自己的权利?7 马克是某研究院的研究人员，在任职期间部分地利用单位的器材和设备完成了一项专利技术，其科室主任任杰提供了资金、设备、材料和试验条件，其助手金明协助其绘制了图纸、整理了非常重要外文资料，后来马克向单位交纳了器材使用费。马克后将专利技术许可给梁诺使用，约定不得在其基础上发展新技术，但并没有约定许可方式。马克同时将专利技术作为出资投入
4、盛阳科技有限责任公司。请问：7 某研究院、马克、任杰、金明谁是发明人?8 马克与梁诺约定不在其技术上发展新技术，该约定是否合法?9 马克将专利技术又转让给韩晨使用，梁诺能否以自己的实施许可进行对抗?10 如果梁诺在使用过程中研发出来了新技术成果，那么新技术成果归谁?11 如果马克和盛阳科技有限责任公司没有约定专利技术的权属，如何确认权利使用和利益分配?12 山东省电视剧制作中心摄制的作品立春正式播出后，河北省大地公司制作了光盘发售，制作中心发现后到某区法院起诉，并在法院立案后，请求法院裁定大地公司停止生产光盘。大地公司在接到应诉通知书及停止生产光盘的裁定后，认为自己根本不是盗版，故继续生产光盘
5、。法院一审判决大地公司败诉，大地公司在法定期间内提起上诉，请问：12 大地公司侵犯了山东省电视剧制作中心的什么权利?13 本案如何确定管辖法院?14 法院裁定大地音像公司停止生产光盘的裁定是什么性质?15 大地公司仍继续生产的，法院可如何处理?16 审法院在判决做出后，发现案件有错误的，应如何处理?17 大地公司在上诉期间届满后，能否撤回上诉?18 大地公司在二审过程中与山东省电视剧制作中心达成和解的话，法院应如何处理?19 湖南省甲地警察赵某在火车站附近巡逻时，发现佘某有可疑迹象，遂上前查问，佘某闪烁其词，赵某更是起疑，于是将佘某带到派出所，佘某起初一直保持沉默，经一再审讯，佘某终于供述自己
6、本是湖北省乙地人，曾于十年前在湖北省丙地犯了奸杀张女一案，八年前在湖北省丁地犯了故意伤害案，现又在甲地犯了抢劫案。公安机关意识到该案件比较重大，就告诉佘某可以委托律师，佘某委托了天达律师事务所律师黄某为其提供法律帮助，黄某要求会见佘某，公安机关拖拖拉拉 2 天后才让其会见委托人。案件侦查终结，移送审查起诉后，由公诉人徐某负责审查起诉，人民检察院为防止佘某翻供，在黄某会见佘某时，一直派人在场，黄某向徐某提出侦查阶段存在刑讯逼供的行为，徐某说，“知道了，这种事见多了，有什么大不了的”而不予理会。在法庭上，佘某向法官展示了血衣，声称自己遭到刑讯逼供。而湖北丙地张女被奸杀一案，已有一聂姓犯人当年被判处
7、无期徒刑，至今仍在监狱服刑，他也一直进行着申诉。请问：19 佘某一直保持沉默会产生什么样的法律后果?20 对佘某一案，哪些法院具有管辖权?21 侦查机关的哪些行为有违刑事诉讼的相关规定?22 检察机关的哪些行为有违刑事诉讼的相关规定?23 法院如何对待赵某刑讯逼供的指控和翻供?24 监狱当局对聂某的申诉，应转向哪一机关处理?25 如果确认当年张某被奸杀为佘某所为，人民法院应如何对待现在聂某的判决和关押?26 甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建 A 有限责任公司，注册资本为 100 万元，其中甲、乙打算以货币出资，分别为 20 万元和 40 万元，丙以实物出资，经评估机构评估为 10 万元，丁拟以劳务
8、出资，戊以技术成果出资，作价 25 万元。公司不设董事会、监事会，并拟由乙担任公司执行董事，兼总经理，丙担任公司的监事，丁、戊分别担任副总经理。请问：26 丁以劳务出资是否符合法律规定?27 戊以技术成果出资是否符合法律规定?应办理什么法律手续?28 乙承诺出资 40 万，实际出资 30 万，应承担什么责任?29 公司不设董事会、监事会，并拟由乙担任公司执行董事，兼总经理是否符合法律规定?30 公司成立后甲要求转让出资给庚，丙表示同意，丁、戊称无所谓，但并不反对。乙以前曾与庚共过事有过恩怨，故坚决反对，但出价又不如庚高。后甲将出资转让给庚，并办理了变更登记手续。这是否符合法律规定?31 公司成
9、立后，乙为扩展市场，以 A 有限责任公司的名义与 B 有限责任公司设了一合伙企业进行销售，是否符合法律规定?32 一长期客户(为个体户)因资金周转不灵，请 A 有限责任公司为其一笔债务担保，能否答应?33 鉴于股东人数较少，股东会决定将公司资金以个人名义开立账户进行储蓄，是否合法?如何处理 ?二、论述题34 甲男与乙女系隔壁邻居。因甲时常聚集三朋四友在家打麻将，有时通宵达旦，喧闹声严重影响了乙家正常的休息。乙多次到甲家说明自己身体不好，神经衰弱，且孩子要学习，希望甲夜晚不要扰民。一次甲家正在玩麻将，乙又敲门表示不满。甲认为乙在朋友面前扫了自己面子，遂出言不逊，辱骂乙神经病。乙亦怒斥甲不务正业，
10、像个赌徒。双方由此发生争吵，引来邻里十数人，纷纷劝说双方忍让。甲恼羞成怒，上前拉住乙的衣服说：“我是赌徒，你就是妓女。” 乙羞愤不已，转身欲走，但被甲拉住。挣扯间致乙衬衣被撕破，上身部分裸露。乙遭此羞辱之后，神经受到严重刺激，神经衰弱加重，不能正常生活、工作，所在外企因此将其辞退。治病、休养、生活无来源，使乙身心、财产俱遭伤损。后有朋友告诉乙，此事不能作罢，一定要讨个说法。作为一名法律职业者，你认为根据我国法律的规定，有哪几种法律途径或方式可供乙选择，以维护其权益。针对本案的实际情况，你认为选择其中哪一种方式处理此事社会效果更好、更具优越性，并请阐明理由。1运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点
11、和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。 35 某地经工商登记新成立了一家名为“喜悦家庭”的商户。该商户的核准经营范围为娱乐服务，客户只需提供一男一女两张照片或一张合影照片，输入“高科技速配优生自动成像系统” ，即可在 2 分钟内生成两人“ 结婚生子 ”后孩子 1 岁、10 岁及 20岁的彩色图像各一份。“ 喜悦家庭 ”开业后，不少热恋中的青年男女频频光顾，甚至有已经婚育的父母携子抱女前来“先睹” 孩子长到 10 岁、20 岁时的模样。在付出较高费用后，大都欢声笑语地离去。一些追星族也拿着心中偶像影星、歌星、球星的照片来到“ 喜悦家庭”，与自己的倩影一道输入
12、 “系统”。看到与大明星“ 结合”所育“后代”的照片，追星族们甚是满意。更有好事媒体将此事连同多幅某人与明星“结合”的“后代”照片作为新闻报道、刊登，引发了不少议论，或褒或贬，或以为无所谓，且都能从法律上谈出一二三。请谈谈你对此事的看法。1运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。三、文书题36 案情：冯草(男，33 岁)、冯韵(男，37 岁) 、冯信(男，32 岁)系被继承人蔡显庭的亲生子。蔡显庭与妻子离异时，三原告均已成年，并均独立生活。1985 年，蔡显庭认识被告于凤莲(女，28 岁，时年 16 岁)，双方互有帮助。1987
13、 年蔡显庭、于风莲经单位同意办理收养手续，但双方未到公证处办理公证。1988 年 3 月，蔡显庭与于凤莲订立了遗赠扶养协议。协议规定：从即日起，于风莲的一切生活费由蔡显庭承担；蔡显庭的生活由于风莲照顾；蔡显庭一旦去世，其全部遗产赠送给于凤莲。该遗赠扶养协议经过了公证。1989 年，于凤莲以蔡显庭的养女身份，向公安机关户籍管理部门申请将其户口从新疆沙弯县迁至石河子市落在蔡的户下，得到了准迁。同年初冬，蔡显庭因患重病留下偏瘫后遗症，生活不能自理，完全由于凤莲照顾，直至蔡显庭于 1996 年 4 月去世。在蔡显庭生前，三原告有时去其住处看望，并给予一定的经济扶助；蔡显庭病逝，其后事主要由三原告操办。
14、被继承人蔡显庭的主要遗产是其于 1993 年 12 月以 6000 元出资在本单位取得52产权的住宅楼房一套。三原告与被告为继承该房产权而发生争议，诉至石河子市人民法院。原告冯草、冯韵、冯信诉称，要以第一顺序法定继承人的资格继承蔡显庭的房产，被告于凤莲不是其父亲的养女，不是法定继承人，无权继承遗产。被告于风莲答辩称，自己不仅是被继承人蔡显庭的养女，而且还与蔡显庭订立了遗赠扶养协议，其遗留的财产应由其全部继承。石河子市人民法院于 1997 年 2 月 10 日做出(1997)石民初字第 X 号民事判决，认定被告于凤莲与蔡显庭订立的遗赠扶养协议合法有效，其有权根据该协议接受蔡显庭的全部遗产，但认定
15、二者之间不存在法律上的抚养关系。被告于凤莲不服该判决对扶养关系的认定，向新疆生产建设兵团农八师中级人民法院提起上诉，委托中远律师事务所张少芬代写上诉状。民事上诉状上诉人：于凤莲，女，28 岁，汉族，新疆沙弯县东湾乡人，无业，住新疆石河子市街号。被上诉人：冯草，男，33 岁，汉族，新疆石河子市人，工人，住石河子市街号。上诉人因是否系被继承蔡显庭养女一案，不服石河子市人民法院 1997 年 2 月 10日的一审判决，现提出上诉。诉讼请求：依法认定上诉人于凤莲与被继承人蔡显庭的收养关系合法有效。诉讼理由：原判认定我与被继承人蔡显庭间的收养关系不成立是错误的。关于收养程序，司法部、公安部规定：收养关系
16、经过公证即正式成立；凡由公安部门批准收养人迁入户口的，也应视为收养成立。我于 1989 年，以蔡显庭养女的身份，向公安机关户籍管理部门申请并获准将户口从新疆沙弯县东湾乡迁至石河子市并落在蔡的户下，并且我与蔡显庭的收养关系也于 1987 年向蔡的单位提出过申请并经审查获得同意，以上单位均能证明我们以养父与养女的关系长期共同生活了多年，应认为收养关系成立。鉴于以上事实和有关法律，特请求依法撤销原判，予以改判。此致石河子市人民政府具状人：张少芬1997 年 2 月 27 日附：本上诉状副本 3 份请指明以下上诉状的错误并简要说明理由。 国家司法考试卷四模拟试卷 43 答案与解析一、分析题1 【正确答
17、案】 1关于甲与乙的行为(1)甲与乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪。甲与乙有共同的犯罪故意，在该共同犯罪故意的支配下二人按照分工实施盗窃活动。甲实施了望风的行为，财物到手后甲又到银行取钱，而乙则是制服被害人的反抗，并且拿走了财物。(2)甲与乙各自成立抢劫罪的犯罪既遂。甲乙实施共同犯罪，抢劫到了财物，因此，成立犯罪的既遂。2关于甲的行为(1)虽然甲在望风时逃跑，但是，已经实施了望风行为，该行为属于盗窃罪共同犯罪的行为，应该成立犯罪。但甲在见到保安时为了防止被抓而实施了暴力行为，因此，转化为抢劫罪。而且，最后取得了财物，所以，成立犯罪的既遂，而不是犯罪的未遂。(2)甲在门外望风，本意是为了盗窃，没有
18、人户，因此，其转化的抢劫罪并不具有“入户”的情节，不成立人户抢劫的情节加重犯。(3)甲后来拿存折和证件取钱的行为，属于抢劫罪的后续行为，实现了抢劫罪侵犯财产的内容，不成立单独的犯罪。3关于乙的行为(1)乙在盗窃过程中发现被害人，为了获得财物，以故意杀人意图，对保姆实施杀人行为，并不成立故意杀人罪，而是成立抢劫罪，并且是致人死亡的抢劫罪结果加重犯；(2)乙虽然实施了故意杀人行为，但是被害人并没有死亡，因此，就故意杀人来说成立故意杀人的犯罪未遂。所以，乙抢劫致人死亡的结果加重犯成立犯罪未遂。(3)乙以为保姆死亡进行奸淫的行为，成立侮辱尸体罪的犯罪未遂。这里有乙本人的认识错误，即将活人误认为是尸体，
19、实施奸淫行为，应该认定为侮辱尸体罪，但被害人没有死亡，所以成立犯罪未遂。4甲与乙并不成立抢劫罪的共同犯罪。【试题解析】 本题是参考 2004 年司法考试卷四的刑法试题结合真实案例来设计的，但是在难度上要比 2004 年司法考试卷四刑法试题更难一些。首先，要注意甲乙二人都转化成抢劫罪，但具体原因是不同的，甲望风时打伤保安，乙对被害人实施暴力伤害，所以，在抢劫罪上并没有共同犯罪故意，不成立抢劫罪的共同犯罪。但是，二者毕竟对盗窃活动进行了共谋，而且有共同的犯罪行为，所以，二者仍然在盗窃罪上具有共同犯罪的关系。因为二者犯罪性质发生变化，因此，都属于共同犯罪中的实行过限。虽然认定为与盗窃罪不同的犯罪，但
20、是量刑时还是要考虑他们的共犯关系的。其次，就各种犯罪的完成情况来看，甲乙二者获得了财物，所以，各自的抢劫罪应该成立犯罪的既遂，这是非常值得注意的，原因在于乙抢劫罪属于既遂，二者毕竟还有共同犯罪的关系，所以，“一人既遂，全体既遂”的原理之下，甲也成立犯罪的既遂。对于乙来说，因为被害人没有死亡，所以，其抢劫罪中的故意杀人行为也成立犯罪未遂，即最终成立抢劫罪结果加重犯的犯罪未遂。同样，乙的奸淫尸体行为，也成立犯罪未遂。2 【正确答案】 夫妻共同财产【试题解析】 婚姻法解释(二)第 19 条规定：“由一方婚前承租，婚后用共同财产购买的房屋，房屋产权证登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。”3 【正
21、确答案】 买卖合同关系有效，如已登记吴丙则取得房屋的所有权【试题解析】 合同法第 51 条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”合同法解释(一)第 9 条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第七十七条第二款、第
22、八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处。”依据本条，买卖合同的效力不受无权处分的影响，所以买卖合同有效。民通意见第 89 条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”吴丙在不知汽车为共同共有的情况下，可以适用善意取得规则，在履行登记的要式手续后，取得汽车的所有权。4 【正确答案】 买卖合同效力待定，房屋所有权亦待定【试题解析】 婚姻法解释(一)第 17 条第 2 项规定
23、：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作重要决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”如果吴丙能证明卖车是“夫妻双方意思表示”，则买卖合同成立；否则，则合同有待李乙的追认为有效，李乙撤销使之归于无效。至于汽车的所有权的归属依赖于吴丙的善意与否，如果是恶意的，即使已经过户，也可以撤销。5 【正确答案】 对于吴丙知道房屋属于共同共有财产，由李乙承担举证责任。对于卖房是夫妻二人的共同意思表示，由吴丙承担举证责任。【试题解析】 民事证据若干问题规定第 5 条第 1 款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并
24、生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”6 【正确答案】 假设张甲在收到吴丙房款办理过户之后同李乙离婚，房屋当作夫妻共同财产分割给李乙，张甲携款逃走，吴丙如何主张自己的权利?【试题解析】 婚姻法解释(二)第 24 条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”所以吴丙可以以夫妻共同债务向李乙主张偿还。7 【正确答案】 该专利技术属于个人技术成果
25、，只有马克是发明人【试题解析】 关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第 4 条规定：“合同法第三百二十六条第二款所称主要利用法人或者其他组织的物质技术条件，包括职工在技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或者其他组织的资金、设备、器材或者原材料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响；还包括该技术成果实质性内容是在法人或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成的情形。但下列情况除外：(一 )对利用法人或者其他组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的；(二 )在技术成果完成后利用法人或者其他组织的物质技术条件对技术方案进行验证、
26、测试的。”所以马克做出来的专利技术属于个人技术成果，研究院不能作为发明人。第 6 条规定：“合同法第 326 条、第 327 条所称完成技术成果的个人，包括对技术成果单独或者共同做出创造性贡献的人，也即技术成果的发明人或者设计人。人民法院在对创造性贡献进行认定时，应当分解所涉及技术成果的实质性技术构成。提出实质性技术构成并由此实现技术方案的人，是做出创造性贡献的人。提供资金、设备、材料、试验条件，进行组织管理，协助绘制图纸、整理资料、翻译文献等人员，不属于完成技术成果的个人。”所以任杰、金明都不是发明人。8 【正确答案】 不合法。因为专利技术转让合同不得限制技术发展。【试题解析】 合同法第 3
27、43 条规定：“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。”9 【正确答案】 不可以，因为其许可为普通实施许可。【试题解析】 关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第 25 条规定：“专利实施许可包括以下方式：(一 )独占实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利；(二 )排他实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，但让与人依约定可以自行实施该专利；(三 )普通实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内许可他人实施该专利，并且可以
28、自行实施该专利。当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定不明确的，认定为普通实施许可。专利实施许可合同约定受让人可以再许可他人实施专利的，认定该再许可为普通实施许可，但当事人另有约定的除外。技术秘密的许可使用方式，参照本条第一、二款的规定确定。” 10 【正确答案】 该新技术成果应归梁诺所有。因为技术转让合同双方当事人未约定后续改进的技术成果分享办法的，该技术成果归改进方所有。【试题解析】 合同法第 354 条规定：“当事人可以按照专利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第 61 条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技
29、术成果，其他各方无权分享。”11 【正确答案】 除该专利技术与该技术成果所占出资额比例明显不合理损害出资人利益之外，盛阳公司可主张该技术成果归其所有；如果合同中对权属约定比例的，则为共同共有；如果对使用权有约定比例的，视为利益分配比例。【试题解析】 关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第 16 条规定：“当事人以技术成果向企业出资但未明确约定权属，接受出资的企业主张该技术成果归其享有的，人民法院一般应当予以支持，但是该技术成果价值与该技术成果所占出资额比例明显不合理损害出资人利益的除外。当事人对技术成果的权属约定有比例的，视为共同所有，其权利使用和利益分配，按共有技术成果的有关规定处
30、理，但当事人另有约定的，从其约定。当事人对技术成果的使用权约定有比例的，人民法院可以视为当事人对实施该项技术成果所获收益的分配比例，但当事人另有约定的，从其约定。”12 【正确答案】 著作权中的邻接权【试题解析】 邻接权作品传播者对在传播作品过程中产生的劳动成果依法享有的专有权利。著作权法第 47 条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪
31、的，依法追究刑事责任：(四)未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；”13 【正确答案】 被告住所地、光盘生产地或光盘销售地法院【试题解析】 民诉法第 29 条：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”民诉意见第 28 条：“民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”14 【正确答案】 先予执行【试题解析】 民诉法第 97 条规定：“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；(二)追索劳动报酬的； (三)
32、因情况紧急需要先予执行的。”第 98 条：“人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：(一)当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；(二)被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。”民诉意见第 107 条规定：“民事诉讼法第九十七条第(三)项规定的紧急情况，包括：(1)需要立即停止侵害、排除妨碍的；(2)需要立即制止某项行为的；(3)需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；(4)追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。本题难度在是财产保全还是先予执行财产保全适
33、用的目的是为了保证将来的判决能够执行，而先予执行适用的目的是为了满足权利人生产和生活的急需。”15 【正确答案】 采取强制执行措施，对主要负责人或直接责任人员实施拘留，对音像公司处以罚款。【试题解析】 民事诉讼法第 102 条规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任；(六) 拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”民诉意见254 条规定：“强制执行的标的应当是财物或者行为。当事人拒绝履行发生法律
34、效力的判决、裁定、调解书、支付令的，人民法院应向当事人发出执行通知。在执行通知指定的期间被执行人仍不履行的，应当强制执行。”16 【正确答案】 当事人上诉的，人民法院提出意见报送二审法院；当事人不上诉的，启动审判监督程序。【试题解析】 民诉意见第 163 条规定：“一审宣判后，原审人民法院发现判决有错误，当事人在上诉期内提出上诉的，原审人民法院可以提出原判决有错误的意见，报送第二审人民法院，由第二审人民法院按照第二审程序进行审理；当事人不上诉的，按照审判监督程序处理。”17 【正确答案】 二审法院应进行审查，如果确有错误或双方当事人串通危害他方利益的，不予准许【试题解析】 民诉意见第 190
35、条：“在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。”18 【正确答案】 当事人申请撤诉的，准予撤诉；请求制作调解书的，给予制作【试题解析】 民诉意见第 191 条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”19 【正确答案】 如果其他证据充分确实，足以认定王某有罪，依然可以侦查终结，在对其定罪以后，可以作为从重处罚的根据。【试题解析】 刑事诉讼法第 46
36、条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”所以如果其他证据充分确实，足以认定王某有罪，依然可以侦查终结。第 93 条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”“坦白从宽、抗拒从严”是我国向来的刑事政策，罪的态度当然不是法定从重处罚的情节，但可以作为酌定从重处罚的情节。20 【正确
37、答案】 甲乙丙丁四地皆有管辖权。【试题解析】 刑事诉讼法第 24 条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”甲丙丁地为犯罪地，乙地为犯罪嫌疑人所在地。21 【正确答案】 侦查机关违反刑事诉讼相关规定的行为是：(1)在讯问完毕才告诉他有权委托律师(2)2 天后才让律师会见佘某【试题解析】 公安机关办理刑事案件程序规定第 36 条规定：“公安机关在对犯罪嫌疑人依法进行第一次讯问后或者采取强制措施之日起，应当告知犯罪嫌疑人有权聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告，并记录在案。”所以在讯问完毕才告诉佘某有权委托律师的做
38、法是错误的。六机关规定第 11 条规定：“刑事诉讼法第九十六条规定，涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在五日内安排会见。”本案应在 48 小时内安排会见，所以公安机关在 2 天后才让会见的做法是错误的。 22 【正确答案】 检察机
39、关下列做法违反刑事诉讼的相关规定：(1)律师会见时的在场行为(2)忽视辩护人意见的行为，应予以记载【试题解析】 关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定第 7 条规定：“在人民检察院审查起诉期间，辩护律师可以持委托书、律师事务所函会见犯罪嫌疑人。辩护律师会见犯罪嫌疑人时，人民检察院不派员在场。”所以检察机关在律师会见时的在场行为是不当的。第 12 条规定：“人民检察院审查移送起诉案件，应当听取犯罪嫌疑人、被害人委托的律师的意见，并记明笔录附卷。直接听取犯罪嫌疑人、被害人委托的律师的意见有困难的，可以向犯罪嫌疑人、被害人委托的律师发出书面通知，由其提出书面意见。律师在审查起诉期限内没有提
40、出意见的，应当记明在卷。”所以忽略辩护人意见的行为是错误的。23 【正确答案】 法庭应予以审查，如查证属实，则刑讯逼供获得的口供无效【试题解析】 刑事诉讼法解释第 61 条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”24 【正确答案】 人民检察院、原判人民法院【试题解析】 刑事诉讼法第 223 条规定：“监狱和其他执行机关在刑罚执行中，如果认为判决有错误或者罪犯提出申诉，应当转请人民检察院或者原判人民法院处理。”25 【正确答案】 人民法院应裁定中止执行原判决，对聂某取保候审【试题解
41、析】 关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定第 11 条第 2 款规定：“原审被告人在押，再审可能改判无罪的，人民法院应中止执行原裁决后，可以取保候审。”26 【正确答案】 不符合法律规定，成立有限责任公司不能有劳务出资【试题解析】 公司法第 24 条第 1 款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。”没有劳务出资的内容。27 【正确答案】 不符合法律规定，超过了 20%的标准，须评估作价，核实财
42、产，不得高估或者低估作价，并办理过户手续。【试题解析】 公司法第 24 条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”第 25 条第 1 款规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；
43、以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”28 【正确答案】 向足额缴纳出资的股东承担违约责任【试题解析】 公司法第 25 条第 2 款规定：“股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”29 【正确答案】 由于股东人数较少，符合法律规定。【试题解析】 公司法第 51 条规定：“有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一名执行董事，不设立董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权，应当参照本法第四十六条规定，由公司章程规定。有限责任公司不设董事会的，执行董事为公司的法定代表人。”30 【正确答案】 转让符合
44、法律规定，因为股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。【试题解析】 公司法第 35 条规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”题目中，已有过半数股东通过，所以转让给庚是符合法律规定的。31 【正确答案】 不符合法律规定，公司可以向有限责任公司和股份有限公司投资，而不得向承担无限责任的合伙企业
45、投资。【试题解析】 公司法第 12 条第 1 款：“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并该出资额为限对所投资公司承担责任。”由此可见，公司不得向承担无限责任的企业投资。32 【正确答案】 不能答应，公司不得为个人债务提供担保【试题解析】 公司法第 60 条第 3 款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”33 【正确答案】 不合法，应没收违法所得，处 1 倍以上 5 倍以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。【试题解析】 公司法第 211 条规定：“公司违反本法规定，在法定的会计账册以外另立会计帐册的，责令改正，处以一万元以上十万元以下的罚款。构
46、成犯罪的，依法追究刑事责任。将公司资产以任何个人名义开立账户存储的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”二、论述题34 【正确答案】 (一) 根据我国法律规定，有以下法律途径可供乙选择：1协商。协商是争议各方当事人在自愿的基础上，按照有关法律、政策规定，直接进行磋商或谈判，互谅互让达成解决争议的协议。这种解决争议方式的最大特点是没有第三人介入。2调解。所谓调解是指争议各方在第三人主持下，通过其劝说诱导，促使争议的各方在自愿基础上互谅互让，达成一致解决争议的一种方法。调解按照调解主持人的身份不同，可以分为民间调解、行政调解、仲裁调解和法院调解。3诉
47、讼。诉讼是指通过法院解决社会纠纷的一种最有权威和最有效的机制。(二 ) 针对本案，我认为通过诉讼处理此事社会效果更好、更具优越性。其理由如下：1就本案案情而言，当事人之间的矛盾已不可能通过协商解决。因为在事态扩大以前，乙已多次到甲家说明情况，进行劝导，但甲依然置之不理、不听规劝，继续扰民。直至最后恶语相伤，侮辱对方。可以说，乙女已穷尽了协商措施，其合法权益依然得不到保护。2根据我国法律规定和司法实践，调解制度是一项具有中国特色的社会主义法律制度，是化解社会矛盾纠纷、维护社会稳定的一道防线。作为一种司法辅助制度，调解对我国法制建设的完善和社会稳定的促进功不可没。然而，调解制度也有其不容忽视的弊端
48、。和协商一样，调解也是以当事人双方自愿为原则，调解人只能说服劝导而不能自主做出有约束力的决定，争议能否解决最终还是取决于争议双方能否达成协议。此外，我国是一个欠缺法治传统的国家，对于民间纠纷，人们习惯于以一种息事宁人的态度去对待，当合法权益受到肆无忌惮的侵害时，许多人仍然处于麻木状态之中。这对于增强公民的法律意识，传播法治理念，加速建立法治国家的步伐在某种程度上有阻碍作用。3众所周知，诉讼是公民权利保护的最后一道屏障，在近现代法治国家，诉讼和审判作为公民权利实现的最终和最主要的手段，在制度和理念上始终受到高度重视。尤其在我国固有的法律文化和现实国情背景下，大多数人们有“厌诉” 心理，这对我国法
49、治建设的发展尤为不利。因此，应当通过多种途径鼓励人们“打官司” ，通过司法来保障自己的合法权益。本案中，甲男的“扰民” 行为严重侵犯了乙女的休息权、环境权、人身权。为了使这些被恶意侵害的权益得到恢复和有力的保障，乙女应勇敢地拿起法律武器来保护自己。35 【正确答案】 1“ 喜悦家庭 ”商户的行为是以合法形式获取非法利益的商业行为。从形式上看，“ 喜悦家庭 ”的成立和其经营业务是合法的，比如，该商户经工商登记依法成立，并在核准的经营范围内开展业务，客户也是凭自愿获得娱乐在表面上看来，这一切是如此理所应当，无可厚非。然而，在合法形式的掩盖下，在“喜悦家庭”提供的娱乐背后，真实存在的却是公民权利和社会公共利益的双重被践踏，社会公序良俗的肆意被违背。2从法理的角度分析，针对本事例，可以得出这样的结论：法是最低层次的道德。诚然，法与道德无论在社会学和法理学上都是两个不同的范畴，是社会调整的两种不同手段。然而法与道德自古就有着十分密切的关系，道德是法的精神支柱，法是道德的政治支柱，法是最低层次的道德。因此，守法是社会公德对公民提出的最基本要求。作为社会个体，
