1、国家司法考试卷四模拟试卷 75 及答案与解析一、分析题1 2000 年 6 月 2 日，被告人吕某(患有分裂型人格障碍，系限制责任能力人)与其继父刘某 (50 岁，平时身体健康，无疾病)在刘家中因其妹交男友的问题发生争执(醉酒后)，争执中吕某朝其继父胸部、背部各打一拳，其父当场倒在地上，被吕某送到医院抢救无效死亡。法医鉴定刘某系急性心肌梗塞死亡。后吕某到公安机关自首。1 如何认定本案的性质? 2 被告人孙洪刚，男，23 岁，工人。被告人孙洪刚于 1998 年 8 月 11 日下午 3 时许，驾摩托车载一人经某市南环路时，恰遇被害人杨亦军(时年 21 岁)也驾驶另一辆摩托车经南环路口向西行驶。孙
2、洪刚一时性起，驾车跟上，并超速超过杨的摩托车，然后减速。当杨的车加快时，孙的车也加快，杨的车速减慢时孙的车也减慢，故意压着杨的车行驶。当两车行驶到某一路段时，被告人孙洪刚突然向右偏驶，致杨的车前轮撞到孙的车后轮右侧的消声器上，使杨的车失去平衡，连人带车向左跌倒，造成杨的头部撞向路边巨石，血流不止。被告人孙洪刚回头一看，发现情况不对，立即将杨亦军送到医院，但经抢救无效死亡。经某交警队管理科鉴定，此次事故双方均有责任。孙、杨二人均违反了交通规则，但孙应负主要责任，杨对事故的发生也负有一定的责任。该案经某区人民检察院审查起诉，于同年 10 月 27 日向同级人民法院以被告人孙洪刚构成故意伤害罪提起公
3、诉，并向人民法院移送了本案的所有卷宗材料以及证据，被害人杨亦军的父母同时提起附带民事诉讼。某区人民法院对案件进行审查后，决定于 11 月 9 日开庭审理。1998 年 11 月 4 日，某区人民法院书记员高明向被告人孙洪刚送达了起诉书副本，并告知被告人可以委托辩护人。孙洪刚提出已委托正大律师事务所江朋律师担任自己的辩护人，现在要追加自己的高中同学李彤担任辩护人；高明说：“他与你有利害关系，不能担任你的辩护人。”孙表示同意。1998 年 11 月 7 日上午，该人民法院向同级人民检察院送达了出庭通知书，告知开庭的时间地点，以便人民检察院派员出庭支持公诉。并由书记员高明向被告人孙洪刚的辩护律师江朋
4、下达了传票，传唤其于开庭时间到庭参加辩护。但是，11 月 8 日，被告人孙洪刚因急性阑尾炎手术住院，无法到庭。某区人民法院认为该案所有卷宗材料已经主审法官审阅，况且被告人也委托了辩护人，遂决定在被告人缺席的情况下开庭审理案件。1998 年 11 月 9 日上午 8 时半，该人民法院书记员高明从办公室出来，一手拿着有关案卷材料、笔录纸等，一手拿着刷有浆糊的公告，该公告的内容是：“被告人孙洪刚故意伤害案于 1998 年 11 月 9 日上午 9 时在本院第二审判庭开庭。”高明先走出大门，将公告贴在法院门口右侧的布告栏内，然后走进法庭，于当日上午 9 时准时开庭。1998 年 11 月 9 日某区人
5、民法院经审理，认定被告人孙洪刚犯交通肇事罪，判处有期徒刑 2 年，并赔偿被害人杨亦军家属所有经济损失。收到判决书后的第 2 天，被害人杨亦军的父母认为一审判决对被告人量刑过轻，于是直接向某市中级人民法院提起上诉。某区人民检察院也认为被告人孙洪刚的行为构成故意伤害罪，一审判决适用法律有错误，定性不准，量刑不当，于 11 月 16 日直接向某市中级人民法院提起抗诉，并将抗诉书抄送上一级的某市人民检察院。某市人民检察院经审查后，认为原审人民法院的判决并无不当，某区人民检察院的抗诉不当，便于 11 月 20 日向某市中级人民法院撤回抗诉，并通知某区人民检察院。但某市中级人民法院根据被害人的上诉决定适用
6、第二审程序于 12 月 2 日公开审理此案，并于 11 月 23 日通知某市人民检察院，要求检察院派员出庭支持公诉。某市人民检察院认为法院未及时通知其查阅案卷，故拒绝出庭。某市中级人民法院经书面审理查明：被告人孙洪刚与被害人杨亦军两家过去合开钟表店时有过矛盾，事发前，杨亦军曾写匿名信揭发孙洪刚是流氓，有强奸妇女的问题，此次孙洪刚在路遇杨亦军后，即产生报复念头，并造成杨亦军伤害致死。因此，直接做出判决，撤销某区人民法院的一审判决，被告人孙洪刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑 6 年，并赔偿杨亦军家属所有经济损失。2 请问本案的诉讼程序存在哪些问题? 3 甲、乙、丙、丁、戊五人拟成立宏发有限责任公司，公
7、司注册资本 100 万元人民币。其中，甲乙丙三人各出资 25 万元，丁用一间门脸房作价 10 万元出资，戊以一辆汽车作价 15 万元出资。公司经营范围为家电销售。根据题设，请回答下列问题。3 设公司成立后，发现丁、戊作为出资的门脸房与汽车的实际价额显著低于章程约定的出资价额的，应如何处理? 4 设公司章程规定，甲为董事长，乙、丙为董事，丙、丁为监事，戊为公司经理，且戊为公司法定代表人。公司章程的这些规定，是否符合我国法律规定?为什么? 5 设公司章程规定，甲乙丙为公司董事，甲为董事长，但甲对外签订合同标的额超过 20 万元的，应由甲乙丙三人协商确定。甲一次擅自与不知情之己签订买卖合同，标的额为
8、 50 万元。该合同效力如何?为什么? 6 设甲乙丙为公司董事，丙在公司之外另外与辛开设了一家家电营销部，在其任职宏发公司董事期间，共获利润 20 万元。对该 20 万元，应如何处理?为什么? 7 设公司经营期间，乙欲将其所持有的出资份额转让赵某，甲、丙、丁不愿购买，但同意转让，戊既不购买，也不同意转让。则乙能否将其出资份额转让给赵某?为什么?8 大名公司需要一套小名公司生产的成套设备用来生产石英表，双方找未名公司商议，由未名公司购买并直接租给大名公司。于是大名公司、小名公司、未名公司签订如下合同：(1)由未名公司付给小名公司货款 700 万元，于当年年底和第二年年底两次付清，货款付清后所有权
9、转移；(2)小名公司将精密成套设备代办托运给大名公司；(3)大名公司承租该设备，期限为 10 年，每年租金 100 万元，于每年 12月底向小名公司支付；租赁期间届满后，该设备归大名公司所有；(4)因标的物未及时交付或存在质量问题，由大名公司向小名公司行使索赔权利。合同签订后，小名公司如约将设备代办托运给大名公司，大名公司调配安装后投入使用。其间，由于未名公司迟延付款，小名公司一度以收回设备相威胁，严重影响了大名公司的生产，给大名公司造成较大损失。6 年后，由于国内钟表业竞争激烈，大名公司将该设备租给不名公司，不名公司在使用过程中因不可抗力导致该设备灭失。根据以上案例。回答以下问题8 设小名公
10、司未及时履行买卖合同义务交付标的物的，应由谁向小名公司行使索赔权利?为什么 ? 9 设设备的一个精密部件尺寸有误差，致使生产的石英表走时极为不准，则该责任应由谁承担? 为什么?10 由于未名公司迟延付款的数额达到合同金额的 1/6，小名公司可行使何种权利，法院予以支持? 11 大名公司将该设备租给不名公司的合同效力如何?为什么? 12 该设备灭失的风险应如何承担? 13 甲乙为邻居，甲家中有一幅古画，自称乃唐伯虎的真迹，但从未经过专家鉴定。请根据题设回答下列问题：13 设甲对乙表示该古画为真迹，并愿意以 5 万元价格出售于乙，乙误以为真，表示愿意购买该画。及至交货付款完毕后，乙发觉该画为膺品，
11、主张合同不成立，向甲请求收回古画返还价金，并赔偿真画不能买得所丧失的预期利益。甲则以双方意思表示一致，合同已经成立并生效，纵有错误，在未依法撤销之前，双方均应受其拘束，拒绝乙之请求。请问，甲乙谁的说法有理?为什么? 14 设甲误信画商丙所说其画乃为膺品，以 1 万元价格将该画让与乙，嗣后乙请专家鉴定该画为真品，价值为 50 万元，并以 50 万元价格转售于丁。请问：甲得知该画为真品后，不甘受损，应如何请求救济?甲是否有权向丁主张返还该画?15 设甲因家中失火，乙来救火，并奋力将该画从火中救出，并因此被大火灼伤，花去医药费 2000 元。经检查，该画因乙抢救时不慎受损，减少价值 5 万元。请问，
12、甲是否有权向乙主张赔偿损失?乙是否有权向甲主张支付医药费? 16 设甲因家中失火而被烧伤致死，唯有该画被抢救出来，其子丙继承该画。因家中困顿，遂委托乙代为将该画出售。乙乃与丁通谋，由丁委人出具虚假鉴定证明该画乃膺品，故以 1 万元价格出售于丁。丁得画后，以 50 万元价格出售于不知情的戊。请问，丙得知后应如何主张救济? 17 设甲为筹办收藏品展览，急需用钱，遂于 4 月 4 日向乙借款 50 万元，以该古画质押于乙，约定借款期限为 6 个月。乙因外出，将古画托付朋友丙保管，丙也为甲之朋友。甲找到丙，表示借回古画用作展览，一日便返还。丙遂将古画交付甲。不料甲又于 4 月 20 日将该古画设质于不
13、知情的丁，得借款 50 万元，借期 5 个月。10月，因甲家中失火，无力还款。请问：(1)乙丧失古画占有，其质权是否消灭?(2)丁是否能够取得质权?(3)古画拍卖所得为60 万元，应如何分配?18 甲、乙、丙均为经营长途客运业的专业户，3 人商定合伙经营跑运输，每人出资 30 万元入伙，同时甲提出其业务经理丁善于管理，可以由丁以其管理才能入伙，不须交纳出资，乙、丙表示同意。4 人一致同意由丁作为日常业务负责人。由于业务蒸蒸日上，4 人都得到巨额利润，丁于是准备在担当合伙企业负责人的同时，再同他人合作开展另一个运输公司，遭到甲、乙、丙的反对。甲提出要退伙，乙、丙、丁勉强同意，但只同意退甲 30
14、万元了事，甲同意，并拿走 30 万元。半年后，甲妻见运输业务盈利可观，遂向乙、丙、丁提出不再退伙，并把 30 万元留给丁，3 人表示等和甲谈后再说。3 天后，丁在运输过程中遭遇车祸，亏损严重。甲、乙、丙、丁对如何分担债务发生争执。18 丁以其管理才能入伙是否合法? 19 丁在合伙企业之外另建新的运输企业是否合法? 20 甲的第一次退伙是否有效? 21 甲妻的行为是否可以恢复甲的合伙人地位? 22 甲对车祸损失应否承受责任?23 假如合伙协议中表明规定，丁不得代表合伙企业签订标的额 10 万元的合同，而丁与某汽车公司签订了 12 万元的合同，汽车公司并不知情合伙企业对丁的权利限制，此合同是否有效
15、? 24 68 岁的周老太太自老伴去世后，独自住在北京市朝阳区祖传的老屋中。1993年 4 月，周老太太分别给 3 个子女写信，要求他们每人每月给自己 100 元赡养费。其中甲、乙分别是周的继子和继女，甲住在北京市海淀区，乙住在北京市丰台区。丙是周的亲生子，8 个月前由河南省信阳县某部队复员，现在北京市昌平县一家制鞋厂工作，其户籍已由河南信阳县迁出，但尚未落户。甲、乙对周老太太的去信置之不理。周老太太的信到达丙的工作单位时，丙已被派往天津出差 1 个半月，也没有答复周老太大的信。1993 年 6 月，周老太太决定向法院起诉，向 3 个子女追索赡养费。请问：24 周老太太应向哪一个法院起诉? 2
16、5 假设在诉讼过程中，周老太太变更诉讼请求，只向甲、乙追索赡养费，而不再要求丙支付赡养费，受诉法院是否应支持周老太太的这一做法? 26 诉讼中，周老太太雨后行路不慎，脚腕扭伤，但又无钱看病，此时她该怎么办? 27 1993 年 10 月，法院判决甲、乙、丙每人每月向周老太太支付 100 元赡养费。到 1994 年 1 月，甲、乙、丙均未给付周老太太任何赡养费。周老太太向人民法院申请强制执行。请问该案应如何执行?28 周老太太 1994 年 1 月 24 日向法院申请强制执行。1 月 26 日，该法院分别向甲、乙住所地法院和丙经常居住地法院发出委托执行的委托函和判决书副本。1 月 26日晚，周老
17、太太因心脏病突发，被邻居送进医院，经抢救无效，1 月 28 日凌晨去世。此时法院应如何处理已开始的执行程序? 29 关某欠曹某债款数千元，久催未还。曹某遂将关某的 5 岁儿子骗至曹家，作为人质扣押，逼关某还债。关某请求所在县公安局责令曹某放人，并依法追究曹某侵犯人身权的法律责任。县公安局认为关某欠债不还不是出于无偿还能力，而是想赖账，故让关某先还债，然后责成曹某放人。关某不同意，向上级行政机关申请行政复议。请问：29 关某若提起复议，则本案的复议机关是谁?如果复议机关在法定期间内不作复议决定的，如何确定被告?30 关某能否对县公安局的口头答复提起行政诉讼?31 法院如能受理此案，应否通知关某作
18、为第三人参加诉讼，为什么? 32 人民法院受理本案后，应做出什么样的裁决?其法律依据是什么?33 2005 年 3 月 28 日凌晨 3 时许，凌峰酒后驾驶一辆现代牌吉普车，行至 F 市长途客车站门前公路时，因汽车的左侧倒车镜将行人裴沙剐碰，倒车镜玻璃片被剐掉，凌峰遂下车与裴沙发生争执、撕扯。裴沙先跑向某大酒店门前的人行道，凌峰便驾车追撵至该大酒店门前的人行道西出口，裴沙见状，转身跑向 F 市百货大楼正门门前的休闲广场上，凌峰随后掉转车头继续追撵，并越过路边石，从行人通道口冲人该广场，将被害人裴沙撞倒，后逃离现场。裴沙被撞倒后死亡。凌峰于作案当日早 8 时许到公安机关投案自首。经技术鉴定：凌峰
19、静脉血液中含乙醇，其浓度为 43.OOmg/100ml 血，血液中未检出常见毒品成分。据法医鉴定：裴沙系因头部与钝性物体相互作用导致颅脑损伤，又引起血液吸人性窒息死亡。33 请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。 二、论述题33 案情：2002 年 11 月 2 日，中意公司与天源公司发起设立中源大厦有限责任公司。中源大厦有限责任公司的章程约定：天源公司以土地使用权投资，中意公司以补偿土地使用费及负责建房的全部资金投资，发起设立中源大厦有限责任公司，兴建中源大厦。2003 年 5 月 11 日，中源大厦有限责任公司向某市工商局设立登记，并获得市工商局签发的企业法人营业执照。此后，中源大
20、厦有限责任公司办理了使用该地块的房地字第 027 号房地产证，并注明权利人是中源大厦有限责任公司。2003 年 7 月 22 日，中源大厦建设开始动工。后因公司发生内部股权纠纷，工程建设资金不能到位，中源大厦建设于 2004 年 6 月全面停工。2005 年 12 月 9 日，市工商局做出核准企业注销登记通知书，注销了中 源大厦有限责任公司企业登记。但中源大厦有限责任公司一再申明没有向市工商局申请注销登记，市工商局也未能提供中源大厦有限责任公司董事长签署的申请文件和该公司债权债务清算报告。2006 年 3 月，市工商局做出关于成立中源大厦有限责任公司清算组的决定。该决定称：根据中华人民共和国公
21、司法的有关规定，决定成立中源大厦有限责任公司清算组，负责该公司清算业务。中源大厦有限责任公司对上述两个行政行为均不服，先后提起了行政诉讼。 问题： 试用行政法的相关知识对上述案例进行分析。答题要求：1结合案例，并运用法学理论知识进行论述；2说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确； 3字数不少于 500 字。33 对于中国刑法中死刑的存废问题，目前国内法学界讨论甚为热烈。请从中国的实际出发，结合法学理论，或以死刑制度本身为讨论对象，或以具体罪名的死刑适用问题为例，谈谈你个人的看法。答题要求：1在分析、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不
22、少于 500 字。三、文书题34 原告北京高科技术有限公司与被告刘三亮于 2000 年 1 月 6 日签订一份电脑零部件买卖合同，约定于签订合同之日起 10 日内由原告向被告支付 10 万元预付款，被告于 2000 年 2 月 6 日向原告供应零部件 10 箱，合同违约金 10 万元。合同订立后，原告听说被告因原材料采购而影响生产，担心被告到期不供货，遂向被告发函询问生产情况。被告回函称到期将不供货。原告得知此情况，在 1 月 16 日未付预付款，并通知被告解除合同，限期将违约金交至原告处。被告未作答复，原告遂向法院起诉。要求：假设你是原告的法律顾问，现拟一份起诉状，要求格式严谨，条理清楚，说
23、理透彻。国家司法考试卷四模拟试卷 75 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 1吕某的行为与刘某的死亡之间不是必然因果关系，是偶然因果关系，不应承担刑事责任。2吕某在主观上没有罪过，既非故意，也非过失，是他不能预见的原因导致的，所以不承担刑事责任。3吕某认为自己的行为构成犯罪，是对刑法的认识错误，对其行为的定性不能以他的认识为准，应以刑法规定为准。4吕某的行为不构成犯罪，也就谈不上自首。5吕某醉酒后的行为并不影响其刑事责任，只是他的行为本身不构成犯罪，所以才不承担刑事责任。6吕某虽是限制刑事责任能力人，只要他的行为构成犯罪，他还是要承担刑事责任，但可以从轻或减轻处罚。本案行为人的行为不构成犯罪
24、，所以不存在刑事责任的问题。2 【正确答案】 1人民检察院向人民法院移送案件的所有卷宗材料以及证据是错误的。现行刑事诉讼法将检察机关向人民法院移送的案卷材料限制在四个方面：一是起诉书；二是证据目录；三是证人名单；四是主要证据的复印件和照片。2人民法院应当至迟在开庭 10 日以前将人民检察院的起诉书副本送达被告人。本案中某区人民法院决定于 1998 年 11 月 9 日开庭，那么至迟应当在 1998 年 10月 29 日以前将起诉书副本送达被告人，因此于 1998 年 11 月 4 日才将起诉书副本送达被告人违背了刑事诉讼法的规定。据此，人民法院应当将开庭时间顺延至1998 年 11 月 14
25、日以后进行。3人民法院书记员高明以孙洪刚的高中同学李彤与其有利害关系为由，不允许其追加李彤为自己的辩护人是错误的。因为根据我国刑事诉讼法第 32 条的规定，每个被告人可以委托一至二名辩护人，下列的人可以被委托为辩护人：(一)律师；(二 )人民团体或者被告人所在单位推荐的人；(三)被告人的监护人、亲友。当然，正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人、与本案犯罪事实有牵连的人以及担任本案的证人、审判人员、侦查人员、检察人员、翻译人员、书记员、鉴定人的，不得担任本案的辩护人。李彤不属于上述情况，他作为被告人孙洪刚的亲友，完全可以担任被告人的辩护人。41998 年 11 月 7 日，人民法院才向
26、人民检察院送达出庭通知书，违反了刑事诉讼法关于人民法院应当于开庭 3 日以前将开庭的时间、地点通知人民检察院的规定。如果人民法院决定于 1998 年 11 月 9 日开庭，那么通知人民检察院的时间应当在 1998 年 11 月 6 日以前。5书记员高明向孙洪刚的辩护律师江朋下达传票的做法是错误的。因为根据我国刑事诉讼法的规定，只有对当事人才能下达传票进行传唤，辩护人属于当事人之外的其他诉讼参与人，应当使用出庭通知书。而且通知辩护人出庭的时间也必须在开庭 3 日以前。就本案来说，应当在 1998 年 11 月 6 日以前将出庭通知书送达被告人的辩护人江朋律师。6根据刑事诉讼法的规定，对于公开审判
27、的案件，应当在开庭 3 日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭的时间和地点。人民法院决定于 1998 年 11 月 9 日开庭审理本案，其先期公告时间应该在 1998 年 11 月 6 日以前。本案中当天开庭，当天公告的做法是不符合审判公开原则的。7根据我国刑事诉讼法第 180 条的规定，我国刑事第二审程序中有权提起上诉的人员限于以下三种：其一，被告人、自诉人和他们的法定代理人。他们可以根据自己的意愿独立行使上诉权；其二，被告人的辩护人和近亲属。他们不具有独立的上诉权，而有条件地享有上诉权。即在征得被告人同意后，可以提出上诉；其三，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人。他们并没有完全的上诉权，其上
28、诉的内容范围受到限制，只有权就一审裁判中的附带民事诉讼部分提出上诉，这一上诉不需要征得他人同意，但无权涉及刑事裁判部分。公诉案件的被害人没有上诉权，因此某市中级人民法院根据被害人杨亦军父母的上诉适用第二审程序审理刑事案件是错误的。8某区人民检察院直接向某市中级人民法院提起抗诉不符合刑事诉讼法的规定。我国刑事诉讼法第 181 条规定：“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”由此可知，人民检察院提起抗诉时，应当向上一级人民法院提出。但是在具体的诉讼程序中，我国刑事诉讼法第 185 条第 1 款规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院第一
29、审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。”因此，本案中，某区人民检察院直接向某市中级人民法院提起抗诉是不合法的，应当通过原审人民法院提出抗诉书。9我国刑事诉讼法第 188 条规定：“人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出庭。第二审人民法院必须在开庭 10 日以前通知人民检察院查阅案卷。”本案中，某市中级人民法院决定适用第二审程序于 12 月 2 日公开审理此案，却于 11 月 23 日通知某市人民检察院，要求检察院
30、派员出庭支持公诉。法院没有提前 10 日通知人民检察院查阅案卷，这当然是错误的。但人民检察院以错对错，拒绝出庭支持公诉也是违法的，不仅违背了刑事诉讼法第 188 条的规定，也违反了公检法机关“分工负责、互相配合、互相制约”的刑事诉讼原则。其补救做法是，人民法院将开庭日期推迟，以便人民检察院有足够的时间阅卷，做好出庭的准备工作。10某市中级人民法院在人民检察院不出庭的情况下，经书面审理直接做出判决的做法也是不合法的。我国刑事诉讼法第 187 条第 1 款规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，
31、可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”这一条款规定了第二审法庭审理的方式有两种：一是开庭审理；二是不开庭审理。我国刑事诉讼法明确规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理，即传唤当事人和其他诉讼参与人到庭，进行法庭调查和辩论，然后评议、判决。这是一般原则，在该原则下又作了一项灵活性规定，即合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理的人意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。也就是说，对犯罪事实清楚、证据确凿的案件，可以通过审查询问的方式进行审理，这种审判方式以全面审阅案卷为主，以讯问被告人，征求辩护人、诉讼代理人意见为辅，它是一种介于
32、书面审与开庭直接审理之间的审判方式。它既可以弥补书面审理的不足，又可以减少开庭审理带来的一些实际困难，有利于提高工作效率，保证办案质量。当然，在这种情况下，第二审人民法院也可以开庭审理。本案的部分关键事实是在二审程序中才予以查明的，因而某市中级人民法院应当采取开庭审理的方式做出判决。那种在公诉人不到庭的情况下，以书面审理的方式直接做出判决的做法显然是不合适的。3 【正确答案】 应由丁、戊补交其差额，甲乙丙负连带补足责任。4 【正确答案】 丙为公司监事不符合法律规定，戊为公司法定代表人符合法律规定。公司董事、经理及财务负责人不得兼任监事；公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经
33、理担任，并依法登记。5 【正确答案】 合同有效。法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。6 【正确答案】 应归宏发公司。董事、经理自营与其所任职公司同类的营业活动，所得收入应归公司所有。7 【正确答案】 可以。向股东以外的人转让出资，应当经全体股东过半数同意，不同意的股东应当购买该出资，不购买则视为同意转让。8 【正确答案】 大名公司。大名公司为该融资租赁合同的承租人。9 【正确答案】 小名公司承担。小名公司负产品的瑕疵担保责任。10 【正确答案】 向未名公司追究违约责任。未名公司负有付款义务。11 【正确答案】 有效。
34、融资租赁合同的承租人对租赁物享有占有、使用、收益的权利。12 【正确答案】 大名公司。13 【正确答案】 甲的说法有理。合同自承诺生效时即生效力，不存在乙所述之缔约过失责任。乙对该画产生重大误解，其与甲达成的合同为可撤销的合同。可撤销的合同自撤销之日起自始无效，但未撤销之前仍为有效合同，故双方均应受其拘束14 【正确答案】 甲得以重大误解为由主张撤销与乙的买卖合同，该撤销权行使的期间为知道或者应当知道撤销事由之日起 1 年内。甲是否有权向丁主张返还该画取决于丁是否能够善意取得该画的所有权。在甲撤销与乙的买卖之后，乙应将该画返还甲，乙将该画出售于丁系无权处分，所订立合同需甲追认方为有效。先甲拒绝
35、追认，故该合同无效。然丁仍可基于善意取得而取得该画的所有权，即取决于丁在购买该画时是否善意：若丁对甲乙之间的买卖不知情，又以市价购买该画，应取得该画的所有权；若丁对甲乙之间的买卖为知情，则不能善意取得该画的所有权，甲应可取回该画。15 【正确答案】 甲无权向乙主张赔偿损失，乙的行为构成无因管理，其管理行为并无不当，故不负侵权损害赔偿责任。乙的行为构成无因管理，有权请求甲支付其因管理而受到的损失。16 【正确答案】 丙有权向乙、丁主张共同侵权责任；或者向丁主张不当得利返还请求权。乙系丙之代理人，乙与丁恶意串通，系代理人与第三人恶意串通损害被代理人的行为，该行为系无效民事行为，即丁不能取得该画的所
36、有权。但丁无权处分与戊订立买卖合同，戊基于善意取得而取得该古画的所有权，丙有权请求乙、丁承担共同侵权的连带责任。丁所得致丙受损，构成不当得利，故丙有权主张丁返还不当得利。17 【正确答案】 (1)不消灭。乙将古画委托丙保管，丙将古画借于甲办展览，对甲又占有返还请求权，其丧失占有非基于乙的意思，故乙的质权并不消灭。(2)丁能够取得质权。甲为该古画的所有人，有权以该古画设质，丁依法取得古画的质权。(3)古画上存在两个质权，以何者优先，法无明文，依物权所具有的排他性，应依先成立的物权优于后成立的物权处理。因丁为不知情的善意第三人，为保护善意第三人，维护交易安全，应设例外，即善意第三人不知已有质权成立
37、在先，依直接占有让与而设定质权时，后成立的质权，优于先成立的质权。故丁分得 50 万元，乙分得 10 万元。18 【正确答案】 根据合伙企业法第 11 条规定，经合伙人一致同意劳务可作为出资，故丁以其管理才能作为出资是合法的。19 【正确答案】 根据合伙企业法第 30 条规定，合伙人不得经营或者与他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务，丁在合伙企业之外另建运输企业是不合法的。20 【正确答案】 甲的退伙得到了其他合伙人的同意并拿回了 30 万元的出资，是合法的，应认定有效。21 【正确答案】 根据合伙企业法的规定，新合伙人的加入，应经全体合伙人的同意，乙、丙、丁并未表示同意，故甲妻的行为不能恢复
38、甲的合伙人地位。22 【正确答案】 车祸发生时甲并未加入合伙，故甲对该损失不负责任。23 【正确答案】 根据合伙企业法第 38 条的规定，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业的权利限制不得对抗善意的不知情的第三人，故该合同应为有效。24 【正确答案】 甲、乙住所地的基层人民法院北京市海淀区人民法院和丰台区人民法院都有管辖权。丙的户籍迁出尚未落户，又没有经常居住地，户籍迁出不到 1 年，因此其原户籍所在地河南省信阳县基层人民法院也有管辖权。周老太太住所地北京市朝阳区人民法院对本案也有管辖权。周老太太可以向上述有管辖权的任一法院起诉。但是；为了便利诉讼，方便案件的处理，应以向原告住所地
39、人民法院北京市朝阳区人民法院起诉为最佳。25 【正确答案】 周老太太的继子女甲、乙与其亲生子丙的法律地位是平等的，甲、乙、丙均有赡养周老太太的义务。向甲、乙、丙追索赡养费是周老太太的权利，其放弃对丙的权利并不影响甲、乙应承担的法定义务，甲、乙仍应依法承担自己对周的赡养义务，因此，法院应支持这一请求。26 【正确答案】 周老太太脚扭伤后无钱就医，如不先予执行，可能会使病情恶化，而当事人之间的权利义务关系显然是明确的。因此，周老太太可以向人民法院申请先予执行，以解燃眉之急。27 【正确答案】 被告甲、乙、丙都不在受诉法院辖区内，从诉讼经济的角度考虑，应当以委托甲、乙住所地人民法院和丙的经常居住地人
40、民法院代为执行为宜。因此，北京市朝阳区人民法院应当分别向北京市海淀区人民法院、丰台区人民法院和昌平县人民法院出具委托函和判决书副本，并且在委托函中提出明确的执行要求。受委托的人民法院应当严格按照生效判决书的规定和委托人民法院的要求执行，无权对生效判决进行实体审查；执行中发现据以执行的生效判决有错误的，受委托人民法院应当及时向委托人民法院反映。28 【正确答案】 本案应当由北京市朝阳区人民法院做出终结执行裁定，送达当事人和受委托人民法院。终结执行的裁定送达当事人后立即生效。29 【正确答案】 根据 行政复议法第 12 条第 1 款之规定，对于本案中县公安局的行为不服的，由申请人关某选择，可以向县
41、人民政府申请复议，也可以向市公安局申请复议。如果复议机关在法定期间内不作复议决定的，根据行政诉讼法解释第 22 条的规定，可以有两种情况：第一，当事人若对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以做出原具体行政行为的行政机关为被告；第二，当事人若对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。30 【正确答案】 根据行政诉讼法第 11 条的规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，可以依法向人民法院提起诉讼。行政诉讼法解释第 40 条规定：“行政机关做出具体行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，公民、法人或者其他组织不服向人民
42、法院起诉的，只要能证明具体行政行为存在，人民法院应当依法受理。”在本案中，关某为履行其对 5 岁儿子的监护职责，申请公安局予以解救。对关某的请求，县公安局予以口头答复，要求其先还债，再责令曹某放人。尽管县公安局未制作任何决定书，但是公安局已口头表示拒绝关某的请求，应该认为县公安局已做出了拒绝履行的具体行政行为。县公安局不予解救关某之子，是不履行保护关某之子(公民 )人身自由权的法定职责，对此，关某可以其子法定代理人的身份向人民法院提起诉讼。31 【正确答案】 第三人是指同提起诉讼的具体行政行为有法律上的利害关系而申请参加或由法院通知参加诉讼的公民、法人或者其他组织。要成为第三人，必须与被诉具体
43、行政行为有法律上的权利义务关系，即因被诉具体行政行为增加某种权利或者减少某种权利，增加某种义务或减少某种义务。本案中，县公安局口头答复暂不予解救关某之子这一不作为行为，对关某而言，既未增加也未减少某种权利或义务，所以关某不能作为第三人参加诉讼。但鉴于关某之子尚未成年，如提起诉讼，关某可作为其子的法定代理人参加。32 【正确答案】 根据行政诉讼法第 54 条第(三)项规定，人民法院经过审理确认被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。本案中曹某为追讨债款，采取非法措施扣留关某之子，是一种侵犯公民人身自由的违法行为，对此县公安局负有法律上的职责保护被非法拘禁人关某之子，应责令曹某立
44、即停止非法拘禁行为；但是县公安局却让关某先还债，后放人，此乃不履行法定职责的行为。所以，人民法院应判决其立即履行法定职责，保护公民人身自由。33 【正确答案】 1凌峰所犯罪行系交通肇事罪，还故意杀人罪是本案的争议点。交通肇事罪是指从事交通运输人员或者非交通运输人员，违反交通运输管理法规，发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。因逃逸致人死亡的构成交通肇事罪的结果加重犯，所谓因逃逸致人死亡是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。其要件为：(1)被害人受伤当场未死亡；(2) 有逃逸行为；(3)逃逸行为延误救治与死亡结果有因果关系；(
45、4)行为人至少有过失。故意杀人罪是指故意非法剥夺他人生命的行为。本案中，被告人凌峰的行为符合我国现行刑事法律及刑法理论关于故意杀人犯罪的构成要件，应认定被告人犯故意杀人罪。2在量刑时，应否考虑凌峰投案自首情节。本案被告人凌峰虽系自动投案，但其在庭审中避重就轻，拒不供认构成犯罪的主观罪过和客观行为等主要事实，缺乏构成自首的必要条件，故不应予以采纳。3裴沙的近亲属是否有权提起刑事附带民事诉讼。依我国刑事法律规定，被害人的近亲属有权提起刑事附带民事诉讼，故应予以支持。二、论述题三、文书题34 【正确答案】 民事起诉状原告：北京高科技术有限公司 所在地址：北京市中关村南路 17 号邮编 100005法
46、定代表人：李文华 职务：董事长 电话：13910050005工商登记核准号：02108063开户银行：工商银行中关村 分行账号 07-69462委托代理人：王小光南通律师事务所律师被告：刘三亮，男，42 岁，汉，个体工商户，宽带零件制造厂厂长诉讼请求1被告支付原告违约金 10 万元及利息 1 万元，共计 11 万元。2被告承担全部的诉讼费用。事实和理由北京高科技术有限公司(以下简称原告)与刘三亮(以下简称被告)于 2000 年 1 月签订一份买卖合同，合同约定 1 月 16 日原告向被告支付 10 万预付款，2 月 6 日被告向原告供货，并且约定违约金 10 万元。后原告听说被告生产能力出了问
47、题，遂函询，在得到被告明确地拒绝到期履行合同的答复后，在 1 月 16 日未支付预付款并通知被告解除合同，请求被告支付违约金。原告认为，在合同履行期届满之前，被告以信函的形式明确表示到期将不履行合同，构成明示预期违约。原告根据合同法第 94 条第(二)项规定有权在合同履行期届满之前以书面通知的形式主张解除合同。因合同约定了违约金的数额，被告预期违约若得到对方的承认，即当对方主张解除合同时，预期违约取得与实际违约相同的法律效果，当然应支付原告违约金。现原告依据合同法第 108 条的规定，请求人民法院依法判决被告支付违约金10 万元及利息 1 万元，并承担本案的全部诉讼费用。证据和证据来源1买卖合同原件2原告的询函和被告的复函3被告对合同解除通知的签收证明此致北京市海淀区人民法院 (附：本诉状副本 1 份)起诉人：北京高科技术有限公司2000 年 6 月 6 日附：1本诉状副本 1 份2证据材料 4 份
