1、国家司法考试卷四模拟试卷 8 及答案与解析一、分析题1 某个体户孟某平日在朋友中被称为“认识人多，路子野、能量大” 。1999 年 6 月某日孟某的朋友齐某找到孟某，称其子当年参加中考想进重点高中，但考试成绩很不理想，想请孟某找人帮帮忙。孟某说：“帮忙不成问题，可是现在你也知道!”齐某当即表示钱的事不成问题，只要孩子能进某重点高中花多少钱都愿意。于是孟某带着齐某找到平日关系不错的某市土地管理局局长金某，说明来意，并暗示事成之后必有重谢。金某遂答应下来。数日，金某借故设宴，招待该市招生办公室主任高某，在席间金某提出齐某儿子入学一事，高某表示此事违反规定不好办。金某大怒：“办事情要想想退路。” 高
2、某回去后考虑到本单位职工宿舍建设用地正在土地管理局审批，遂指令某重点中学接受齐某的儿子入学。事后齐某给金某送去了现金2 万元，金某推辞一番后，全数收下。问题：1 孟某的行为是否构成犯罪?如果不构成犯罪请说明理由；如果构成犯罪，请说明构成什么罪并说明理由。2 金某的行为是否构成犯罪?如不构成犯罪请说明理由；如果构成犯罪，请说明构成什么罪并说明理由。 3 齐某的行为是否构成犯罪?如果不构成犯罪请说明理由；如果构成犯罪，请说明构成什么罪，并说明理由。4 高某的行为是否构成犯罪?如果不构成犯罪请说明理由；如果构成犯罪，请说明构成什么罪并说明理由。5 甲(1985 年 5 月 6 日出生)、乙(1986
3、 年 8 月 29 日出生)、丙(1984 年 1 月 26 日出生)三人为了庆祝乙的生日，在 2000 年 8 月 29 日晚上商量出去打(偷)狗，回来煮了下酒。甲某向他人借了一支单筒猎枪带上。次日凌晨 1 时许，三人持猎枪未找到狗，便到一居民家偷鸡。乙、丙进院偷鸡，甲持猎枪在院外望风。当偷出三只鸡时，被事主发现，乙、丙二人即跑出院外。甲见状，即向房门开了一枪后逃跑，枪弹击中事主家房门的门框。事主兄弟二人闻声跑出房外，追撵三人未果，返回时，在院门外拾得猎枪护木一块，事主两兄弟即蹲藏在院内守候。甲某等 3 人逃离现场后，甲发现猎枪的护木丢失，担心无法还枪，便提出返回寻找。3 人在返回事主家途中
4、，丙某害怕被抓，未敢继续前行。当乙某持猎枪与甲一起寻找护木时，在事主家门前，被正欲抓捕他们的事主兄弟二人发现。事主丁某刚一起身，乙某即向他开了一枪，击中丁某致死。问题：甲、乙、丙各构成何罪?应当如何处罚? 6 杜成、张建因共同抢劫妇女高云被公安机关立案侦查。公安机关为调查取证，派一法医对高云进行身体检查，被高云以该法医为男性为由加以拒绝。公安机关随即对高云进行强行身体检查。公安机关在侦查终结后，认为本案的案件事实清楚，但是证据不是很充分，遂将案件交由检察院审查起诉并请求检察院对有关证据继续调查核实。检察院对本案进行审查后认为本案中张建的犯罪事实不清，决定对其自行侦查。经过 40 天的侦查，检察
5、院决定将本案向人民法院提起公诉。一审法院对本案进行审理后，依法判决如下：杜成犯抢劫罪，判处有期徒刑 13 年，并处罚金15 万元；张建犯抢劫罪，判处有期徒刑 12 年，并处罚金 1 万元。一审宣判后，杜成向中级人民法院提出上诉，而张建明确表示不上诉。一审法院在判决书送达的第 6 天将张建交付监狱执行，而将与杜成有关的案卷材料移至中级人民法院。二审法院经过审理认为一审法院的审判组织的组成不合法，导致对杜成的量刑过重，遂直接改判为：杜成犯抢劫罪，判处有期徒刑 9 年，并处罚金 2 万元。问题：在本案中，检察院、人民法院及公安机关哪些做法是错误的?7 陈某是某实业开发公司的总经理。一日陈某了解到某产
6、品在国内市场上是空白，在国际市场上也是量少价高。而且又了解到几个大公司也在研制此产品，但在研制过程中均遇到了技术难关，正在集中力量攻克。于是陈某便找到北京某技术研究院，经过磋商，签订了一份技术开发合同，约定该技术研究院年底前研制出此产品，由陈某所在实业开发公司一次性支付开发费 50 万元(其中预付 10 万元作为开发经费)，并约定开发成功两年内，该研究院不得将该技术转让给他人，而由陈某的公司独家使用。后该研究院果然在年底前研制出此产品。陈某的公司即着手生产，同时，由于陈某的公司无出口自营权，便与乙外贸公司签订了一份合同，委托代为出口其产品。合同约定，陈某的开发公司每月向乙公司交付一批产品，由乙
7、公司以自己的名义出口销售，价格按国际市场价格自由掌握，销售后开发公司于 10 天内支付报酬，迟延支付要承担违约金责任。1 年后的 9 月份，该产品又进入销售淡季。乙公司便自己买下开发公司 9 月份交来的产品(按国际市场价格)，1 个月后，价格上扬，乙公司才将该批产品卖出，获得差价 20 万元。陈某得知后，在送来 11 月份的产品时向乙公司提出异议，认为乙公司的投机行为未经陈某的公司同意，要求将这 20 万元差价归属于自己，否则拒绝支付 10 月份的报酬。根据合同法有关内容回答：7 陈某是某实业开发公司的总经理。一日陈某了解到某产品在国内市场上是空白，在国际市场上也是量少价高。而且又了解到几个大
8、公司也在研制此产品，但在研制过程中均遇到了技术难关，正在集中力量攻克。于是陈某便找到北京某技术研究院，经过磋商，签订了一份技术开发合同，约定该技术研究院年底前研制出此产品，由陈某所在实业开发公司一次性支付开发费 50 万元(其中预付 10 万元作为开发经费)，并约定开发成功两年内，该研究院不得将该技术转让给他人，而由陈某的公司独家使用。后该研究院果然在年底前研制出此产品。陈某的公司即着手生产，同时，由于陈某的公司无出口自营权，便与乙外贸公司签订了一份合同，委托代为出口其产品。合同约定，陈某的开发公司每月向乙公司交付一批产品，由乙公司以自己的名义出口销售，价格按国际市场价格自由掌握，销售后开发公
9、司于 10 天内支付报酬，迟延支付要承担违约金责任。1 年后的 9 月份，该产品又进入销售淡季。乙公司便自己买下开发公司 9 月份交来的产品(按国际市场价格)，1 个月后，价格上扬，乙公司才将该批产品卖出，获得差价 20 万元。陈某得知后，在送来 11 月份的产品时向乙公司提出异议，认为乙公司的投机行为未经陈某的公司同意，要求将这 20 万元差价归属于自己，否则拒绝支付 10 月份的报酬。根据合同法有关内容回答：8 假设在该研究院研制产品过程中，陈某从其他渠道得知：研制该产品的其他各大公司因无法克服的困难已先后开发失败，并已停止研究开发工作，陈某却未将这一信息告知研究院。陈某有何过错?开发公司
10、应承担何种责任? 9 假设该研究院在成功开发的一年后，将该技术转让给丙公司，丙公司也实施该技术生产产品，陈某可否选择研究院或丙公司中的任一个作为被告向法院起诉? 10 陈某能否拒绝向乙外贸公司支付报酬?为什么?11 若陈某逾期仍不支付报酬，乙公司有何救济手段? 12 1995 年 4 月 30 日，A 钢材厂在报纸上刊登一则广告，称本厂现有 12mm 韩国产薄钢板 400 吨，拟以低于市场定价 200 元/吨的优惠价格出售， 5 日内保证现货供应，先来先买，款到后本厂立即负责送货，过期广告作废。甲公司见报后认为有利可图，遂于当日即给 A 厂发去一份订单写明购买 100 吨，并进一步明确最迟5
11、月 10 日必须送到，并按 7800 元/吨价格将款项通过银行汇给 A 厂。 A 厂于 5 月1 日收到订单，5 月 2 日收到银行汇款，A 立即发传真给甲公司：钢板以 8000 元/吨计价，请补清余款，款到 5 日内将货送到。甲公司收到传真后认为：由于当前的钢材市场定价为 8000 元/吨，因此 A 厂 8000 元/吨的价格并无优惠，就于 5 月 3 日以传真回复：“ 价格与广告所载不符，当前市场定价为 8000 元/吨，请依 7800 元/ 吨送货。”但是由于 A 厂职员疏忽，未将传真及时送达 A 厂厂长。5 月 4 日，乙公司派人买走钢板 60 吨后，A 厂还剩 90 吨钢板待售。 5
12、 月 5 日 A 厂厂长才看到甲公司5 月 3 日发来的传真，立即告知甲公司，同意其提出价格，但只能先送去 90 吨，余货 15 日送到，同时派车将 90 吨钢材给甲公司送去。该车钢材于 5 月 9 日送到。甲公司认为 A 厂未按约定数量送货因而拒收货物并要求 A 厂承担损害赔偿责任。请运用有关法律回答下列问题：12 4 月 30 日 A 厂广告及甲公司订单是什么性质?为什么? 13 A 厂与甲公司是否成立了合同关系?若已成立，其成立及生效的时间为哪一天? 14 5 月 2 日和 5 月 3 日 A 厂与甲公司双方的传真产生什么法律效果 ? 15 甲公司可否拒绝接收货物，为什么? 16 假设甲
13、公司 5 月 3 日传真还有以下内容：“可以延长送货期限至 5 月 15 日。”5月 4 日薄板的市场价涨至 8200 元/吨，甲公司立即于 5 月 5 日又发出一份传真：现收回 5 月 3 日的传真，同意你厂 5 月 2 日传真内容。A 厂厂长于 5 月 5 日先后看到这两份传真。甲公司 5 月 5 日的传真具有什么性质? 17 甲乙夫妻是当地有名的富商，拥有多处房产，丙为做生意之便，同甲签订了房屋租赁合同，租下其中的一处房产，并办理了相应登记手续。其后数月，甲为解决资金短缺，向丁借款，并把该处房产作为担保抵押给了丁，双方也办理了抵押登记手续，而且双方还约定“ 如甲不能到期归还借款，该房产自
14、动转归丁所有。” 乙知道上述事宜，但未表示意见。问题：17 甲丙之间的租赁关系是否有效?为什么? 18 甲丁之间的抵押关系是否有效?为什么? 19 如甲到期不能清偿丁之欠款而出售其房产，丙与丁均主张优先购买权，应如何处理? 20 甲丁之间的“ 如甲不能到期归还借款，该房产自动转归丁所有” 的约定是否有效?为什么? 21 如果甲与丁之间并非抵押关系，而为买卖关系，而买卖合同生效时租赁合同仍未到期，则租赁合同是否仍有效? 22 如果甲与丁之间存在买卖关系，且丁为善意并支付相应对价并办理相应登记手续，乙作为房屋共有人能否否认该买卖的效力? 23 周游与杨财、王昭、陆维三人合伙开办了一个合伙企业。由周
15、游、杨财、王昭各出资 5 万元，陆维提供技术入伙，与周游、杨财、王昭平均分配盈余。四人办理了有关手续并租赁了房屋，但并未订立书面协议。半年后，杨财想把自己的一部分财产份额转让给丁雨，周游和王昭同意，但陆维不同意，并表示愿意受让杨财转让的那部分财产份额。因多数合伙人同意丁雨成为新的合伙人，陆维于是提出退伙，周游、杨财、王昭同意。此时，企业已对银行负债 8 万元。此后，企业经营状况持续恶化，半年后散伙，又负债 6 万元。根据案情回答下列问题：23 该合伙关系是否成立?为什么? 24 陆维可否作为合伙人?为什么? 25 杨财转让财产份额的行为是杏有效?为什么? 26 陆维是否可以退伙? 为什么 ?
16、27 若企业解散后，债权人银行要求陆维偿还 8 万元债务，而陆维有无偿还债务的义务?为什么 ? 28 陆维退伙后，企业所负 6 万元的债务应由谁承担? 29 王丹(女) 与明珠 (已去世) 于 1982 年结婚，二人均属再婚。王丹有一子，5 岁，后取名王小兰；明珠有二女，分别为 8 岁、6 岁，取名明富、明贵。王丹自老伴于8 年前去世后，一直独自住在市河东区。2001 年 3 月，王丹分别打电话，要求明富、明贵、王小兰每人付给她赡养费 85 元。但明富、明贵对其继母的要求置之不理。王小兰有心支付，但惧怕其妻刘晓琴，因此也未作答复。2002 年 1 月，王丹老人在伤心无奈的情况下，将三个子女告上
17、法庭，要求三个子女支付赡养费。现明富住在河西区，明贵住在河南区，而王小兰则随其妻在外地工作多年，刚借调至河北区某机关工作 1 年，但户口尚未到本地。问题：29 王丹可以向哪个法院起诉?为什么? 30 设由于王小兰生活条件不如明富、明贵，而且王小兰是其亲生子女，故王丹想能否只向明富、明贵追索赡养费?为什么? 31 诉讼过程中，王丹一时想不开，得了恼中风，导致偏瘫，又无力支付医疗费，请问该费用怎么办? 为什么 ? 32 判决之后，明富、明贵、王小兰在 3 个月内均未向王丹支付赡养费，王丹于是向法院提出了强制执行申请。法院正在积极进行执行工作，然而 5 天后的一个晚上，王丹想喝水从床上拿放在桌上的暖
18、瓶时一头栽到地上，导致脑出血死亡。请问法院如何处理其执行程序? 为什么 ? 33 个体运输户丁明在一次开车行驶时客货混装，结果中途被交通警察高委拦住，高委令其纠正，丁明不肯，高委便将丁明用手铐铐住，强行带回交通局，并要丁明交 200 元钱，丁明说这种钱是罚款还是其他，请求出示票据，高委因此恶言相向，拳打脚踢，另有高委同事在旁边添油加醋，结果丁明一时气血上涌，转眼间喘不上气来，高委见情况不好，准备将丁明送至医院，可惜刚送出门，丁明便断气身亡。后经鉴定，丁明患急性心肌梗塞，因受到刺激，并心部受到外力冲击，送救不及导致断气。请问：33 本案中谁为责任主体?为什么?34 本案中的赔偿请求人是谁? 35
19、 本案赔偿请求人能获得哪些赔偿? 二、论述题36 在一次法律基础理论课上，老师让大家讨论法律与道德的关系。有人认为我们现在是依法治国，应当完全依照法律办事，在现实生活中有了法律就已经足够，不再需要提倡道德；有人认为法律只不过是工具，我们仍应当大力提倡道德，道德是社会顺畅运行的最要的基础，法律是可有可无的。请就法律与道德的关系谈谈你自己的看法。1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数要求 8001000 字。 37 我国选举法中规定，省、自治区的人民代表大会代表的名额，由本级人民代表大会常务委员会按照农村每一代表所代表的人口数
20、四倍于城市每一代表所代表的人口数的原则分配。当前，有人对该规定提出了质疑，认为它违反了宪法上的平等原则，也有人认为该规定是合理的。请你运用法学原理简述你自己的看法。国家司法考试卷四模拟试卷 8 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 孟某的行为构成介绍行贿罪。孟某受行贿人齐某之托，为其疏通行贿渠道，引荐受贿人，转达行贿的信息，向受贿人传达行贿人的要求，在行贿人和受贿人之间进行沟通、撮合，使行贿与受贿得以实现，且所介绍的贿赂为重大贿赂，情节严重。据此，孟某构成介绍行贿罪，应以介绍行贿罪定罪量刑。2 【正确答案】 金某的行为构成受贿罪。金某作为国家工作人员，故意利用职权形成的便利条件，通过另一国家工
21、作人员招生办主任高某职务上的行为，为请托人齐某谋取不正当利益，使某重点中学违反规定接受齐某的儿子入学，并收受齐某赠送的现金 2 万元，其行为符合刑法第 388 条规定的受贿罪，属于斡旋受贿，应当以受贿罪定罪量刑。3 【正确答案】 齐某的行为构成行贿罪。齐某为谋取不正当利益，给予国家工作人员金某以财物的行为，符合行贿罪的构成要件，应当以行贿罪定罪量刑。4 【正确答案】 高某不构成犯罪。高某身为国家机关工作人员，屈从金某的不法要求，违反国家有关规定招收学生，对明知不符合条件的学生予以招收，但其行为情节显著轻微，危害不大，不构成招收学生徇私舞弊罪。因此，高某的行为不构成犯罪，属于一般违纪行为。5 【
22、正确答案】 甲某在盗窃过程中，为了抗拒抓捕，当场开枪使用暴力，已构成抢劫罪。本案三被告人的共同故意是实施盗窃，虽然持枪，但是用于打狗，并非用于犯罪，故事先不存在抢劫共同故意。在盗窃过程中，甲某又突然实施了开枪的暴力行为，这种行为使犯罪性质转化为抢劫罪。鉴于开枪是他单独实施的行为，超出了盗窃共同的故意，只能由他个人负责，乙、丙不应对此负责。所以甲某单独构成抢劫罪。后来，在甲、乙在返回寻找护木的过程中，与事主两兄弟相遇，乙某开枪将其中一人打死，致人死亡，后果严重，已构成故意杀人罪。甲某虽然一同前往，但并无杀人的故意。而丙某在此之前已经离去，与此事件已经脱离关系。这是乙某临时起意、单独实行的杀人行为
23、，只能由他个人承担刑事责任，与甲某、丙某无关。丙某积极参与盗窃活动，但数额较小，情节显著轻微，危害不大，且系不满 18 岁的未成年人，不认为是犯罪。甲某和乙某犯罪时均属已满 16 岁不满 18 岁的未成年人，应依法从轻或者减轻处罚。6 【正确答案】 检察院、人民法院及公安机关下列做法是错误的：(1)只有对拒绝检查的犯罪嫌疑人，必要时可以强制检查，对证人、被害人是不能强制检查的，因此不能强行检查高云的身体。 (2)公安机关移送审查起诉的条件不充分。 (3)对于补充侦查的案件，应当在 1 个月以内补充侦查完毕，但检察院侦查了 40 天。(4) 10 日的上诉期没过，法院不得将张建交付执行。(5)一
24、审法院应在收到上诉状 3 日内将案卷材料移送上一级人民法院。(6)共同犯罪案件只有部分被告人提出上诉的，第二审人民法院仍应当对全案进行审查，一并处理，因此一审法院应将整个案卷材料移送，而不能只移送与杜成有关的案卷材料。(7)二审法院认为一审法院的审判组织不合法的，应当裁定撤销原判，发回重审，而不能直接改判。(8)二审法院加重对杜成的罚金刑，违反了上诉不加刑原则。解析 (1) 刑事诉讼法 第 105 条：“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查。犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。”(
25、2) 刑事诉讼法 第 129 条：“ 公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚；证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。”(3)刑事诉讼法 第 140 条：“ 人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料。人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的块定。”(4) 刑事诉讼法
26、第 183 条：“ 不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。”第 208 条：“ 判决和裁定在发生法律效力后执行。下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定：(一) 已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；(二)终审的判决和裁定； (三) 最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。”(5) 刑事诉讼法 第 184 条：“ 被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人通过原审人民法院提出上诉的，原审人民法院应当在三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人
27、。被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在三日以内将上诉状交原审人民法院送交同级人民检察院和对方当事人。”(6) 刑事诉讼法 第 186 条：“ 第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”刑诉解释第 247 条：“共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。”(7) 刑事诉讼法 第 191 条：“ 第二审人民法院发现第一审
28、人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判： (一) 违反本法有关公开审判的规定的； (二)违反回避制度的；(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；(四)审判组织的组成不合法的；(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”(8) 刑事诉讼法 第 190 条：“ 第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人；近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。” 7 【正确答案】 对于开发失败的风险责任，应由研究院和开发公司合理分担。【试题解析】 关于
29、1、2 两问，根据合同法第 338 条的规定，当事人一方发现因无法克服的技术困难，可能致使研究开发失败的情形时，应当及时通知另一方。而本案中陈某发现其他公司在开发过程中遇到了难以克服的技术难点，可能导致开发失败时，未履行及时通知义务，因此有过错。陈某没有及时通知并采取适当措施，如果致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。对于开发失败的风险责任，根据合同法第 338 条规定，由于双方没有约定，因此应由研究院和开发公司合理分担。 8 【正确答案】 陈某没及时通知对方并采取适当措施，若致使损失扩大，开发公司应就扩大的损失承担责任。【试题解析】 关于 1、2 两问，根据合同法第 338 条的规定，当
30、事人一方发现因无法克服的技术困难，可能致使研究开发失败的情形时，应当及时通知另一方。而本案中陈某发现其他公司在开发过程中遇到了难以克服的技术难点，可能导致开发失败时，未履行及时通知义务，因此有过错。陈某没有及时通知并采取适当措施，如果致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。对于开发失败的风险责任，根据合同法第 338 条规定，由于双方没有约定，因此应由研究院和开发公司合理分担。 9 【正确答案】 陈某只能依违约之诉起诉研究院。【试题解析】 因为根据合同法第 353 条规定，受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法取益的，由让与人承担责任。本案中的让与人是研究院，应对委托人承担违约责任
31、。丙公司作为第三人，对开发公司不承担违约责任，这是由合同效力的相对性规则决定的。另外，丙公司在受让该技术时出于善意，因而也不构成对开发公司的侵权，不承担侵权责任。我们认为，丙公司在开发公司与研究院的诉讼中可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼。 10 【正确答案】 不能，因为在行纪合同中行纪人享有介入权，并有权要求委托人支付报酬。【试题解析】 依合同法第 419 条规定，行纪人卖出或者买人具有市场定价的商品，除委托人有相反的意见表示以外，行纪人自己可以作为买受人或出卖人，并在此种情形下，仍然可以要求委托人支付报酬。本案中乙公司行使了介入权，虽然开发公司的总经理陈某有相反意思表示，但在事后提出，因
32、而陈某的异议不能成立。11 【正确答案】 乙外贸公司可行使留置权。并且，可要求开发公司支付违约金，并实际履行。【试题解析】 关于 1、2 两问，根据合同法第 338 条的规定，当事人一方发现因无法克服的技术困难，可能致使研究开发失败的情形时，应当及时通知另一方。而本案中陈某发现其他公司在开发过程中遇到了难以克服的技术难点，可能导致开发失败时，未履行及时通知义务，因此有过错。陈某没有及时通知并采取适当措施，如果致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。对于开发失败的风险责任，根据合同法第 338 条规定，由于双方没有约定，因此应由研究院和开发公司合理分担。3因为根据合同法第 353 条规定，受让
33、人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法取益的，由让与人承担责任。本案中的让与人是研究院，应对委托人承担违约责任。丙公司作为第三人，对开发公司不承担违约责任，这是由合同效力的相对性规则决定的。另外，丙公司在受让该技术时出于善意，因而也不构成对开发公司的侵权，不承担侵权责任。我们认为，丙公司在开发公司与研究院的诉讼中可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼。4依合同法第 419 条规定，行纪人卖出或者买人具有市场定价的商品，除委托人有相反的意见表示以外，行纪人自己可以作为买受人或出卖人，并在此种情形下，仍然可以要求委托人支付报酬。本案中乙公司行使了介入权，虽然开发公司的总经理陈某有相反意思表示，
34、但在事后提出，因而陈某的异议不能成立。5. 依合同法第 422 条规定，委托人拒不支付报酬的，行纪人可以对委托物行使留置权。另外，在双方的行纪合同中，开发公司的行为构成违约。乙公司依合同法第 114 条的规定，有权要求开发公司承担违约金责任和继续履行的责任。12 【正确答案】 A 厂广告是要约，甲公司的订单是承诺。因为在 A 厂的广告中明确地表明了标的物及其质量、价格的确定方法及“保证现货供应，先来先买” 的字样，因此该商业广告就是一份向不特定人发出的要约。而甲公司的订单表明其完全同意要约的内容，并写明了购买数量，符合对承诺的规定。13 【正确答案】 成立了合同关系。成立并生效的时间为 5 月
35、 1 日订单到达 A 厂时。14 【正确答案】 5 月 2 日 A 厂的传真属于变更合同的要约。 5 月 3 日甲公司即表示不同意，因此原合同未变更。15 【正确答案】 不能拒绝。根据合同法第 72 条和第 94 条第(4)项规定，在A 厂的部分履行损害甲的利益或不能实现合同目的情况下，方可拒绝接收货物。否则不能拒绝。16 【正确答案】 假设的情况下，甲公司 5 月 3 日传真中“可以延长送货期限至 5月 15 日”为变更合同的要约，因此 5 月 5 日传真中“ 现收回 5 月 3 日的传真”为对其要约的撤销；“ 同意你厂 5 月 2 日的传真” 为新要约。【试题解析】 本题所设 5 问，均在
36、考查要约邀请、要约、要约撤销及承诺等合同成立的制度规则。这里统一说明合同成立原理即可，不再对具体问题作一一分析。依合同法第 15 条规定，商业广告的性质原则上是要约邀请，惟在其内容符合要约规定的，视为要约。所谓符合要约规定，即是符合第 14 条所规定的内容具体确定，以及受其拘束的承诺等。本案中 A 厂发出的商业广告的内容，依法符合了要约的规定，应被视为要约。认定这一步，是解开全题的关键。既然 A 厂广告构成了要约，那么甲公司于当日发出的订单只能是承诺。该订单于 5 月 1 日到达 A 厂，依 合同法第 25、26 条规定，承诺于 5 月 1 日生效，该买卖合同宣告成立。其后，A 厂于 5 月
37、2 日发出的传真不是对原要约的撤回或撤销，而是协商与甲公司变更合同内容的要约，甲公司于 5 月 4 日回电表示不同意，依合同法第 77条规定，当事人协商一致的，方可变更合同。可见，甲公司与 A 厂未达成变更合同的协议。甲公司拟买 100 吨钢材，合同亦是如此约定，后来 A 厂只送来 90 吨，甲公司对此是不能拒收的。因为拒收意味着解除合同。而依合同法第 94 条第 4 项等规定，一方当事人根本违约的，另一方当事人才能解除合同。本案中 A 厂交付 90 吨钢材，完成了 90的交货义务，应认为是履行了主要合同债务，甲公司依法不能解除合同。17 【正确答案】 该租赁关系生效。甲与丙之间签订了房屋租赁
38、合同，且办理了登记手续，应认定租赁关系生效。另该房产虽系夫妻共有，但乙未表示反对的，视为其同意。18 【正确答案】 抵押合同生效。担保法第 48 条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”由此可见，租赁合同并不影响成立在后的抵押合同的效力，并且抵押也已办理了登记。另该房产虽系夫妻共有，但乙未表示反对的，视为其同意。19 【正确答案】 承租人享有优先购买权，抵押权人不享有优先购买权。20 【正确答案】 无效。担保法第 40 条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。” 法律关
39、于禁止设定流质契约的规定属于强行性规定，违反这种规定的约定无效。21 【正确答案】 有效。22 【正确答案】 不能。依照有关规定，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。23 【正确答案】 该合伙关系成立。虽然各当事人之间没有订立书面协议，也未经工商登记并领取营业执照，但根据规定，当事人之间没有书面协议，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，可认定有合伙关系。24 【正确答案】 陆维可以作为合伙人。依据合伙企业法的规定，公民提供技术性
40、劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。25 【正确答案】 无效。根据合伙企业法规定，合伙企业存续期间，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业的全部或部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。本案中，在合伙人陆维反对的情况下，杨财转让财产份额的行为无效。26 【正确答案】 可以。根据合伙企业法的有关规定，合伙协议未约定合伙企业的经营期限的，合伙人在不给合伙事务造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前 30 日通知其他合伙人。本案中，当事人并未约定合伙企业经营期限，所以陆维依法可以提出退伙，但应提前 30 日通知合伙人。27 【正确答案】 有。合伙企业法规定，退伙人对其退伙前已
41、发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。本案中，合伙企业所负王某 8 万元债务为陆维退伙前所负债务，故陆维负有连带清偿责任。28 【正确答案】 应由周游、杨财、王昭承担连带责任【试题解析】 题中已有详述，此处不赘。本题参考的法条如下：民通意见第 50 条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”合伙企业法第 11 条：“合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资；上述出资应当是合伙人的合法财产及财产权利。对货币以外的出资需要评估作价的，可以由全体合
42、伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估。经全体合伙人协商一致；合伙人也可以用劳务出资，其评估办法由全体合伙人协商确定。” 第 21 条：“合伙企业存续期间，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。”第 47 条：“合伙协议未约定合伙企业的经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。”第 54 条：“退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。”第 39 条：“合伙企业对其债务，
43、应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。”承担连带责任的范围只是合伙人，而合伙企业在其退伙后所负债务，因其已经不是合伙人而无须承担责任。29 【正确答案】 可以向河东区、河西区、河南区、河北区人民法院起诉。依照民事诉讼地域管辖的一般规则，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。因此，本案中，市河西区人民法院、河南区人民法院以及王小兰经常住所地的河北区人民法院均有管辖权。但这几个法院对年迈老人来
44、说，打官司极为不便。依据有关规定，追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。据此，河东区人民法院也有管辖权。因此，王丹可以向河东区、河西区、河南区、河北区人民法院起诉。解析 民事诉讼法 第 22 条：“ 对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”民诉意见第 9 条：“追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。”30 【
45、正确答案】 不能。王丹与明富、明贵形成了有抚养关系的继子女关系。因此，明富、明贵与王小兰有同等的赡养义务。此时、王丹变更其诉讼请求，只向明富、明贵要求支付赡养费，是将负担的 1/3 又转嫁给了明富、明贵，从而使明富、明贵负担了不该自己承担的义务，损害了明富、明贵的合法权益，为法律所不许。因此，王丹不能只向其义务人之中的某个人或某两个人追索赡养费。31 【正确答案】 法院可以裁定先予执行。民事诉讼法规定，追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的，人民法院可以根据当事人的申请，裁定先予执行。裁定先予执行的条件即：(1)当事人之间权利义务关系明确；(2)不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产
46、经营的；(3)被申请人有履行能力。王丹的情况完全符合上述情况，因此，根据原告的申请，人民法院应当裁定先予执行，要求三被告先付原告医疗费用。解析 民事诉讼法 第 97 条：“ 人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：(一) 追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；(二)追索劳动报酬的； (三) 因情况紧急需要先予执行的。”第 98 条：“ 人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：(一)当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；(二)被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被
47、申请人因先予执行遭受的财产损失。”32 【正确答案】 裁定终结执行。民事诉讼法规定，追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的，人民法院裁定终结执行。本案中，权利人王丹死亡，执行赡养费已无任何意义，因此，法院应当终结执行。【试题解析】 本题答案中已经详细地阐释了原因。此处列出相关法条依据：民事诉讼法第 235 条：“有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：(一)申请人撤销申请的；(二) 据以执行的法律文书被撤销的；(三)作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；(四)追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的； (五)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收人来源，又
48、丧失劳动能力的； (六)人民法院认为应当终结执行的其他情形。” 33 【正确答案】 高委所在的交通管理局为责任主体。因为高委是在执行公务时造成丁明死亡的。【试题解析】 国家赔偿法第 7 条第 1 款：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”依此，高委所在的交通管理局应当为其执行公务的行为承担责任。34 【正确答案】 丁明的继承人和其他有扶养关系的亲属以及其抚养的无劳动能力的人。【试题解析】 参见国家赔偿法第 6 条：“受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。受害的法人
49、或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。”35 【正确答案】 丧葬费、死亡赔偿金，总额为国家上年度职工年平均工资的 20倍。死者生前扶养的未成年人至 18 周岁的生活费和其他无劳动能力至死亡时的生活费。【试题解析】 参见国家赔偿法第 27 条：“侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算： (一) 造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；(二)造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的十倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费；(三)造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。前款第(二)、(三) 项规定的生活费的发放标准参照当地民政部门有关生活救济
