1、国家司法考试卷四模拟试卷 96 及答案与解析一、分析题1 案情：蓝海公司需要劳特公司生产的一套精密成套设备，双方找三联公司商议，由三联公司购买并直接租给蓝海公司。蓝海、劳特、三联三方签订了如下合同：(一)由三联公司付给劳特公司货款 500 万元；(二) 劳特公司将精密成套设备代办托运给蓝海公司；(三) 蓝海公司承租该设备，期限为 10 年，每年租金为 80 万元。该合同由蓝海、劳特、三联公司的法定代表人签字，蓝海、三联公司加盖了合同专用章，劳特公司未加盖合同专用章。三联公司签订上述合同后，为筹措资金欲向民安银行借款 300 万元，民安银行要求提供担保，三联公司请求海华公司作保，海华公司允诺。三
2、联、民安、海华签订了如下合同：(1) 民安银行借给三联公司 300 万元，预扣一年的利息 30 万元，实际交付三联公司 270 万元；(2) 海华公司承担保证责任，但三联公司应付给海华公司担保费 30 万元。合同由三方签字并加盖了各自的合同专用章。劳特公司签订合同后与天希公司又签订了一份运输合同。蓝海公司签订合同后，为顺利安装和操作该设备，又与利新公司签订了一份技术咨询合同，但合同未约定根据咨询意见做出决策的损失承担。问题：1 蓝海、劳特、三联之间的合同属于合同法上的哪种合同?2 现设劳特公司以未加盖合同专用章为由，主张合同无效，其理由能否成立?为什么?3 三联与民安银行的借款合同中的借款数额
3、应为多少?为什么?4 三联、民安、海华所签的合同中约定支付 30 万元的担保费是否有效?为什么? 5 现设三联公司到期不能偿还民安银行的借款，海华公司应承担何种性质的保证责任?为什么?6 现设劳特公司交付的设备质量不符合要求，蓝海公司可否向劳特公司追究违约责任?为什么? 7 现设蓝海公司根据利新公司的符合要求的咨询报告进行操作发生事故，利新公司是否承担赔偿责任? 为什么 ?8 现设天希公司因承运设备中有过错造成设备损失，应由谁向天希公司索赔?为什么?9 现设利新公司在提供技术咨询过程中形成了一项新的技术成果，且未与蓝海公司约定该技术成果的归属。该技术成果归谁享有？为什么？10 案情：某百货公司
4、是以商品零售为主的有限责任公司，由两个自然人股东设立。两个股东，一个为执行董事，一个为财务负责人，其中执行董事兼任监事。该公司聘请在市财政局工作的丁某作为公司的总经理。此时，丁某买回的一批服装正欲卖出，上任后未经任何人同意私下和该百货公司签订了合同，以公司名义买下了该批服装，总价款达 12.5 万元，占用了公司的大量流动资金。后该批服装由于数量过多且款式陈旧而积压，致使该公司下半年的投资计划流产，大量的购货合同难以履行。公司执行董事向人民法院起诉，要求丁某赔偿经济损失。丁某认为：他是公司的经营主管，有权同任何人签订合同，确定经营方式，公司起诉他是没有任何道理的。问题：10 该公司的执行董事兼任
5、监事是否合法?11 丁某能否担任公司的总经理? 12 丁某和本公司签订的合同是否有效? 13 丁某是否应向公司赔偿损失? 14 案情：甲乙丙三人合伙(甲任总经理，全权负责)，销售假烟、假酒，该企业并未到工商部门登记。后经查实，三人共销售假“中华” 、“熊猫”、“ 玉溪”等高级香烟500 多条，获利十多万元。同时，甲还指使乙丙在网上发布帖子，收购高档白酒的空酒瓶，并在里面添装低价白酒，牟取暴利。丙见此事利润颇丰，便用工业酒精兑水冒充高档白酒，存在库房，准备销售，但没有告诉甲、乙二人。后工商部门查获此事，在执法过程中，甲与丙将执法人员打成重伤，乙当时在外地度假，闻讯后逃亡，后因形迹可疑，被公安人员
6、盘问，遂如实交待自己的行为。问题：请根据所学刑法知识全面分析此案。15 案情：甲、乙、丙分别于 2006 年 11 月与 A 公司签订了劳动培训合同。在合同履行过程中双方发生了纠纷，甲、乙于 2007 年 9 月向黄河市北区人民法院提起诉讼，请求确认合同无效，要求被告 A 公司返还甲、乙各自所交的保证金 2 万元，退还所交学费及各种其他费用 1 万元，并要求赔偿损失 3 万元。某区人民法院受理案件后，追加丙为共同原告，经过法庭调查以及双方当事人当庭辩论，在当庭合议的基础上当庭宣判合同无效，并判令被告分别返还三原告保证金各 2 万元，学费及其他费用各 1 万 5 千元。双方均不服一审判决，分别向
7、市中级人民法院提出上诉。该中级人民法院将三原告作为上诉人，A 公司作为被上诉人开庭进行了审理。在审理中，甲、乙、丙认为A 公司在其广告宣传中擅自使用他们三人的照片，侵犯了他们的肖像权，请求赔偿精神损失 5 万元。二审法院对此与上诉请求进行合并审理，并做出终审判决，判决被告因擅自使用甲、乙、丙的照片，向三人各赔偿 4000 元精神损失。判决生效后，A 公司向省高级人民法院申请再审。问题：15 请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。16 如何评价法院一审判决，为什么?17 请指出二审法院在审理中存在的问题，并说明理由。18 如果省高院裁定再审此案，可以由哪些法院对此案件进行再审? 19 案
8、情：钱某，某市百货大楼营业员。2005 年 5 月 19 日，钱某到江某开办的饭店用餐，饭后离开时，将手提袋遗忘在座位上，该手提袋中装有现金 3000 多元，新款手机一部及其身份证件若干。江某发现丢失的手提袋后私自隐匿，并告诉有关工作人员在失主寻找时称并未捡到。下午钱某发现丢失手提袋后，立即返回饭店寻找，江某拒不交出。无奈，钱某向市公安机关报案，公安机关称该案不属于其管辖范围，不予受理。钱某只得聘请律师，自行收集了相关证据，向该市人民法院提起诉讼。该市人民法院经审查认为原告钱某提供的证据不足以证明被告江某的侵占行为，故裁定驳回起诉，并将案件移送公安机关侦查。该市公安机关在接到法院移送的案件后，
9、仍然拒绝立案侦查。在这期间钱某得知一名重要目击者愿就其目睹被告人江某藏匿提包一事作证，遂取得该关键证人证言后，又向人民法院提交了自诉状。20 天后人民法院受理了此案。在审理该案件过程中，被告人江某突然潜逃，下落不明。人民法院只得宣布延期审理，同时由该院院长在全市范围内通缉江某。1 个月后，江某自动到法院应诉，该市人民法院决定逮捕江某。该逮捕决定经该市人民检察院批准后由法院的司法警察将江某依法逮捕，庭审继续进行。在审理过程中原告钱某提出查询江某的银行存款可以证明其藏匿了这笔现金。法庭采纳了该请求，宣布延期审理，并查询了被告人在某银行的账户。在法庭审理结束后，判决宣告前，江某提出愿意归返原告的物品
10、，并加倍赔偿其损失。原告钱某同意后向法院提出撤诉，而人民法院认为法庭审理已经结束，不准撤诉。被告人在看守所接到一审判决，判决书宣告证据不足、指控的犯罪不能成立，并认为被告人对原告的赔偿协议不再有效。问题：请指出在该案的处理过程中存在哪些程序方面的错误? 20 案情：某县税务机关到某公司查账，发现其逃税达 3000 元，因为会计师刘某外聘临时每个月末帮忙做账，税务机关以刘某私自作假账逃税为由，遂要求刘某对逃税行为负责，并要求其补缴税款。刘某不服，认为自己是接受某公司的指派，并且是该工资老总要求其做假账，其与该公司是委托关系，其税款应当由该公司缴纳，做假账的责任也不应该由自己承担，自己只是违反了会
11、计师的有关规定，应该由会计师事务所及上级管理机关对自己进行一定处罚，税务局无权对其处罚。县税务局未采纳刘某的意见，坚持要求刘某缴纳税款，并对作假账承担罚款 2000 元。问题：20 在此情况下，刘某可以寻求哪种救济途径? 21 如果刘某提起行政复议申请，应以何者为复议机关? 22 如果复议审查认定刘某与某公司确实系属系委托关系，而且确实是受总经理的授权做出的假账，对此，行政复议机关可以作何处理? 23 如果经行政复议后，什么情况下由复议机关作被告? 24 如果复议机关将原纳税决定为改为由某公司缴纳税款，某公司与刘某的诉讼地位应如何确定?25 如果县税务局在诉讼过程中收集证据证明刘某与某公司确系
12、委托关系，而且确实是受总经理的授权做出的假账，这种做法允许吗?二、选答题26 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：案情：犯罪嫌疑人张某、李某、高某，因涉嫌故意杀人的共同犯罪被检察机关提起公诉。由于三人对故意杀人犯罪供认不讳，因此 A 省 B 市人民法院由审判员 5人组成合议庭审理后，判处张某、李某死刑，高某有期徒刑 15 年。一审判决宣告后，李某以量刑过重为由提出上诉，张某、高某没有提出上诉。由于该案事实清楚，二审法院不开庭审理了该案，并做出驳回上诉、维持原判的判决。二审法院将案件报最高人民法院核准死刑
13、。最高人民法院组成人民陪审员和审判员共三人的合议庭对案件进行复核。经复核，最高人民法院认为张某、李某、高某涉嫌杀人的事实清楚，但是对李某不应判处死刑，因此做出撤销原判、发回重审的决定。 请指出该案中的程序性错误。 乙题：案情：甲女因其同居男友乙另有新欢丙而生恨意。2004 年 6 月 7 日，甲得知当晚丙一人独居于郊外的出租屋，遂叫来好友丁(男，1986 年 12 月 13 日生)，要其晚上去强奸丙，并给了丁 500 元“报酬” ，丁同意。晚 9 点，甲领着丁来到丙住处附近，指认了出租屋，并给了丁一把从其男友处偷来的钥匙。晚 10 点左右，丁找到出租屋，因房门未锁而顺利进入房间对屋中女子进行强
14、奸。在强奸过程中，被害人因大出血而死亡，丁遂匆忙逃走。回家后，丁越想越怕，便告知父母。其父母反复规劝，并硬拉着丁到公安机关去交代了罪行。案发后查明：甲已有三个月身孕； 甲于 2003 年 1 月 4 日因盗窃罪被判处有期徒刑 6 个月，缓刑 1 年，并处罚金 500 元；被害女子并非丙，而是丙的另一同室女友戊，丙当晚因加班未归； 戊因丁的暴力而死亡。阅读分析上述案例后，请回答以下问题：1. 甲、丁的犯罪行为构成何罪?并简要说明理由。2. 甲、丁原想强奸丙，实际上加害了丙的同室女友戊。这对甲、丁的定罪量刑有无影响?为什么 ? 3. 对甲能否判处死刑缓期二年执行?为什么?4. 甲是否构成累犯? 为
15、什么 ? 5. 指出丁具备的法定量刑情节及其处罚原则。 27 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：1996 年，四川省夹江县某个体印刷厂仿冒印制另一企业的产品，被技术监督机构查封。该印刷厂认为该技术监督机构无权对其实施行政处罚，属于越权行政，遂向法院提起行政诉讼。对此，中央电视台“焦点访谈” 栏目以“打假者上了被告席”为题进行了报道。并以“ 恶人先告状 ”为道德模式，对“制假者”的起诉行为予以谴责。面对媒体形成的舆论压力，法院不得不违心地做出不利于“制假者” 的裁判。实际上，依照相关法律，“ 制假者”是
16、有起诉权的，法院应当受理。媒体的报道把一个法律问题变成了一个是非分明的道德问题，给司法审判带来了不利影响，也损害了当事人的权利。 请结合此案例谈谈你对我国目前司法公正的障碍及解决对策的理解和认识。答题要求：1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600 字。 乙题：据新华网重庆 2006 年 7 月 10 日报道，原规划为小区配套工程的幼儿园竟被开发商“合法”出卖，即将成为一座洗浴中心。为此，小区的 149 名业主集体起诉重庆市规划委，不服其做出的规划行政许可。而从重庆市龙坡区人民法院传出的消息证实，该院日前一审审判，撤销被告重庆市规划委向该房地产公司核发的建筑工程规划许可证。在此
17、案中，九龙坡区人民法院审理认为，被告重庆市规划委未能在法定期限内提供符合审批程序的相关立案、审核的证据，应当视为被诉的行政行为没有证据。故重庆市规划委做出变更规划许可的行为主要证据不足，理应予以撤销。 1依据行政许可法结合本案，谈谈你对该问题的认识。2依据物权法谈谈你对本案所涉及的物权法的相关问题进行阐释。答题要求：1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文本不限，字数要求 800 字以上。国家司法考试卷四模拟试卷 96 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 该合同为合同法所规定的融资租赁合同，合同法第 237 条规定，融资租赁合同是出租
18、人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。本案中，三联公司根据蓝海公司的要求向劳特公司购买设备直接租给蓝海公司，三联公司为出租人，蓝海公司为承租人，劳特公司为设备的出卖人，三方成立融资租赁合同关系。2 【正确答案】 理由不能成立。合同法第 32 条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第 44 条规定，依法成立的合同，自成立时生效。由于劳特公司的法定代表人已经在合同上签字，该合同成立并生效。3 【正确答案】 借款数额应为 270 万元。合同法第 200 条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本
19、金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。因此，根据合同法第 200 条的规定，借款数额应为 270 万元。4 【正确答案】 有效。因为法律并未禁止被保证人向保证人支付担保费。5 【正确答案】 海华公司应当承担连带保证责任。担保法第 19 条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。依本案所述，由于保证合同中对保证方式约定不明确，根据担保法第 19 条的规定，保证人应当承担连带保证责任。6 【正确答案】 蓝海公司可以向劳特公司追究违约责任。合同法第 239 条规定，出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，出卖人应当按照约定向承租人交付
20、标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。第 240条规定，出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。因此，根据合同法的规定，出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的合同，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。7 【正确答案】 利新公司不承担责任。合同法第 359 条规定，技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料和数据，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者
21、免收报酬等违约责任。技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见做出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定的除外。因此，根据合同法的规定，技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见做出决策所造成的损失，应由委托人承担。8 【正确答案】 应当由劳特公司向天希公司索赔。合同法第 65 条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。9 【正确答案】 该技术成果归利新公司享有。根据合同法第 363 条规定，在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的
22、新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。当事人另有约定的，按照其约定。因此，该技术成果归利新公司享有。10 【正确答案】 根据公司法第 37 条和第 51 条的规定，股东会是有限责任公司的权力机构，董事会是有限责任公司的执行机构。有限责任公司，股东人数较少或规模较小的，可以设一名执行董事，不设董事会。所以，本案中某百货公司股东人数少，不设董事会是合法的。监事会是对公司的财务和董事会执行公司业务活动进行监督的机构。有限责任公司，股东人数较少或规模较小的，可以设一至二名监事。所以本案中某百货公司只设一名监事也是合法的。需要注意的是，公司法第 52 条还规
23、定董事、高级管理人员不得兼任监事。本案中，执行董事兼任监事，这是不符合公司法规定的。11 【正确答案】 公务员法第 53 条规定，公务员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。本案中，丁某身为财政局现职工作人员，不能任公司总经理。12 【正确答案】 公司法第 149 条规定，董事、经理除公司章程规定或股东会同意外，不得同本公司订立合同或进行交易。本案中丁某滥用职权，未经任何人同意，为谋私利和本公司订立合同，是违反公司法的。因此丁某和本公司签订的合同无效。13 【正确答案】 公司法第 150 条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规
24、定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。所以，不仅丁某和本公司签订的合同是无效的，而且丁某还应承担因此而给公司造成的损失。14 【正确答案】 (1) 此合伙并非法人企业，不能成立单位犯罪。(2) 甲乙丙构成生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、非法经营罪，应当按照想象竞合犯，从一重罪论处。(3) 丙独立构成生产、销售有毒、有害食品罪，甲乙不成立此罪。虽然甲属于犯罪集团的首要分子，但此事仍然超出甲的故意。(4) 甲丙还构成妨害公务罪、故意伤害罪，应当按照想像竞合犯，从一重罪以故意伤害罪论处。(5) 乙的行为成立自首，可以从轻、减轻处罚。【试题解析】 (1) 单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关
25、、团体实施的危害社会的行为，由于该企业并未到工商部门登记，并不具有法人资格。另外，根据最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释第 2 条的规定，公司、企业、事业单位成立后主要从事违法犯罪活动的，不能成立单位犯罪，这种情况应当按照自然人犯罪处理。甲乙丙三人合伙销售假烟、假酒，说明三人通过共同的意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，希望或者放任这种结果发生，并且三人也共同实施了犯罪行为，造成了危害社会的后果。因此，三人构成共同犯罪。(2) 三人销售假冒 “中华”、“熊猫”、“玉溪”等高级香烟获利巨大，构成刑法第 140 条生产、销售伪劣产品罪；同时侵犯了别人的著
26、作权，构成刑法第 213条假冒注册商标罪；未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，构成刑法第 225 条非法经营罪。由于三人基于一个犯罪的意图，实施了一个危害社会的行为，触犯了三个异种数罪，构成想象竞合，对此，应当采用“从一重罪处罚”的原则论处。(3) 原本，甲乙丙收购高档白酒的空酒瓶，并在里面添装低价白酒属于生产假冒伪劣产品的行为，但是丙用工业酒精兑水冒充高档白酒，属于刑法第 144 条规定的“在生产、销售的食品中掺人有毒、有害的非食品原料”，超出了三人通谋的范围，因此，丙单独构成生产、销售有毒、有害食品罪。甲乙不成立此罪。虽然甲属于犯罪集团的首要分子，但丙的行
27、为超出甲的故意，甲对生产、销售有毒、有害食品罪不负刑事责任。(4) 甲丙妨碍工商部门执法，构成妨害公务罪，将执法人员打成重伤构成故意伤害罪，一行为触犯数法律，应当按照想象竞合犯，从一重罪以故意伤害罪论处。(5) 根据最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第1 条第 (一) 项的规定，乙仅仅因形迹可疑受到公安人员盘问，交待自己的罪行，符合自首的条件。根据刑法第 67 条，对于乙可以从轻或者减轻处罚。15 【正确答案】 一审法院追加丙为共同原告是错误的。本案中，甲、乙、丙分别与 A 公司订立劳务培训合同，发生的争议属于诉讼标的为同一种类的普通共同诉讼。根据民诉意见第 57 条的规
28、定，只有必要共同诉讼的当事人，法院才可以追加，必要共同诉讼的原告具有选择是否参加共同诉讼的权利。但是本题中甲、乙、丙属于普通共同诉讼人，法院不可以依职权直接追加丙为共同当事人，丙没有起诉不能被迫加。一审法院当庭合议是错误的。公开审判虽然是案件审理的原则，但是公开审判不包括当庭合议，正确的做法应当是公开审判，秘密合议，对案件进行合议应当休庭进行。16 【正确答案】 一审判决遗漏了原告提出赔偿损失的诉讼请求。一审法院应当依照当事人的诉讼请求进行全面的审理，甲、乙的赔偿损失的诉讼请求，被一审判决遗漏了，是错误的。17 【正确答案】 二审程序中将甲、乙、丙三原告作为上诉人，A 公司作为被上诉人是错误的
29、，应当将甲、乙、丙和 A 公司均列为上诉人。根据 民诉意见176规定：“双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。” 甲、乙、丙、A 公司作为双方当事人都提出上诉，应该都作为上诉人。二审程序中，将甲、乙、丙认为 A 公司在其广告宣传中侵犯他们肖像权，请求赔偿精神损失 5 万元的诉讼请求与上诉请求合并审理是错误的。根据民诉意见184 规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。甲、乙、丙认为 A 公司在其广告宣传中侵犯他们肖像权，请求赔偿精神损失 5 万元的诉讼请求为当事人在二审中新增加的
30、诉讼请求，应当进行调解，调解不成，告知另行起诉。二审法院合并审理，剥夺了当事人对此诉求的上诉权，这种做法是错误的。18 【正确答案】 如果省高院裁定再审此案，可以由自己审理，也可以交由市中级人民法院再审，或交由与市中级人民法院同级的其他法院再审。民事诉讼法第 181 条规定，因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。也就是说当事人 A 公司申请再审，再审法院必须是中级人民法院以上的人民法院审理。省高院裁定再审法院后，可以由省高院自己审理，也可以交由其他人民法院(与市中级人民法
31、院同级)再审，也可以交由原审法院市中级法院再审。19 【正确答案】 该案存在以下程序方面的错误：(1) 法院无权将案件移送公安机关侦查；(2) 法院 20 日的受理期限是错误的；(3) 被告人不在案时，不应当宣告延期审理；(4) 法院无权发布通缉令；(5) 人民法院将逮捕决定送交人民检察院批准并自己执行是错误的；(6) 在判决宣告前，当事人之间达成和解的，法院不应当干预；(7) 当事人自行和解的，被告人不应当再关押；(8) 法院宣告民事赔偿协议无效是错误的。【试题解析】 (1) 高法解释第 1 条第 1 项规定：“人民法院直接受理的自诉案件包括： (一) 告诉才处理的案件：1侮辱、诽谤案(刑法
32、第二百四十六条规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外)；2暴力干涉婚姻自由案(刑法第二百五十七条第一款规定的)； 3虐待案(刑法第二百六十条第一款规定的)；4侵占案(刑法第二百七十条规定的)。”该司法解释第 188 条规定：“对于自诉案件，人民法院经审查有下列情形之一的，应当说服自诉人撤回起诉，或者裁定驳回起诉：(一)不符合本解释第一百八十六条规定的条件的；(二)证据不充分的；(三)犯罪已过追诉时效期限的；(四) 被告人死亡的；(五) 被告人下落不明的；(六)除因证据不足而撤诉的以外，自诉人撤诉后，就同一事实又告诉的；(七)经人民法院调解结案后，自诉人反悔，就同一事实再行告诉的。”因此，
33、对于侵占案的自诉，人民法院认为不符合起诉条件的，只能说服原告撤回起诉或者裁定驳回，而无权将案件移送公安机关侦查。(2) 高法解释 第 191 条规定：“人民法院应当在收到自诉状或者口头告诉第二日起 15 日内做出是否立案的决定，并书面通知自诉人或者代为告诉人。”在本案中，人民法院在 20 日内受理案件是错误的。(3) 高法解释 第 204 条规定：“在自诉案件审理过程中，被告人下落不明的，应当中止审理。被告人归案后，应当恢复审理，必要时，应当对被告人依法采取强制措施。”可见，应当是中止审理，而非延期审理。(4) 刑事诉讼法 第 123 条规定：“应当逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃，公安机关可以发布通
34、缉令，采取有效措施，追捕归案。”因此，只在公安机关才有权发布通缉令。本案中由法院发布通缉令是错误的。(5) 根据刑事诉讼法 第 68 条的规定、高法解释第 78 条的规定，人民法院自行决定逮捕毋须由检察机关批准，且人民法院的逮捕决定须送交公安机关执行。本案中，人民法院将逮捕决定送交检察机关并自行执行的做法错误。(6) 根据高法解释 第 198 条的规定，自诉案件在判决宣告前当事人可以进行和解，原告可以撤诉，法院不应干预。(7) 高法解释 第 201 条规定：“人民法院裁定准许自诉人撤诉或者当事人自行和解的案件，被告人被采取强制措施的，应当立即予以解除。”在本案中，被告人却是在看守所接到判决书的
35、，这显然违反了这一规定。(8) 高法解释 第 205 条规定：“审理自诉案件，应当参照刑事诉讼法第一百六十二条和本解释第一百七十六条的有关规定做出判决。对于依法宣告无罪的案件，其附带民事诉讼部分应当依法进行调解或者一并做出判决。”本案中双方当事人就民事赔偿部分达成协议，法院应当予以支持，而宣告其无效是错误的。20 【正确答案】 刘某必须先经过行政复议，经过复议再行起诉。【试题解析】 本题属纳税争议，是必经行政复议的范围，即复议前置。根据税收征收管理法第 56 条规定“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照法律、行政法规的规定缴纳或者解缴税款及滞纳金，然后可以在收
36、到税务机关填发的缴款凭证之日起六十日内向上一级税务机关申请复议。上一级税务机关应当自收到复议申请之日起六十日内做出复议决定。对复议决定不服的，可以在接到复议决定书之口起十五日内向人民法院起诉。当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以在接到处罚通知之日起或者税务机关采取强制执行措施、税收保全措施之日起十五日内向做出处罚决定或者采取强制执行措施、税收保全措施的机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起或者税务机关采取强制执行措施、税收保全措施之日起十五日内直接向人民法院起诉。复议和诉讼期间
37、，强制执行措施和税收保全措施不停止执行。当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请复议也不向人民法院起诉、又不履行的，做出处罚决定的税务机关可以申请人民法院强制执行。”21 【正确答案】 应以市税务局为复议机关。【试题解析】 参见行政复议法第 12 条规定“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。”税务局是垂直管理，因此应该由上一级主管机关接受行政复议。22 【正确答案】 可以做
38、出确认县税务局纳税决定违法的复议决定；或者撤销县税务局要求刘某纳税的决定，并责令县税务局重新做出处理决定；或者直接变更县税务局行政处理决定。【试题解析】 复议机关认定的事实与县税务局认定的事实不一致，则县税务局的责令缴纳行为属主要事实不清，根据行政复议法第 28 条的规定，“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人做出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定做出行政复议决定：( 三)具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新做出具体行政行为
39、：(一)主要事实不清、证据不足的；(二)适用依据错误的；(三) 违反法定程序的；(四) 超越或者滥用职权的；(五)具体行政行为明显不当的。”对同一情况，复议机关可以在法律规定的决定类型内选择适用，享有很大的自由裁量权，这与人民法院在行政诉讼中做出行政裁判是不同的。行政裁判的类型是特定化的，特定的情况，人民法院必须做出特定类型的裁判。值得注意的是，因为对纳税争议提起行政复议并不能导致对此具体行政行为的停止执行，所以如果复议机关作为复议决定时该行政行为已经执行完毕，则根据行政复议法第 29 条第 2 款之规定，复议机关在决定撤销或者变更罚款，撤销征收财物等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财
40、产或赔偿相应价款。本案中没有说明此种情况，所以不予考虑。23 【正确答案】 经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关做被告。【试题解析】 行政诉讼法第 25 条第 2 款规定“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，做出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”对“改变原具体行政行为”的含义，行诉解释第 7 条规定复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为”：(一) 改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；(二)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；(三)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处
41、理结果的。”24 【正确答案】 刘某和某公司都可以作为原告提起行政诉讼，如果某公司提起行政诉讼，则刘某是第三人；反之，如果刘某提起行政诉讼，则某公司是第三人。【试题解析】 某公司和刘某是与变更具体行政行为有法律上利害关系的人，属于行诉解释可以提起行政诉讼的情况。行诉解释第 13 条规定“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：(二)与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；(四)与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。”在某公司起诉的情况下，刘某可以自己申请或由法院通知其参加诉讼，因为本案的处理结果与刘某有法律上的利害关系，行政诉讼法第
42、27 条规定“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”反之，如果刘某提起诉讼，则某公司可以成为第三人。某公司不能对复议决定再提起行政复议，因为纳税争议不属可以申请二级复议的事项。25 【正确答案】 不允许，因为被告在诉讼期间不能自行向原告和证人收集证据。【试题解析】 行政诉讼被告为证明自己的行为合法，必须拿出做出具体行政行为时获得的全部证据予以证明，而不应当以事后取得的证据证明以前的行为的合法，除非原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据。根据行诉证据规定第 1 条规定，根据行政诉讼法第 32
43、条和第 43 条的规定，被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以做出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。第 2 条规定，原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在
44、第一审程序中补充相应的证据。行政诉讼法第 33 条规定，“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”。据此，证据应当在做出行政行为时就有了，不应当事后收集。只有在原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的情况下，人民法院才可以准许被告补充证据。“委托代理关系”的问题，在行政程序中刘某就已经提出，不是什么新的反驳理由，所以，被告也没有理由在诉讼程序中再补充证据。二、选答题26 【正确答案】 甲题：1B 市人民法院的审判组织不合法。B 市人民法院为中级人民法院，依法只能由审判员 3 人或审判员和人民陪审员 3 人组成合议庭审理案件。2二审法院不开庭审理案件不合法。根据最高人
45、民法院的司法解释，对于被判处死刑立即执行的案件，二审应当一律开庭审理。3二审法院驳回上诉、维持原判应当用裁定，而非判决。4最高人民法院的审判组织不合法。死刑复核程序只能由审判员 3 人组成合议庭，不能有人民陪审员参加。5最高人民法院的复核决定有误。根据最高人民法院的司法解释，一案中两名以上被告人被判处死刑，最高人民法院复核后，认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的被告人做出核准死刑的判决。因此，本案中最高人民法院应当对李某依法改判，并对张某核准死刑。乙题：1.甲、丁的行为构成了强奸罪一罪，不构成数罪；甲教唆丁实施强奸行为，并为丁的强奸行
46、为提供了准备条件的帮助行为，丁接受教唆并实施强奸行为，符合强奸罪的构成要件。甲是教唆犯，丁是实行犯，甲的帮助行为为教唆行为所吸收，不再独立评价。两人的行为成立强奸罪共同犯罪；丁在实施强奸中致被害人死亡的行为不需要单独定罪，因为刑法明确规定强奸致使被害人死亡的属于强奸罪的结果加重犯，甲也应对戊的死亡结果承担责任。2.这一事实对甲、丁的定罪量刑没有影响。因为戊虽然不是甲、丁预期的犯罪对象，但这属于法律性质相同的对象认识错误，不影响定罪与量刑。3.不能对甲适用死刑缓期二年执行。因为死缓只是死刑的一种执行方法，对怀孕的妇女不能判处死刑包括不能判处死刑缓期二年执行。4.甲不构成累犯。因为甲犯强奸罪是在盗
47、窃罪的缓刑考验期满以后，且没有刑法规定的撤销缓刑的法定事由。根据刑法规定，此情形是原判刑罚不再执行，不是刑罚执行完毕，不符合累犯的成立条件。5.丁犯罪时不满 18 周岁，应当从轻或减轻处罚；丁被其父母硬拉到公安机关交代罪行的行为，符合自首的成立条件，成立自首。犯罪以后自首，可以从轻或减轻处罚。27 【正确答案】 甲题：答题要点参考：考生可以结合本案由媒体给司法机关造成的压力，进而论述我国司法公正存在的主要障碍。考生可从司法独立的落实情况、我国传统的司法观念影响(重实体、轻程序，理情大于法等方面论述)、司法人员素质不高等几个方面展开论述。注意除了论述这些障碍之外，还要有解决的对策，解决的对策应是
48、针对前面你所论述的障碍来进行，因此一定要注意前后的统一，具体可包括：完善制度，保护司法机关合法独立行使职权；确认程序公正优先原则；规范法官任职考试制度等。乙题：答题要点参考：本题题干中，主要涉及行政法的相关问题，若从这个角度，可结合法条的具体规定和行政诉讼法的目的 (行政诉讼法第 1 条)来谈，分析法院做法的合法性和其背后的法理。根据要求，本题可从以下角度分析：第一问答题思路：首先，根据行政许可法第 47 条，业主有申请听证的权利。其次，指出本案中，建委做出规划行政许可，可能涉及他人的(业主)的重大利益，应进行听证程序，分析建委行政许可的违法性。最后，简要总结。第二问答题思路：首先，分析物权法保护公民物权的意义。其次，根据物权法第 73 条，小区配套工程的幼儿园属于业主共有。根据物权法第 76 条的规定，对共有设施的改建及重建，需要经专有部分占建筑物总面积 2/3 以上的业主且占总人数 2/3 以上的业主同意。可据此判定开发商侵犯业主物权。最后，总结物权法对保护公民财产的意义。
