1、国家司法考试卷四（民事诉讼法）历年真题试卷汇编 1 及答案与解析一、分析题1 案情：居住在甲市 A 区的王某驾车以 60 公里时速在甲市 B 区行驶，突遇居住在甲市 C 区的刘某骑自行车横穿马路，王某紧急刹车，刘某在车前倒地受伤。刘某被送往甲市 B 区医院治疗，疗效一般，留有一定后遗症。之后，双方就王某开车是否撞倒刘某，以及相关赔偿事宜发生争执，无法达成协议。 刘某诉至法院，主张自己被王某开车撞伤，要求赔偿。刘某提交的证据包括：甲市B 区交警大队的交通事故处理认定书(该认定书没有对刘某倒地受伤是否为王某开车所致作出认定)、医院的诊断书(复印件)、处方( 复印件)、药费和住院费的发票等。王某提交
2、了自己在事故现场用数码摄像机拍摄的车与刘某倒地后状态的视频资料。图像显示，刘某倒地位置与王某车距离 1 米左右。王某以该证据证明其车没有撞倒刘某。 一审中，双方争执焦点为：刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒所致；刘某所留后遗症是否因医疗措施不当所致。 法院审理后，无法确定王某的车是否撞倒刘某。一审法院认为，王某的车是否撞倒刘某无法确定，但即使王某的车没有撞倒刘某，由于王某车型较大、车速较快、刹车突然、刹车声音刺耳等原因，足以使刘某受到惊吓而从自行车上摔倒受伤。因此，王某应当对刘某受伤承担相应责任。同时，刘某因违反交通规则，对其受伤也应当承担相应责任。据此，法院判决：王某对刘某的经济损失承担 50的
3、赔偿责任。关于刘某受伤后留下后遗症问题，一审法院没有作出说明。 王某不服一审判决，提起上诉。二审法院审理后认为，综合各种证据，认定王某的车撞倒刘某，致其受伤。同时，二审法院认为，一审法院关于双方当事人就事故的经济责任分担符合法律原则和规定。故此，二审法院驳回王某上诉，维持原判。 问题 1对刘某提起的损害赔偿诉讼，哪个(些)法院有管辖权?为什么? 2本案所列当事人提供的证据，属于法律规定中的哪种证据?属于理论上的哪类证据? 3根据民事诉讼法学(包括证据法学)相关原理，一审法院判决是否存在问题?为什么? 4根据民事诉讼法有关规定，二审法院判决是否存在问题?为什么? 2 案情：甲公司职工黎某因公司拖
4、欠其工资，多次与公司法定代表人王某发生争吵，王某一怒之下打了黎某耳光。为报复王某，黎某找到江甲的儿子江乙(17 岁)，唆使江乙将王某办公室的电脑、投影仪等设备砸坏，承诺事成之后给其一台数码相机为报酬。事后，甲公司对王某办公室损坏的设备进行了清点登记和拍照，并委托、授权律师尚某全权处理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承认受黎某指使。甲公司起诉要求黎某赔偿损失，并要求黎某向王某赔礼道歉。诉讼中，黎某要求法。院判决甲公司支付其劳动报酬。审理时，法院通知江乙参加诉讼。经审理，法院判决侵权人赔偿损失，但对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的请求均未作处理。(2011卷四五)
5、问题 1王某、江甲、江乙是否为本案当事人?各是什么诉讼地位? 为什么?2原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄的照片、律师尚某调查江乙的录音资料。上述材料能否作为本案证据?如果能，分别属于法律规定的何种证据? 3甲公司向法院提交的委托律师尚某代理诉讼的授权委托书上仅写明”全权代理”字样，尚某根据此授权可以行使哪些诉讼权利?为什么? 4一审法院对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求依法应当如何处理?为什么? 5根据现行法律规定，黎某解决甲公司拖欠工资问题的途径有哪些? 3 案情：甲省 A 县大力公司与乙省 B 县铁成公司，
6、在丙省 C 县签订煤炭买卖合同，由大力公司向铁成公司出售 3000 吨煤炭，交货地点为 C 县。双方约定，因合同所生纠纷，由 A 县法院或 C 县法院管辖。 合同履行中，为便于装船运输，铁成公司电话告知大力公司交货地点改为丁省 D县，大力公司同意。大力公司经海运向铁成公司发运 2000 吨煤炭，存放于铁成公司在 D 县码头的货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂决定暂停发运剩余 1000 吨煤炭。 合同履行中，为便于装船运输，铁成公司电话告知大力公司交货地点改为丁省 D县，大力公司同意。大力公司经海运向铁成公司发运 2000 吨煤炭，存放于铁成公司在 D 县码头的货场。大力公司依约
7、要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂决定暂停发运剩余 1000 吨煤炭。 在与铁成公司协商无果情况下，大力公司向 D 县法院提起诉讼，要求铁成公司支付货款并请求解除合同。审理中，铁成公司辩称并未收到 2000 吨煤炭，要求驳回原告诉讼请求。大力公司向法院提交了铁成公司员工季某(季某是铁成公司业务代表)向大力公司出具的收货确认书，但该确认书是季某以长远公司业务代表名义出具的。经查，长远公司并不存在，季某承认长远公司为其杜撰。据此，一审法院追加季某为被告。经审理，一审法院判决铁成公司向大力公司支付货款，季某对此承担连带责任。 铁成公司不服一审判决提起上诉，要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货
8、款的内容，大力公司、季某均未上诉。经审理，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求被告支付货款并解除合同的诉讼请求。 二审判决送达后第 10 天，大力公司负责该业务的黎某在其手机中偶然发现，自己存有与季某关于 2000 吨煤炭验收、付款及剩余煤炭发运等事宜的谈话录音，明确记录了季某代表铁成公司负责此项煤炭买卖的有关情况，大力公司遂向法院申请再审，坚持要求铁成公司支付货款并解除合同。(2011卷四五) 问题 1本案哪个(些) 法院有管辖权? 为什么? 2一审法院在审理中存在什么错误?为什么? 3分析二审当事人的诉讼地位。 4二审法院的判决有何错误?为什么? 5大力公司可以向哪个(些)法院申请再审?
9、 6法院对大力公司提出的再审请求如何处理?为什么? 4 案情：肖某是甲公司的一名职员，在 2006 年 12 月 17 日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月，花费医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，于 2007 年 4 月 9 日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果，肖某最终于 2007 年 11 月 27 日向甲公司所在地的某省 A 市 B 区法院起诉，要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工作、支付其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司 2006 年三季度优秀员工奖奖金等共计 36 万元。 B 区法院受理了此案。之后，肖某向与其同住一小
10、区的 B 区法院法官赵某进行咨询。赵某对案件谈了几点意见，同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人，并向肖某提供了本案承办法官刘某的手机号码。肖某的律师李某联系了承办法官刘某。刘某在居住的小区花园，听取了李某对案件的法律观点，并表示其一定会依法审理此案。两天后，肖某来到法院找刘某说明案件的其他情况，刘某在法院的谈话室接待了肖某，并让书记员对他们的谈话内容进行了记录。 本案经审理，一审判决甲公司继续履行合同，支付相关费用；肖某以各项费用判决数额偏低为由提起上诉。二审开庭审理时，由于一名合议庭成员突发急病住院，法院安排法官周某临时代替其参加庭审。在二审审理中，肖某提出了先予执行的申请。2008 年
11、5 月 12 日，二审法院对该案作出了终审判决，该判决由原合议庭成员署名。履行期届满后，甲公司未履行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行，而甲公司则向法院申请再审。(2008卷四五) 问题 1纠纷发生后，肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷? 2诉讼中，肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证责任? 3二审中，肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行?对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁定?该裁定应当由哪个法院执行? 4若执行中甲公司拒不履行法院判决，法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施?对甲公司及其负责人可以采取哪些强制措施? 5根据案情，甲公司可以根据何种理由申请再审
12、?可以向何法院申请再审? 甲公司申请再审时，已经开始的执行程序如何处理? 6本案中，有关法官的哪些行为违反了法官职业道德? 5 王某(女) 与李某 (男)于 1998 年结婚后居住在某省 A 市 C 区。2003 年 1 月，李某去 B 市打工并一直居住在该市 D 区。2004 年 5 月，李某向自己所在的 B 市 1)区法院提起诉讼，要求与王某离婚，D 区法院裁定不予受理。 李某回到 A 市后，向 A 市 C 区法院起诉与王某离婚。C 区法院受理后，李某找到律师杨某进行咨询。杨某看了案件材料后，第二天向李某讲了法院将会判决离婚的意见；李某向杨某表示，某律师想代理其诉讼；杨某当即对李某说，该律
13、师所承办的案件 85都打输了，同时向李某示意其同学在 A 市 C 区法院某庭当庭长。李某深信无疑，决定委托杨某代理诉讼。李某因为不愿与王某见面，向法院申请不出庭，C 区法院予以准许。 C 区法院公开审理了此案。在开庭审理中，李某的诉讼代理人杨某称，李某要求离婚的原因，是王某所生的孩子与李某没有血缘关系，但未提供任何证据；王某承认自己所生的孩子不是李某的，但表示双方依然存在感情，不愿意离婚。C 区法院经过审理，判决不准予离婚。李某不服一审判决提起上诉。A 市中级法院认为王某已承认孩子非与李某所生，就表明两人感情确已破裂，应当判决离婚。遂于 2007 年4 月作出二审判决，准予离婚，其中明确了孩子
14、的抚养权和财产的分割。王某认为其与李某的感情并未破裂，法院的离婚判决存在问题，2007 年 6 月向 A 市检察院提出申诉。A 市检察院经审查认为，A 市中级法院认定事实不清，准予离婚的判决存在错误，财产分配也明显不当，且对李某私存的存款部分未进行分割，拟以本院名义通过审判监督程序要求法院纠正错误判决。(2008卷四五) 问题 1对于李某的起诉，B 市 D 区法院裁定不予受理是否正确 ?为什么? 2请评价 C 区法院在本案一审中的做法是否合法?为什么? 3王某承认孩子非与李某所生，属于自认吗?为什么? 4A 市中级法院的做法是否合法?为什么? 5A 市检察院通过何种程序以及对哪些事项可要求法院
15、进行再审 ?为什么? 6律师杨某有哪些行为违反了律师职业道德? 6 2006 年 5 月 24 日，受雇于刘某(车主)的张某驾车运货，途经一木桥时，桥断裂，连车带人掉入河中。张某摔伤后自费看病支付医疗费上万元。刘某多次找到该桥所有人南河公司索赔，无果。刘某于 2007 年 1 月 25 日将其诉至法院，要求赔偿汽车修理费、停运损失费共计 135 万元。 法院适用简易程序审理此案，指定了 15 日的举证期限，在此期间刘某向法院提供了汽车产权证、购车发票等证据。一审开庭时，刘某又向法院提供了修车发票。庭审调查中，被告南河公司主张该证据已超过举证期限，而刘某则解释说，迟延提出证据是因工作忙，未能及时
16、索取发票，最后法官仍安排双方对该证据进行质证。经双方同意，法庭主持该案调解。在调解中被告承认确有工作疏漏，未及时发布木桥弃用的公告；原告也承认，知道该木桥已弃用，但没想到会断裂。双方最终未能达成调解协议。2007 年 3 月 16 日，法院依据双方在调解中陈述的事实和情况，认定被告承担主要责任，原告承担次要责任；并根据相关证据判决被告赔偿原告汽车修理费、停运损失费共计 8 万元。刘某当即表示将提起上诉。 2007 年 3 月 29 日刘某因病去世。刘某之子小刘于 2007 年 4 月 5 日向法院提起上诉；同时提出相关证明材料，要求法院确认其当事人的诉讼地位，并顺延上诉期限，法院受理了小刘的上
17、诉并同意顺延上诉期限。 2007 年 7 月 3 日二审法院作出判决：原审原告提供的汽车修理费的证据中数额不实，依据新的事实证据，被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、停运损失费共计 45万元。 问题 1请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。 2小刘的上诉是否成立?为什么? 3请评价二审法院的判决，并说明理由。 4如张某就自己的医疗费索赔可以向谁主张?为什么? 7 村支书的苦与乐，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作，其中描述了他与村霸林申(以林甲为原型)之间斗智斗勇的冲突场面。小说在山南海北杂志发表后，林甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为“村霸” 进行刻画，侵犯其名誉权。
18、林甲起诉老方，请求赔偿经济损失 2 万元并赔礼道歉。 法院受理本案后，追加杂志社为共同被告。由于林甲死亡，法院变更其子林乙为原告，其后又准许林乙将请求赔偿经济损失的数额变更为 3 万元。一审过程中，被告提出了当地镇党委处理林甲相关问题的决定(档案材料)作为证据，证明小说的描述有事实根据。一审判决认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定(档案材料)，但并未明确同意可据此创作小说，故该材料不能作为证据；同时认为，杂志社编辑与作家老方和林甲虽不认识，难以核实有关事实，但也不能免除侵权责任，故认定老方和杂志社构成侵权，判决赔偿经济损失 3 万元，并在山南海北上刊登小说情节失实的声明以消除影响。判决未
19、涉及赔礼道歉的问题。 林乙、老方和杂志社均提出了上诉，二审法院经过书面审查，未接触当事人，直接裁定撤销原判发回重审。一审法院经过重审，判决支持了原告的全部诉讼请求，双方当事人均未再提出上诉。老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。(2006卷四三) 问题 1林甲起诉后能否申请法院责令杂志社停止本期的发行?依据何在? 2林乙在诉讼结束后能否另案起诉，请求老方赔偿精神损害?为什么? 3如何评价法院在一审程序中的做法? 4如何评价法院一审判决?为什么? 5本案二审当事人的诉讼地位应当如何确定?如何评价二审法院裁定发回重审的程序? 6若林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行，法院对
20、本案义务人可采取哪些措施?8 家住某市甲区的潘某(甲方)与家住乙区的舒某(乙方)签订房屋租赁合同，舒某将位于丙区的一处 500m2 的二层楼租给潘某经营饭馆。合同中除约定了有关租赁事项外，还约定：“ 甲方租赁过程中如决定购买该房，按每平方米 2000 元的价格购买，具体事项另行协商。” 潘某的饭馆开张后生意兴隆，遂决定将租赁的房屋买下长期经营。但因房价上涨，舒某不同意出卖。潘某将房价款 100 万元办理提存公证，舒某仍不同意出卖。后舒某以 2500 元m 2 的价格与杏林公司签订了房屋买卖合同，合同中约定了仲裁条款。潘某为阻止舒某与杏林公司成交，向丙区人民法院提起诉讼，要求认定租赁合同中的买卖
21、条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务。法院受理后，舒某提出管辖权异议，法院审查后发出驳回通知书。一审法院经审理认定，原被告之间构成了预约合同关系，但尚不构成买卖关系，故判决驳回原告的诉讼请求。潘某不服提出上诉。(2005卷四五) 问题 1本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定?正确的做法是什么? 2如果二审维持原判，潘某在遵守生效判决的基础上，还可通过何种诉讼手段获得法律救济? 3如果潘某与舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间，杏林公司就其与舒某之间的买卖合同申请仲裁，请求确认合同有效并请求履行，潘某可否参加仲裁程序，主张自己具有优先购买权?为什么 ? 4如果本案二审法院判决潘某胜诉
22、，潘某申请执行，杏林公司能否申请再审?为什么 ?杏林公司能否提出执行异议 ?为什么? 5潘某在起诉前为了阻止舒某与杏林公司成交，可申请法院采取何种法律手段?法院准许其中请应当具备何种条件?法院应当如何准许和执行? 6如果二审维持原判，此后潘某与舒某双方经过协商，达成了按每平方米 2500 元价格卖房的合同。该买卖合同是否构成执行和解?为什么?法院是否应当予以干预 ?为什么? 9 甲系某大学三年级女生。2003 年 5 月 5 日，甲到国际知名连锁店乙超市购物，付款结账后取回自带的手袋，正要走出超市大门时，被超市保安阻拦。保安怀疑甲携带了未结账的商品，欲将甲带到超市值班经理办公室处理。甲予以否认
23、，争执过程中引来众多顾客围观。后在经理办公室，甲应值班经理要求出示了所买商品及结账单据。值班经理将甲自带的手袋打开检查，并叫来女工作人员对甲进行了全身搜查，均未查出未结账的商品，遂将甲放走。事后，甲在超市被搜身的消息在本校乃至其他高校传开，甲成了备受关注的“新闻人物” ，对甲形成了巨大的精神压力，出现了失眠、头晕等症状，无法继续学业，医生建议其做心理治疗。甲认为乙超市侵害了自己的人格权，遂提起诉讼，请求判决乙超市赔偿精神损害 10 万元。本案双方的主要事实争议是：乙超市在对甲进行全身搜查时，是否强令甲脱去了内衣。对此，双方均未提出充分的证据。双方的主要法律争议是：超市在每年失窃数额巨大的情况下
24、，是否有权对顾客进行搜查。乙超市认为自己在超市内已张贴告示，保留对顾客进行搜查的权利。一审法院认为乙超市不能提出没有强令甲脱去内衣进行搜查的证据，故对脱衣搜查的事实予以认定；认为乙超市的搜查行为侵犯了甲的人格权，且侵权情节恶劣，后果较为严重，同时考虑到当地经济发展水平较高，判决被告赔偿精神损害 11 万元。乙超市不服，提出上诉。二审法院除认为一审判决认定乙超市强令甲脱内衣进行搜查的事实证据不足外，对一审认定的其他事实予以维持，酌情改判乙超市赔偿甲精神损害 1 万元。甲对二审判决不服，以赔偿太少为由，申请再审，请求将赔偿数额改为 11 万元。(2005卷四七) 问题 请就本案一审判决、二审判决和
25、再审申请涉及的法律问题进行简要分析。 10 位于菜市甲区的天南公司与位于乙区的海北公司签订合同，约定海北公司承建天南公司位于丙区的新办公楼，合同中未约定仲裁条款。新办公楼施工过程中，天南公司与海北公司因工程增加工作量、工程进度款等问题发生争议。双方在交涉过程中通过电子邮件约定将争议提交某仲裁委员会进行仲裁。其后天南公司考虑到多种因素，向人民法院提起诉讼，请求判决解除合同。 法院在不知道双方曾约定仲裁的情况下受理了本案，海北公司进行了答辩，表示不同意解除合同。在一审法院审理过程中，原告申请法院裁定被告停止施工，法院未予准许。开庭审理过程中，原告提交了双方在履行合同过程中的会谈录音带和会议纪要，主
26、张原合同已经变更。被告质证时表示，对方在会谈时进行录音未征得本方同意，被告事先不知道原告进行了录音，而会议纪要则无被告方人员的签字，故均不予认可。一审法院经过审理，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，认为一审判决错误，提出上诉，并称双方当事人之间存在仲裁协议，法院对本案无诉讼管辖权。二审法院对本案进行了审理。在二审过程中，海北公司见一审法院判决支持了本公司的主张，又向二审法院提出反诉，请求天南公司支付拖欠的工程款。天南公司考虑到二审可能败诉，故提请调解，为了达成协议，表示认可部分工程新增加的工作量。后因调解不成，天南公司又表示对已认可增加的工作量不予认可。二审法院经过审理，判决驳回上诉，维持原判
27、。(2004卷四一四) 问题 1何地法院对本案具有诉讼管辖权? 2假设本案起诉前双方当事人对仲裁协议的效力有争议，可以通过何种途径加以解决? 3一审法院未依原告请求裁定被告停工是否正确?为什么? 4双方的会谈录音带和会议纪要可否作为法院认定案件事实的根据?为什么? 5原告关于管辖权的上诉理由是否成立?为什么? 6假设二审法院认为本案不应由人民法院受理，可以如何处理? 7对于海北公司提出的反诉，人民法院的正确处理方式是什么? 8天南公司已经认可增加的工作量，法院在判决中能否作为认定事实的根据? 国家司法考试卷四（民事诉讼法）历年真题试卷汇编 1 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 1对本案享有
28、管辖权的有甲市 A 区法院和甲市 B 区法院。本案属于侵权纠纷，侵权行为地与被告住所地法院享有管辖权；本案的侵权行为发生在甲市 B 区，被告王某居住在甲市 A 区。 2根据民事诉讼法关于证据的分类：本案中，交通大队的事故认定书、医院的诊断书(复印件) 、处方( 复印件) 、药费和住院费的发票都属于书证，王某在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于视听资料。根据理论上对证据的分类：(1)上述证据都属于间接证据；(2)甲市 B 区交通大队的交通事故处理认定书、药费和住院费的发票，王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于原始证据，医
29、院的诊断书(复印件)、处方 (复印件)属于传来证据；(3) 就证明王某的车撞到刘某并致刘受伤的事实而言，刘某提供的各类证据均为本证，王某提供的证据为反证。 3一审法院判决存在如下问题：(1)判决没有针对案件的争议焦点作出事实认定，违反了辩论原则；(2)在案件争执的法律要件事实真伪不明的情况下，法院没有根据证明责任原理来作出判决；(3)法院未对第二个争执焦点作出事实认定。 4二审法院维持原判，驳回上诉是不符合民事诉讼法规定的。因为，依据法律规定，只有在一审法院认定事实清楚，适用法律正确的情况下，二审法院才可以维持原判，驳回上诉。而本案中，二审法院的判决认定了王某开车撞到了刘某，该事实认定与一审法
30、院对案件事实的认定有根本性的差别，这说明一审法院认定案件事实不清或存在错误。在此情况下，二审法院既可以选择裁定撤销原判决、发回重审，也可以选择依法改判，而不应当维持原判。【试题解析】 1本题的考点是侵权纠纷的一般管辖规则。民事诉讼法第 28条规定：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，这里的侵权行为地既包括行为实施地也包括结果发生地。本案当中，甲市 B 区法院是侵权行为地，甲市 A 区法院是被告王某的住所地，因此 A、B 两地都有管辖权，属于民事诉讼法上的共同管辖。 2本题的考点是民事诉讼证据的法定种类与理论分类。证据的法定种类：民事诉讼法第 63 条规定：证据包括如下
31、种类：(1)当事人的陈述；(2)书证；(3)物证；(4)视听资料；(5) 电子数据； (6)证人证言；(7)鉴定意见； (8)勘验笔录。 (1)所谓书证指以文字、符号、图形等形式所记载的内容或者表达的思想来证明案件事实的证据。因此本案中，交通大队的事故认定书、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件 )、药费和住院费的发票都是以其记载的内容来证明案件事实，故都属于书证。 (2)视听资料是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据证明案件事实的证据。常见的视听资料如录像带，录音带，胶卷，储存于软盘、光盘、硬盘中的电脑数据等。因此在本案中，王某提交的视频资料属于视听资料。 证据
32、的理论分类：在民事诉讼证据理论中，学者们根据不同的标准，对证据的类别作了不同的理论划分。 (1)根据证据与待证事实之间的关系，可以将证据分为直接证据和间接证据。直接证据，是指能够直接证明案件待证事实的证据；间接证据，是指不能直接或单独证明案件待证事实需要与其他证据结合起来的证据。上述证据都不能单独证明刘某倒地受伤是否为王某开车所致，因此都属于间接证据 (2)根据是否直接来源于案件事实，将证据划分为原始证据与传来证据。原始证据是指直接来源于案件事实的证据，即通常所说的”第一手材料”；传来证据，又称为派生证据，指不直接来源于案件事实，而是通过传抄、转述、复制后所获得的证据。因为交通事故认定书、药费
33、和住院费的发票、王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料都直接来源于案件事实，因此都属于原始证据，而医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)是通过复制后所得的证据，因此属于传来证据。 (3)按照证明责任来划分，将证据划分为本证和反证。本证是负有证明责任的当事人所提出的能证明其主张成立的证据材料；反证是指不负有举证责任的当事人为推翻或反驳对方的主张，以证据证明相反事实存在的证据材料。根据一般侵权纠纷举证责任的分配规则，就证明王某的车撞到刘某并致刘某受伤的事实而言，原告刘某负证明责任，被告王某不负证明责任。因此刘某提供的各类证据，如交通事故处理认定书、医院的诊断书(
34、复印件)、处方(复印件) 、药费和住院费的发票等均为本证，王某提供的视频资料为反证。 3本题的考点是综合运用民事诉讼法学和证据法学的相关原理，评价一审法院的判决，实际上是对考生实际应用能力的考查。 (1)本案当事人的争执焦点是刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒了刘某；刘某受伤之后所留下的后遗症是否是因为对刘某采取的医疗措施不当所致。但法院判决中没有对这两个争议事实进行认定，而是把法院自己认为成立的事实一一刘某因受到王某开车的惊吓而摔倒，作为判决的根据，而这一事实当事人并未主张，也没有经过双方当事人的辩论。因此，在这问题上，法院的做法实际上是严重地限制了当事人辩论权的行使。 (2)法院通过调取相关证
35、据，以及经过开庭审理，最后仍然无法确定王某的车是否撞到了刘某。此时，当事人所争议的案件事实处于真伪不明的状态，在此情况下，法院应当根据证明责任分配来作出判决。 4本题的考点是二审法院的裁判，这是民事诉讼法每年的必考考点。民事诉讼法第 170 条第 1 款规定：只有在一审法院的裁判认定事实清楚，适用法律正确的情况下，二审法院才可以驳回上诉，维持原裁判。而本案中，二审法院经审理认定，是王某开车撞到了刘某，该项事实的认定与一审法院对案件事实的认定存在根本性差别，这也说明一审法院的裁判作出存在事实不清或存在错误，因此在此种情况下，二审法院可以选择裁定撤销原判决、发回重审，也可以选择依法改判，但不应当维
36、持原判。 【知识模块】 民事诉讼法2 【正确答案】 1(1)王某不是本案当事人，因为本案是以甲公司名义提起诉讼的。王某是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司参加诉讼。 (2)江甲不是本案当事人，因为他未参与本案毁坏财物的行为。江甲是江乙的法定诉讼代理人。 (3)江乙是本案当事人，因为江乙是侵权人。江乙是本案共同被告之一。 2(1)损坏设备登记表不能作为本案证据； (2)照片可以作为本案证据，属于物证； (3)录音资料可以作为本案证据，属于视听资料。 3尚某除不能进行和解、变更诉讼请求、承认对方诉讼请求、增加和放弃诉讼请求、撤诉以及上诉之外，其他诉讼权利均可行使。因为甲公司对律师尚某的授权属于
37、一般授权，尚某可以行使属于一般授权范围内的各项诉讼权利。 4(1)法院应当裁定驳回甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求，因为主体不适格； (2)法院应当裁定驳回黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求，因为这属于劳动争议，当事人只有经过劳动仲裁后，才能向法院起诉。 5黎某可通过以下途径解决劳动报酬问题： (1)与甲公司协商解决； (2)请工会或第三方与甲公司协商解决；(3)向调解组织申请调解； (4)向劳动争议仲裁委员会申请仲裁； (5)如果不服劳动仲裁，且黎某要求给付的劳动报酬数额高于当地月最低工资标准12 个月金额的，可以向法院起诉。【试题解析】 1本题的考点是当事人适格问题。当事人适格，是
38、指在具体的案件中做当事人的资格。判断当事人适格与否的一般标准是看当事人是否为发生争议的民事法律关系的主体。本题依此标准判断即可。本案争议的法律关系是财产侵权法律关系。(1)本案中财物受损害的是甲公司，甲公司是财产侵权法律关系中的被侵权人，甲公司以自己名义提起诉讼是正确的，甲公司是本案的原告；王某办公室中的财物并非其私人财物，他不是财产侵权法律关系中的被侵权人，他不是本诉讼中的当事人。不过，作为甲公司的法定代表人，王某可以直接代表甲公司参加诉讼。(2)江甲是本案实施财产侵权行为的江乙的父亲。江乙只有 17 岁，属于未成年人，江甲是江乙的监护人。未成年人要对自己的行为负责，未成年人的监护人不是侵权
39、法律关系的主体，不是本案当事人，可以作为江乙的法定诉讼代理人参加诉讼。 (3)本案中江乙虽然属于限制行为能力人，但他是本案中直接实施财产侵权行为的人。江乙与黎某是财产侵权法律关系另一端的侵权行为人，是本案共同被告之一。 2本题的考点是民事诉讼证据的特征和种类。 (1)民事诉讼证据具有三个特征，即客观性、关联性和合法性。其中，关联性是指民事证据必须与待证的案件事实有内在的联系，这种内在联系具体表现为，证据应当是能够证明待证的案件事实的全部或一部分的客观事实。本案中，损坏设备登记表不能作为证据，有三个方面的原因：损坏设备登记表是在甲公司单方面清点中形成的，缺乏客观性；损坏设备登记表是对被损毁设备的
40、记录，被损害设备是否因本案中侵权行为所致无从知晓。因此，该登记表缺乏作为证据的关联性；甲公司想用损坏设备登记表证明的待证事实是本案中侵权行为发生现场的损害事实，与这一事实相对应的证据形式应为勘验笔录。对此，民事诉讼法第 80条规定：勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工作。勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。由此可知，甲公司通过单方面的现场清点产生的损坏设备登记表就证明现场
41、损害事实这一待证事实而言不具有合法性。 (2)照片怎么可能是物证呢?这是相当多考生与培训老师看到这一司法部参考答案后的共同疑问。近年来关于照片是何种证据的问题一直存在比较大的争论：甲学说认为照片就是视听资料，因为其完全符合用图像证明待证事实的视听资料的基本特征；乙学说认为照片是物证，物证原物的照片或模型也具有物的特点，对案件事实发挥证明作用，该照片或模型也属于物证的范畴之内。丙学说认为照片是勘验笔录的一部分。此说认为，对于某个物证拍照或者制作的模型，只是固定和保存物证的一种方法，作为物证的仍是原来的物品或痕迹，而不是照片和模型，现场照片属于现场勘验笔录的组成部分。丁学说认为照片是书证，比如，给
42、一张借条拍了照片。这四种观点大体来自两种思路：一种思路通过照片的形成过程及其自身属性来确定照片的证据类别，这就是视听资料说；另一种思路是以被摄影、拍照的对象的属性作为确定照片的证据类别的依据。这就是后三种观点的由来。本题给出照片是物证的答案显然体现的是第二种思路。这将成为今后判断照片的证据类别的通说吗?笔者认为不可以。因为这个答案跟 2003 年的 X 光照片证据类别题 (2003399)的答案不同，那道题目给出的答案是 X 光照片为视听资料。如果按照确定证据类别的第二种思路，X 光照片也应该是物证，因为人体的物理状况不也是物证的一种形式吗?笔者认为，这道题目一定程度上制造了思维混乱。 (3)
43、视听资料是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像来证明案件事实的证据。常见的视听资料有录像资料、录音资料等。因此，在本案中录音资料可以作为证据，且属于视听资料。 3本题的考点是委托诉讼代理人的权限。民事诉讼法意见第 69 条规定：当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写”全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。此种情形下的委托授权为一般授权，除无权行使上述诉讼权利外，尚某可以行使其他各项诉讼权利。 4本题的考点是诉讼中法院对于当事人诉讼请求的处理。笔者认为，司法部提供的这两个题目的答案存在严重瑕疵
44、：裁定只解决程序问题，答案中却说要裁定驳回某某诉讼请求。笔者认为，这两个题目的答案都应该是裁定驳回起诉。 (1)本案中，就黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求而言，甲公司不是直接利害关系人，民事诉讼法第 119 条规定的案件受理条件是：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。就此请求，甲公司不是直接利害关系人，不符合受理条件，若将此请求所依赖的诉作为独立的诉与甲公司所提之诉相分离，裁定驳回起诉较为妥当，因为这样还可以保留王某诉黎某的起诉权利。若判决驳回诉讼请求，就此请求只能上诉，最终结果仍是维持驳回
45、请求的判决，王某要求赔礼道歉的请求就彻底丧失了获得法院认可的机会。 (2)本案中，黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求，属于劳动争议中的请求。对于劳动争议，只要不属于法定的小额劳动争议，当事人只有经过劳动仲裁后，才能向法院起诉。这就是解决劳动争议的劳动争议仲裁前置机制。黎某直接提出索要劳动报酬的请求，法院对其请求进行合并审理存在两方面障碍：一方面，因为与甲公司财产侵权之诉缺乏必要的牵连性，黎某请求所依据的诉不构成反诉，只能让其另行解决；另一方面，即便法院认为有合并审理的必要，黎某请求所依据的诉因其属于劳动争议之诉，未经劳动争议仲裁，亦不符合受理条件。综上所述，对黎某请求所依据的诉应当裁定驳回起
46、诉。正如上题一样，这样的处理方式还保留了黎某就劳动报酬寻求纠纷解决的权利。如果判决驳回其诉讼请求，黎某的劳动报酬请求权最终会彻底丧失。 5本题的考点是劳动争议的解决途径。依据劳动争议调解仲裁法第 45 条的规定，发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定外，可以向人民法院提出诉讼。此处所言”另有规定”，是指劳动争议调解仲裁法第 4749 条的规定，即小额劳
47、动争议单方一裁终局。小额劳动争议是指：(1)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准12 个月金额的争议；(2)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。小额劳动争议的仲裁裁决为单方终局裁决，裁决书自作出之日起对用人单位发生法律效力。用人单位再起诉到法院，法院不予受理。用人单位只能请求法院撤销仲裁裁决；劳动者如果不服裁决，可以到法院起诉。 根据以上规定可知，黎某可通过以下途径解决劳动报酬问题：(1)与甲公司协商解决；(2)请工会或第三方与甲公司协商解决；(3) 向调解组织申请调解；(4)向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；(5)如果不服劳动仲裁
48、，可以向法院起诉。注意：不论黎某要求给付的劳动报酬数额是否超过当地月最低工资标准 12 个月的金额，黎某只要不服都可以提起诉讼。因为小额劳动争议的一裁终局是仅针对用人单位而言的。司法部所提供答案的这一金额细节是值得商榷的。 【知识模块】 民事诉讼法3 【正确答案】 1B 县和 D 县法院有管辖权。当事人双方约定了两个法院，管辖协议无效。本案为合同纠纷，属特殊地域管辖，由被告住所地或合同的履行地管辖。2一审法院追加季某为被告是错误的，因为本案并不是必要共同诉讼；一审法院漏判当事人解除合同的请求是错误的，因为判决应针对当事人请求作出。 3本案中，上诉人为铁成公司；被上诉人为大力公司；季某按原审诉讼地位列明。4二审法院对一审漏审的原告解除合同的请求进行判决是错误的。对这一请求二审法院应当根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，应当裁定撤销原判发回重审。 5大力公司可以向丁省高院申请再审。 6法院应当裁定再审，因当事人有新证据；法院应当就解除合同的请求进行调解，调解不成的，应当撤销一、二审判决，发回原审法院重审。【试题解析】 1本题考点是合同纠纷的管辖。本题牵涉到两个合同纠纷管辖规则，一个是协议管辖规则，另一个是合同纠纷管辖的通常规则。根据修改后的民事诉讼法第 34 条的规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地
