1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 162 及答案与解析一、分析题1 社会闲散人员甲(男，1989 年 10 月 21 日生)伙同乙(男，1992 年 6 月 5 日生)预谋作案。2006 年 11 月 4 日，当甲、乙两人正在寻找作案目标时，二人注意到一女子丙正在某银行 ATM 机前取款。当丙完成交易(取款后，卡内还剩 4 000 余元存款)欲取卡时，乙故意掏出 10 元钱扔在丙身后，并用关切的语气询问其掏东西时是否掉钱。当丙转身低头捡钱时，甲将一张废卡插在提款机的出卡口处，让丙误认为是自己的卡已经退出取款机，当丙把废卡当成自己的卡取出转身离开 ATM 机后，甲即从丙的卡中取出人民币 4 000
2、元。甲乙拿钱正欲离开时，被丙识破。丙一边使劲抓住甲乙的衣服，一边大声呼救。甲个头较大，力气大，轻易摆脱了丙，并对乙大喊：“快跑啊 !”随后甲丢下乙，夺路而逃。而乙力气小，摆脱不了丙，情急之下，就掏出随身携带的折叠刀朝丙身上捅了一刀，然后也逃走了。丙因失血过多死亡。后乙在父亲陪同下自首，而甲被公安机关抓获。甲在被拘留期间，检举、揭发了另一社会闲散人员张某的重大犯罪行为，经查证属实。请根据上述案情，回答以下问题：1 本案中的甲与乙的行为是否构成犯罪?构成何罪? 2 甲与乙各自有哪些法定的量刑情节?3 案情：甲地的甲工厂与乙地的乙公司签订了一份租赁合同，合同约定租期 3 个月，合同约定履行地在丁地。
3、甲工厂依约将租赁物交给乙公司在丙地使用。乙公司在租赁期第 2 个月付清租金款项。付款期限届满，乙公司拖欠租金。甲工厂多次找乙公司请求其支付租金，并赔偿损失，但乙公司认为甲工厂提供的租赁物不合格，坚持不付租金。双方遂起纠纷。3 甲公司如果起诉，其应当向哪个(些)地方的法院起诉?为什么? 4 假设甲公司向乙地法院起诉后，乙公司决定提起反诉，反诉应当在何时提出?向哪个法院提出?5 假设后来双方经协商达成书面仲裁协议，双方在纠纷发生后达成的书面仲裁协议是否成立?为什么 ? 6 达成第 3 题中的协议后，甲工厂向协议中约定的仲裁委员会申请仲裁，乙公司则去合同履行地人民法院提起诉讼。本案中谁应受理此案?为
4、什么? 7 假设仲裁庭做出了裁决，甲公司申请强制执行，乙公司申请撤销仲裁裁决，那么法院应当如何处理? 8 陈某为乡镇企业振兴农业机械厂的承包经营人，在承包期间内，经营不善，难以完成承包任务。2001 年 10 月，陈某以振兴农业机械厂名义到某市农机有限责任公司联系业务。在此期间，他从该公司办公室中窃取了空白介绍信和盖有合同专用章的空白合同书。2001 年 12 月，陈某诈称他为某市农机有限责任公司的业务员，与南方某省一贸易货栈签订购买 100 吨钢材的购销合同。贸易货栈恐货款落空，要求陈某找人作合同的保证人。陈某将骗取钢材的计划告诉了某县百货大楼经理王某，并说如百货大楼在合同上签字，陈某给百货
5、大楼 4 万元现金。于是，王某作为某县百货大楼的法定代表人，在合同上签了定，同意为购销合同提供担保。2002 年 2 月，贸易货栈将货物运至农机公司所在地。陈某提取了货物，并转运至振兴农业机械厂，折价作为承包期间的应交利润。振兴农业机械厂将余款 15万元退还陈某，陈某将 4 万元送于百货大楼。然后携余款 11 万元潜逃。2002 年 5月，南方某贸易货栈向某县百货大楼要求其承担责任。贸易货栈得不到货款，又寻不到陈某，于是以陈某、农业机械公司、某县百货大楼为被告，诉至法院，要求三者给付货款。请根据案情回答下列问题：8 陈某持农业机械公司空白合同书与南方某贸易货栈签订的钢材合同是否有效?为什么?
6、9 农业机械公司是否应对该合同负责?为什么? 10 在本案中，某县百货大楼应负什么性质的责任，为什么? 11 振兴农业机械厂接受的陈某交给的 100 吨钢材应如何处理?12 对陈某的行为应如何处理?12 案情：2006 年 5 月 24 日，受雇于刘某(车主)的张某驾车运货，途经一木桥时，桥断裂，连车带人掉入河中。张某摔伤后自费看病支付医疗费上万元。刘某多次找到该桥所有人南河公司索赔，无果。刘某于 2007 年 1 月 25 日将其诉至法院，要求赔偿汽车修理费、停运损失费共计 13。5 万元。法院适用简易程序审理此案，指定了 15 日的举证期限，在此期间刘某向法院提供了汽车产权证、购车发票等证
7、据。一审开庭时，刘某又向法院提供了修车发票。庭审调查中，被告南河公司主张该证据已超过举证期限，而刘某则解释说，迟延提出证据是因工作忙，未能及时索取发票，最后法官仍安排双方对该证据进行质证。经双方同意，法庭主持该案调解。在调解中，被告承认确有工作疏漏，未及时发布木桥弃用的公告；原告也承认，知道该木桥已弃用，但没想到会断裂。双方最终未能达成调解协议。2007 年 3 月 16 日，法院依据双方在调解中陈述的事实和情况，认定被告承担主要责任，原告承担次要责任；并根据相关证据判决被告赔偿原告汽车修理费、停运损失费共计 8 万元。刘某当即表示将提起上诉。2007 年 3 月 29 日刘某因病去世。刘某之
8、子小刘于 2007 年 4 月 5 日向法院提起上诉；同时提出相关证明材料，要求法院确认其当事人的诉讼地位，并顺延上诉期限，法院受理了小刘的上诉并同意顺延上诉期限。2007 年 7 月 3 日二审法院作出判决：原审原告提供的汽车修理费的证据中数额不实，依据新的事实证据，被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、停运损失费共计 4。5 万元。13 请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。14 小刘的上诉是否成立？为什么？15 请评价二审法院的判决，并说明理由。16 如张某就自己的医疗费索赔可以向谁主张？为什么？17 案情：甲市人民政府在召集有关职能部门、城市公共交通运营公司(以下简称城市公交公司)召开
9、协调会后，下发了甲市人民政府会议纪要，明确：城市公交公司的运营范围，界定在经批准的城市规划区内；城市公交公司在城市规划区内开通的线路要保证正常运营，免缴交通规费；在规划区范围内，原由交通部门负责的对城市公交公司违法运营的查处，交由建设部门负责。会议纪要下发后，甲市城区交通局按照会议纪要的要求，中止了对城市公交公司违法运营的查处。田某、孙某和王某是经交通部门批准的三家运输经营户，他们运营的线路与会议纪要规定免缴交通规费的城市公交公司的两条运营线路重叠，但依会议纪要，不能享受免缴交通规费的优惠。三人不服，向法院提起诉讼，要求撤销会议纪要中关于城市公交公司免缴交通规费的规定，并请求确认市政府会议纪要
10、关于中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法。问题：17 甲市人民政府会议纪要所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容是否属于行政诉讼受案范围? 为什么 ? 18 田某、孙某和王某三人是否具有原告资格?为什么?19 田某、孙某和王某三人提出的确认甲市人民政府中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法的请求，是否属于法院的审理范围?为什么? 二、论述题20 2006 年初，最高人民检察院检察长贾春旺提出，推进检察体制改革，要认真贯彻宽严相济的刑事政策，实现法律效果和社会效果的有机统一，要从构建社会主义和谐社会的内在要求出发，高度重视宽严相济刑事政策在办案中的运用，把严格执行法律与
11、执行刑事政策有机统一起来，既要有力打击和震慑犯罪，该严则严，又要坚持区别对待，当宽则宽。请从罪刑相适应原则角度评述宽严相济的刑事政策。三、选答题20 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。21 甲题：案情：2006 年 4 月 21 日，山西青年许霆利用位于广州黄埔大道西平云路 163 号广州市商业银行 ATM 机故障，进行恶意提款。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款 171 笔，合计 17.5 万元；郭安山则取款 1.8 万元。同年
12、11 月 7 日，郭安山向公安机关投案自首并全额退还赃款 1.8 万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪。而潜逃 1 年的许霆，于 2007 年 5 月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。2007 年 11 月 6 日许霆经广州市中级人民法院审理后认为，被告许霆的行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，同时追缴被告人许霆的违法所得 17.5 万元归还广州市商业银行。2008 年 1 月 9 日广东省高级人民法院认为原一审判决事实不清、证据不足，撤销原一审判决，发回广州市中级人民法院重新审理该案。2008 年 2 月 22 日，“ 许霆案 ”在广州市中级人民院再
13、次开庭审理。在开庭审理过程中，控辩双方围绕是否构成犯罪展开了激烈的辩论，争论的焦点是实名取款是不是盗窃?ATM 机算不算金融机构?3 月 31 日下午广州市中级人民法院以盗窃罪判处许霆有期徒刑 5 年，罚金 2 万元，追讨其取发的 173826 元。此案在法庭之外引发了广泛的思考和争论。广东省委常委、常务副省长、省人大代表黄龙云指出，当前广东正处于社会转型期，社会结构、思想观念都存在很大变化。“许霆案 ”成为社会关注的焦点，折射出社会观念的巨大变化，代表着社会的价值取向，法院如何审判是对社会价值的一种引导。全国人大代表、最高人民法院副院长姜兴长说，“ 许霆案”属于恶性取款，定罪判刑是应该的，但
14、这是一个特殊的盗窃案件，判处盗窃金融机构罪显然不合适，应该综合考虑法律效果和社会效果。同时姜兴长表示，最高人民法院将研究“许霆案” 暴露出的法律问题。请谈谈对此案例的看法。答题要求：1在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。22 乙题：“在人类法律制度的发展史上，实体法和程序法原本不是合体并存的。不管是中国古代的法经、唐律，还是西方古罗马的十二铜表法、中世纪的加格林纳法典都是既有实体法的规定，也有程序法的内容。只不过是近代，随着人类法律关系的日益复杂，才产生了实体法和程序法分立的需要，并因之有了各国的刑法和
15、刑事诉讼法、民法和民事诉讼法的法典化实践。”“罗马十二铜表法 的次序为，第一表规定对当事人的传唤；第二表规定对证人的传唤以及缴纳诉讼保证金等事项；第三表规定债务人履行债务的方式。前三表的内容属于诉讼法，从第四表到第十表的内容才属于实体法。”作为一名法律工作者，请利用你掌握的法学理论及相关知识，谈谈对此事的看法。答题要求：1用相关的法学知识阐述你的观点和理由；2说理充分，逻辑严密，语言流畅，表达准确；3答题文体不限，字数不少于 500 字。国家司法考试（卷四）模拟试卷 162 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 甲构成盗窃罪；乙构成故意伤害罪【试题解析】 盗窃罪和诈骗罪在犯罪构成上的区别在于处
16、分行为。盗窃罪中的处分行为是“窃取”，窃取是指以非暴力手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或者第三人占有。这种窃取的手段是违背被害人意志的。诈骗罪中的处分行为是“骗取”，这种骗取不仅要使被害人产生错误认识，而且这个错误认识必须导致被害人作出有利于行为人的财产处分。如果受骗人虽然产生了认识错误，但并未因此处分财产，或者受骗人虽然产生了认识错误，但不具有处分财产的权限或者地位时，则该行为不属于诈骗罪中的处分行为。故两罪区别的关键在于财物所有人是否基于错误认识“自愿”处分财物，财物的转移是否违背所有人的意志。就本案而言，甲乙虽然实施了调换银行卡的行为使丙丧失了对其财产的控制，最终获取人民币 4
17、 000 元。但是丙并非是基于错误认识而自愿将 4 000 元人民币交付给被告人，她只是被乙转移了注意力，而甲则借机达到秘密窃取财物的目的。甲从真卡中取出 4 000 元人民币的行为只是利用了被害人的不知情，采用秘密调换的方式窃走了卡中的财产。 综上所述，甲乙虽然实施了欺诈行为，但这一行为并不能使被害人陷于错误认识从而处分财产，其实质仍然是趁人不备的秘密窃取行为，故应认定盗窃罪。乙在盗窃行为败露后，为逃脱用刀捅丙，致使丙因失血过多死亡，又构成故意伤害罪。但最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见第 5 条规定，将此种盗窃行为败露后抗拒抓捕中使用暴力致人轻微伤以上后果的，以抢
18、劫罪定罪处罚。同时最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 10 条规定对已满 14 周岁未满 16 周岁的未成年人的此类行为定为故意伤害罪或故意杀人罪。因此本案中乙应定故意伤害罪。2 【正确答案】 甲的法定量刑情节：(1)已满 14 周岁不满 18 周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。(2)有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 乙的法定量刑情节：(1)已满 14 周岁不满 18 周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。(2)乙犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。【试题解析】 根据最高人
19、民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见第 5 条的规定，关于转化抢劫的认定：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第 269 条的规定，以抢劫罪定罪处罚：(1)盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；(2)入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的； (3)使用暴力致人轻微伤以上后果的；(4)使用凶器或以凶器相威胁的；(5)具有其他严重情节的。甲某的行为并不转化为抢劫罪。甲只是用力摆脱丙，并未对其使用暴
20、力，因此，甲只构成盗窃罪，并未转化为抢劫罪。另根据最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 l0 条的规定，已满 14 周岁不满 16 周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。已满 16 周岁不满 18 周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法第 269 条的规定定罪处罚，情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。乙未满 16 岁，在盗窃过程中，为抗拒抓捕，当场使用暴力，故意伤害他人致
21、人死亡，应当认定为故意伤害罪。甲与乙的法定量刑情节参照以下法律规定：刑法第 17 条规定，已满 16 周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满 14 周岁不满 16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满 14 周岁不满 18 周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满 16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。第 67 条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、
22、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第 68 条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。3 【正确答案】 应当向乙地或丁地法院起诉。因为合同纠纷案件可由被告住所地、合同履行地人民法院管辖，而乙地正是被告住所地；合同约定的履行地为丁地，租赁物使用地为丙地，但在租赁合同中以当事人的约定确定合同履行地，因此丁地作为合同履行地，丁地人民法院有管辖权。【试题解析】 民事诉讼法第 24 条：因合同
23、纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。民诉意见第 21 条：财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。4 【正确答案】 乙公司的反诉应当在举证期限内提出，而且只能向受理本诉的乙地法院提出。【试题解析】 民诉证据规定第 34 条：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”而且，既然是提起反诉，当然应当向受理本诉的乙地法院提起。乙地法院基
24、于牵连管辖取得管辖权。5 【正确答案】 成立。因为仲裁协议在形式上只要求是书面的，至于在纠纷发生之前达成仲裁协议，还是纠纷之后达成仲裁协议，均是有效的。仲裁法第 16 条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”因此，双方当事人在纠纷发生后达成的书面仲裁协议成立。6 【正确答案】 仲裁委员会应当受理本案。因为本案中作为合同纠纷，双方当事人约定仲裁以后，人民法院就不应当受理本案。本案应由仲裁委员会受理。因为仲裁法第 5 条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”本案中双方已达成仲裁
25、协议，人民法院不应受理。7 【正确答案】 受理强制执行申请的法院应当裁定中止执行。仲裁法第 64 条：“ 一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。” 8 【正确答案】 该合同为可撤销合同。因为合同法规定，一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下签订的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。本案的钢材买卖合同是陈某为了骗取钢材，采用欺诈手段签订的，受损害方贸易货栈有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。9 【正确答案】 农业机械公司不负责任。因为尽管合
26、同是以农业机械公司为一方签订的，但原因是陈某偷窃该公司的空白合同书从事诈骗所致，农业机械公司对合同被撤销无过错，故不承担责任。10 【正确答案】 百货大楼应承担赔偿责任。一般来说，主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担保证责任。但保证人知道或应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带赔偿责任。所以，百货大楼应承担赔偿贸易货栈损失的责任。11 【正确答案】 振兴农业机械厂取得的 100 吨钢材是善意取得的，并且是有偿的，所以，农业机械厂取得 100 吨钢材的所有权受法律保护。12 【正确答案】 对陈某的行为应如何处理?13 【正确答案】 （1）一审法院
27、要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误，因一方当事人超过举证期限提 出的证据，未经对方当事人同意，不得质证；（2）法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调 解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。14 【正确答案】 成立。因为刘某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼地位由其法定继承人承继；小刘作为 刘某之子，承继刘某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人；小刘申请顺延上诉期间符合法律规定 。15 【正确答案】 二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、汽车停运损失费予以减少， 不违反法律的规定。16 【
28、正确答案】 可以向刘某主张，因其与刘某存在雇用关系；也可以向南河水电公司主张，因南河水电公司侵权。17 【正确答案】 属于受案范围。本案中会议纪要作出的规定不属于行政指导行为，也不属于抽象行政行为。18 【正确答案】 具有原告资格。甲市人民政府的决定直接影响到了三人的公平竞争权。具体行政行为涉及公民、法人或者其他组织公平竞争权的，可以提起行政诉讼。19 【正确答案】 不属于。该请求涉及甲市人民政府对建设局和交通局的职能调整，属于政府对行政机关之间的职权分配，不属于司法审查的范围。二、论述题20 【正确答案】 刑事政策对于刑事立法和刑事司法活动具有重要的指导意义，对维护社会稳定和国家安全具有重大
29、的影响。要做好刑事执法工作，必须正确掌握和运用党和国家的基本刑事政策。从目前的犯罪形势和刑事司法系统的运转状况来看，我国面临着这样的局面：一方面，犯罪总量持续上升，重大犯罪尤其是黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、毒品犯罪、暴力犯罪突出，严重威胁了社会秩序，也使社会公众的安全感降低；另一方面，司法资源的投入量与需求量的矛盾没有得到解决，司法机构和人员超负荷运转，刑事积案增多，监狱的拥挤程度加剧，重新犯罪率上升，一些罪犯在出狱或假释后犯下更严重的罪行。如果在打击严重犯罪的同时，不对某些轻微犯罪实行宽松的刑事政策，刑事司法资源的供需矛盾还会进一步加深，刑事司法系统也有可能陷入恶性循环的困境。“从重打击
30、” 的单向运行，只会导致刑罚的过分张扬；而一味地轻缓又会造成刑罚的乏力。因此，在控制犯罪问题上，越是加重打击严重犯罪，越应放宽对轻微犯罪的监控和处理。目前，宽严相济是我国现阶段惩治与预防犯罪的基本的刑事政策。宽严相济的刑事政策在对重罪实行严打政策的基础上完善了对轻罪宽松的一面，渗透了罪刑相适应原则的内容；它的精神实质，就是要求我们对待不同的犯罪行为人，坚持区别对待的策略思想，该宽的宽，该严的严，宽严适度，宽严有据。宽严相济刑事政策集中反映了党和国家对司法工作的根本政治主张，蕴涵着符合司法规律的社会主义法治理念和深刻的政治要求，是刑事执法的灵魂。是我们党和国家在长期同敌对势力和犯罪分子进行斗争中
31、形成并逐步发展完善的，是长期历史经验的总结。正确理解宽严相济刑事政策，需要科学界定“宽”和“严”。“ 宽”是指宽大、轻缓。它来自惩办与宽大相结合的“宽大” ，可以分为以下四种情形：一是该轻而轻，即对于那些较为轻微的犯罪，处以较轻刑罚。二是该重而轻，即所犯罪行较重，但行为人具有坦白、自首或立功等法定或酌定情节的，法律上予以宽恕，在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。三是非犯罪化，即在侦查、起诉、审判阶段，对一些轻微的危害社会行为不以犯罪行为论处。四是非刑罚化，即宣判行为人有罪，但不限制其自由，而是将其置于一定机构的监控之中。“严” 是指严密、严厉。它来自于惩办与宽大相结合的“ 惩办 ”。宽严相
32、济中的“严”，首先是指法网严密。刑事立法应尽量做到严密，以预防犯罪，防卫社会。此外，它还含有严厉之意，即指在罪刑均衡原则指导下，判处较重的刑罚，而不是指任意从重、加重处罚。当然，宽严相济，最为重要的还是在于“济” 。这里的 “济”，是指救济、协调与结合之意。因此，宽严相济刑事政策不仅是指对于犯罪应当有宽有严，而且还意味着在宽与严之间应当具有一定的平衡，互相衔接，形成良性互动，既不能宽大无边或严厉过苛，也不能时宽时严、宽严失当。所以，切实贯彻宽严相济刑事政策的理念，不仅要适用“ 轻轻” 、“重重”的原则，还要合理适用 “轻重结合”的刑罚原则。这里的轻重结合，是指并非对于一切轻罪都要从轻处理，对于
33、一切重罪都要从重处罚，而是要结合个案的犯罪特点和具体案情有针对性地进行判断。对于一些可能判处较短刑期的轻微刑事犯罪，要严格把握犯罪分子的主观恶性的大小。如果其在实施犯罪的过程当中，只是由于其主观以外的原因未能达到其犯罪目的，比如未遂犯、预备犯等，尽管由于未造成严重的危害后果，可能被判处较轻的处罚，但是由于其较大的主观恶性使其具有较大的社会危险性，仍然要对其从重处理。对于另外一些可能被判处较重刑罚的犯罪分子，如果其主观恶性较小，其犯罪的实施只是由于一时激愤或者是由于长期受到不公平待遇突然爆发而致，对于此类犯罪，虽然其对社会或他人造成了较大的损害，但从一般的社会意义上考虑，其主观恶性不大，其所实施
34、的犯罪行为具有一定程度上的“可原谅性” ，如果对其处理过重显然达不到良好的社会效果，所以，对于此类犯罪，要本着“和谐、稳定、罪当其罚、罚当其罪” 的原则，从轻进行处理。这方面能够体现对犯罪人的感化，能够很好地鼓励犯罪分子悔过自新，另一方面也能够达到社会整体的“整体良心平衡” ，以实现刑罚资源的有效、合理配置和社会的稳定、健康、有序发展。三、选答题21 【正确答案】 甲题范文：我想从法与社会的角度，谈谈对此案的看法。法与社会的一般关系是：(1)法以社会为基础，社会决定了法律的性质和功能，社会的发展决定了法律的变迁。社会的发展，社会观念的巨大变化，代表着社会的价值取向，引导着法的实施司法的方向。同
35、时，“许霆案” 引起社会广泛关注，必将推动立法者对此案暴露出的法律本身存在的问题加以修复。(2)法律可以调整社会，因为法律调和社会利益冲突，确立和维护社会秩序。“许霆案” 从案发到判决，就是法的实施过程，是法调整社会利益冲突，维护社会秩序的体现。构建和谐社会，首先必须建立理性的法律，即在以人为本的科学发展观指导下建立起保障自由、平等、体现公平和正义以及保护人权等的法律，这是法治的根本目的之所在，是法治的灵魂。程序内容完善是指法不溯及既往、法的明确性、公开性、法的普遍性(不得制定针对具体个人的立法)，不矛盾性 (法律不得相互矛盾)、法的可操作性、法的稳定性等。然而，法的作用具有有限性，主要体现为
36、：(1)不是概括性的规范，不可能涵盖所有应当由法加以调整的方面。(2)法由人创制，会存在某种不合理、不科学之处。(3)法具有稳定性和保守性，落后于现实生活的变化。(4)法讲究程序规范，缺乏对社会事件及时处理。“许霆案” 就暴露出法律自身存在的一些问题和不足。为了实现法与社会的有效调整，一方面要完善法律，尽可能做到各种行为都有法可依；另一方面，必须使法律与其他资源分配系统进行配合。俗话说，“徒法不足以自行”，就是在讲法的作用的局限性。由于法本身是会存有一些漏洞和空白，社会生活总存在一些法触及不到的领域，法作为一种社会规范必然要受到其他社会规范的制约，这就要将法律与道德、政策、人权等因素相结合，充
37、分发挥对社会的调节作用。22 【正确答案】 乙题范文：程序价值重要性之我见程序法和实体法两者在法律的进程中是相辅相成、互为促进豹，而且在一定程度上，程序法要重要于实体法，因为程序法所代表的程序价值是法律更加重视的价值。首先，我们之所以重视法律中的程序，是因为程序法的公正是法律公正的必要条件，它是维护社会正义的最后一道屏障；是体现社会正义的窗口。程序的存在，使得每个人都必须按程序办事，人的恣意行为得到了控制，社会秩序得到了维护，这也是法律程序的基础价值。其次，公正法律程序能达到一定程度的形式合理性和形式正义。因为实质正义本身是一个很难界定的抽象范畴，由于社会价值观念的不断变迁，法律实施过程中存在
38、的偶然性、巧合性和特殊性的事实和情况，所以使得真正的实体争议很难如期实现。而只要法律行为的程序具有正当性、合理性，行为的结果就应视为正当和合理，也就造就了一种为大众认可的形式正义。同时，公正法律程序保障了所有参加诉讼的人的权利，限制了国家权力的滥用。使得通过程序所得出的结果更加合理，更加能被当事人接受。再次，公正法律程序有助于提高效率和保障社会秩序。没有时间限度的正义保护是不必要的，也是不可能的。法律所保护的永远只能是特定时间内的实体权利；法律也没有永远的责任，超过了一定的时间限度，责任也将消逝。如果为了保证个别正义的实现而不顾及为此付出的代价整个社会的稳定、秩序和安全，其实是对法的真正价值追
39、求的背离。最后，公正法律程序的完善是依法治国的必然要求。法治的核心问题就是程序问题，程序可以为所有社会问题的解决提供正常、合理、有效率的渠道和途径，在现代法治国家电，一个程序制度化的体系已然形成，一个有组织、有秩序的法治社会，必定是一个具有各方面程序制度的社会或者是一个有足够程序和制度以处理人们内部以及外部关系的社会。程序体系的严密化可以促进法的发展，而随着程序化法律操作过程的展开，依法治国也更容易实现。综上所述，程序的存在，是注重过程价值，而不是结果价值，而这正是法能够最终维护社会正义、安定、秩序的原因，所以程序法的重要性要大于实体法的重要性。在建设社会主义法治国家的过程中，这同时也要求我们，要重视程序法的作用，不断对其进行完善。
